問上訴人是否用他帳戶買的股票也被斷頭，他說那是一定 的，他含糊的告訴我說全部（包含統一證券）股票都沒有 了，就不讓我繼續追問了」等語（見本院卷一第43頁背面 ），依其所述，其對於上訴人告稱股票全被斷頭乙節，顯 未積極質問何以上訴人未經其授權竟將股票全部處分出售 ；又被上訴人迨十餘年後（100年4月26日）始為本件起訴 ，此十餘年期間在股價跌價時，被上訴人亦顯無進行股票 調節之打算，此顯與一般人持有股票應有的反應不同，是 衡諸上情，被上訴人是否未同意由上訴人操作買賣股票， 實值堪疑。而按投資買賣股票本有風險，被上訴人以其如 自85年迄今均未賣出統一證券股票所計算之可得配股、配 息，按上訴人收受起訴狀第33日之統一證券股票均價計算 其損害為744,518元之方式，應不足採。依前述，被上訴 人就本件合資契約所生損害，係其投資款48萬元遭上訴人 挪用於他處之金錢損害，從而，被上訴人先位聲明依民法 第544條之規定，請求上訴人賠償48萬元，及其請求此金 額自上訴人收受起訴狀繕本（100年5月17日，見原審卷第 23 頁送達回證）後第33日即100年6月20日起至清償日止 ，按年息5%計算遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部 分之請求，則為無理由，應予駁回。
7.復查，兩造間係成立合資或共同出資之無名契約（理由如 前1.2.所述），被上訴人備位聲明主張兩造間有寄託股票 之關係，並未舉證其實其說，要無足採（理由如前述4.所 述，被上訴人似非不同意由上訴人操作買賣進出股票，且 被上訴人亦未曾交付股票予上訴人）。故被上訴人備位聲 明依民法第602條準用第478條、及第541條第1項之規定， 請求上訴人返還寄託之統一證券股票28,243股及配息157, 346元，暨請求給付上開股票自100年1月1日起至清償日止 所獲之配股配息，亦無足採，併此敘明。
六、從而，被上訴人就借款部分，依民法第478條之規定，請求 上訴人給付220萬元及自95年4月27日起至清償日止，按年息 8%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則 為無理由，應予駁回。就合資股票部分，其先位聲明依民法 第544條之規定，請求上訴人給付48萬元及自100年6月20日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許 ，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。另其備位聲明 則為無理由。原審就超過上開應准許部分，所為上訴人敗訴 之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就 此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判如主文第一、二項所 示，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付
，並依兩造之聲請分別為供擔保准、免假執行之宣告，於法 並無不合。上訴意旨就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當 ，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、至兩造其餘之攻擊、防禦方法，及未經援用之證據，經斟酌 後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 陳麗玲
法 官 林曉芳
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 12 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。