返還借款等
臺灣高等法院(民事),重上字,102年度,872號
TPHV,102,重上,872,20150331,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第872號
上　訴　人　黃耀南
訴訟代理人　陳福寧律師
上　訴　人　凌嘉穗
訴訟代理人　田振慶律師
　　　　　　邱瑞元律師
上列當事人間請求返還借款等事件，兩造對於中華民國102年10
月31日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第836號第一審判決各自
提起上訴，凌嘉穗並為訴之追加，本院於104年3月10日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決主文關於命凌嘉穗給付逾新臺幣貳佰伍拾捌萬壹仟陸佰貳拾壹元本息部分廢棄。
上開廢棄部分，黃耀南在第一審之訴駁回。
黃耀南之上訴駁回。
凌嘉穗之其餘上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔；追加之訴訴訟費用由凌嘉穗負擔。
事實及理由
一、上訴人凌嘉穗（下稱凌嘉穗）於原審抗辯其所提出之清償已 逾向上訴人黃耀南（下稱黃耀南）借款之金額，並依民法第 179條規定，以反訴請求黃耀南給付新臺幣（下同）422萬 5,017元（見原審卷第61頁），提起上訴時亦聲明求為命黃 耀南給付422萬5,017元（見本院卷第24頁），嗣以民國（下 同）104年3月4日辯論意旨狀，追加請求黃耀南給付自反訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本 院卷第200頁背面），核僅擴張應受判決事項之聲明，依民 事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，應准許 之。
二、黃耀南主張：凌嘉穗於86年10月3日以如附表一所示葉子青 、秦徐喜妹、楊秀春所有公誠證券股份有限公司（下稱公誠 公司）股票，及如附表二編號１、２所示凌陳甘杏、劉永明 所有永利證券股份有限公司（下稱永利公司）股票向伊質押 借款1,000萬元，約定利息每月利率1分8，伊於同日預扣利 息後，將982萬元存入凌嘉穗於世華聯合商業銀行（下稱世 華銀行，嗣與國泰商業銀行合併，其後更名為國泰世華商業 銀行，下仍稱世華銀行）板橋分行00000000000號帳戶（下 稱凌嘉穗世華銀行帳戶）；凌嘉穗又於88年7月29日以如附 表二編號３所示凌錦成所有永利公司股票向伊質押借款300 萬元，伊於同日預扣兩造約定每月利率1分8之利息後，將



282萬7,200元存入凌嘉穗指定之凌陳甘杏於世華銀行000000 00000號帳戶（下稱凌陳甘杏世華銀行帳戶）。惟迭經催討 均未獲清償。至凌嘉穗以建榮開發投資股份有限公司（下稱 建榮公司）股票質押部分，乃另筆200萬元借款，建榮公司 減資換發之新股及所退還股款均非用以清償本件借款。國揚 實業股份有限公司（下稱國揚公司）25萬股股票則非凌嘉穗 所有及交付，與本件借款無關。另凌嘉穗並無提供如附表三 所示珠寶為本件借款之擔保。且兩造間金錢往來筆數甚多， 凌嘉穗匯款至伊本人、配偶徐珠美、伊子黃裕仁、伊女黃心 儀等人如附表四、五所示865萬元、141萬5,579元，亦無法 證明用以清償本件借款。況伊於97年10月23日聲請法院拍賣 如附表一、二所示股票遭駁回後，凌嘉穗未請求伊返還，足 證凌嘉穗所稱已清償1,687萬2,217元為不實在，除應清償本 件借款，並應給付97年10月23日前5年即92年10月23日起算 按年息20%計算之利息，爰依民法第478條規定為請求。另對 凌嘉穗所提反訴辯以：凌嘉穗既未清償借款，無由請求返還 如附表一、二所示股票，亦無從主張伊有溢領之情形等語。三、凌嘉穗則以：伊為證券營業員，黃耀南於86年及88年間分別 借貸伊982萬元及282萬7,200元（合計1,264萬7,200元）， 約定由伊提出如附表一、二所示股票，及建榮公司股票22萬 2,200股、國揚公司股票25萬股、伊所有如附表三所示珠寶 ，總計約2,400萬元之擔保品作為質物，並報知前景看好之 熱門股票訊息為對價，黃耀南則不計收利息。伊已多次依黃 耀南指示匯款至其本人、徐珠美、黃裕仁、黃心儀、黃德仁 等人於世華銀行館前分行、聯邦銀行板橋分行帳戶（如附表 四865萬元、附表五141萬5,579元）。另與黃耀南於92年11 月26日協議（下稱921126協議），將上開建榮公司股票換發 新股並移轉予黃耀南（該股份經兩次減資，新發行股票減為 9萬3,333股，面額93萬3,330元），並將該減資退款103萬 8,887元交由黃耀南所委任陳福寧律師代為收受。嗣黃耀南 另將上開國揚公司股票25萬股逕自辦理過戶登記，並於93年 1月間擅自出售得款824萬8,486元，黃耀南受償金額累計2, 028萬6,282元，已逾借款金額，黃耀南應返還所溢領款項， 及如附表一至三所示股票及珠寶，若無法返還，則應一併返 還依股票面額即每股10元及珠寶300萬元計算之價額與法定 利息。縱兩造間借款有利息約定，其利息請求權亦罹於5年 時效，伊得拒絕給付。又縱伊仍應給付黃耀南部分款項，於 黃耀南返還如附表一、二所示股票前，伊亦得類推適用民法 第264條規定為同時履行抗辯等語，資為抗辯。並依民法第 179條、第896條規定於原審提起反訴，擇一請求黃耀南返還



如附表一、二所示股票，及如附表三所示珠寶，如不能返還 時則請求償還其價額，另依民法第179條規定，一部請求黃 耀南返還所溢領422萬5,017元等語。
四、兩造聲明及原審判決情形：
㈠黃耀南於原審起訴之聲明：凌嘉穗應給付黃耀南1,264萬7,2 00元，及自92年10月23日起至清償日止，按年息20%計算之 利息。凌嘉穗則答辯聲明：黃耀南之訴駁回。
凌嘉穗於原審之反訴聲明：⒈黃耀南應將如附表一、二所示 股票返還凌嘉穗。如不能返還，應以每股10元之價額償還凌 嘉穗及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% ；⒉黃耀南應返還凌嘉穗如附表三所示翡翠項鍊、珠寶首飾 一批。如不能返還，應依附表三價值欄之金額（共300萬元 ）償還凌嘉穗及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；⒊黃耀南應給付凌嘉穗422萬5,017元 ；⒋願供擔保，請准宣告假執行。黃耀南之答辯聲明：⒈凌 嘉穗之反訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。
㈡原審就本訴部分為黃耀南一部勝訴，一部敗訴之判決，即： 凌嘉穗應給付黃耀南258萬1,681元及自100年8月8日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，駁回黃耀南其餘請求；反訴 部分則駁回凌嘉穗之請求及假執行之聲請。
㈢兩造就敗訴部分均不服，各自提起上訴。
黃耀南之上訴聲明：⒈原判決關於駁回後開第⒉項之訴部分 廢棄。⒉上開廢棄部分：⑴凌嘉穗應再給付黃耀南1,006萬 5,519元及自92年10月23日起至清償日止，按年息20%計算之 利息；⑵凌嘉穗應再給付黃耀南258萬1,681元自92年10月23 日起至100年8月7日止，按年息20%計算之利息，及自100年8 月8日起至清償日止，按年息15%計算之利息（見本院卷第15 頁）。凌嘉穗則答辯聲明：上訴駁回。
凌嘉穗之上訴聲明：⒈原判決關於：⑴命凌嘉穗給付及訴訟 費用之裁判；⑵駁回後開第⒉項之訴部分，均廢棄。⒉上開 ⑴廢棄部分，黃耀南在第一審之訴駁回。⑵上開⑵廢棄部分 ，①黃耀南應將如附表一、二所示股票返還予凌嘉穗，如不 能返還，應以每股10元之價額償還凌嘉穗及自反訴起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；②黃耀南 應返還凌嘉穗如附表三所示翡翠項鍊、珠寶首飾一批，如不 能返還，黃耀南應依附表三價值欄之金額償還凌嘉穗及自反 訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ；③黃耀南應給付凌嘉穗422萬5,017元，及自反訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息〔凌嘉穗於104



年3月4日追加請求法定遲延利息，如一、所述〕；④願供擔 保，請准宣告假執行。黃耀南則答辯聲明：⒈上訴駁回；⒉ 如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執之事項（見本院卷第184頁背面-第185頁，第223 -224頁）：
㈠凌嘉穗於86年10月3日將如附表一所示葉子青、秦徐喜妹、 楊秀春所有公誠公司股票，及如附表二所示凌陳甘杏、劉永 明所有永利公司股票質押予黃耀南，向黃耀南借款，黃耀南 於同日將982萬元存入凌嘉穗於世華銀行板橋分行000000000 00號帳戶；凌嘉穗復於88年7月29日將如附表二所示凌錦成 所有永利公司股票質押予黃耀南，向黃耀南借款，黃耀南於 同日將282萬7,200元存入凌嘉穗指定之凌陳甘杏於世華銀行 00000000000號帳戶（見原審卷第16、18頁）。 ㈡凌嘉穗依黃耀南指示為如附表四、五所示之匯款（見原審卷 第75頁、第136頁反面；原審卷第122-126頁）。 ㈢黃耀南於91年間取得國揚公司股票2,500張〔黃耀南抗辯取 得股票之時間在88年間，見本院卷第223頁〕。 ㈣黃耀南於91年10月7日寄發存證信函予凌嘉穗，略稱：「收 件人凌嘉穗持建榮創業投資股份有限公司（即建榮公司）股 票乙紙貳拾貳萬貳仟貳佰貳拾貳股新台幣貳佰貳拾貳萬貳仟 貳佰貳拾圓整貸借新台幣貳佰萬元。寄件人向經濟部查詢… 收件人凌嘉穗又以仁信證券股份有限公司股票向寄件人黃耀 南貸借新台幣捌佰萬元…」（見原審卷第106-107頁）。 ㈤黃耀南與凌嘉穗於92年11月26日就建榮公司86-NX-000032號 股票（面額222萬2,220元）之股權爭議問題簽立協議書，約 定凌嘉穗應該將前開股票經兩次減資後新發股票面額為93萬 3,330元（91-NY-0000000號股票）全部過戶轉讓予黃耀南， 建榮公司兩次減資退款128萬8,887元由凌嘉穗領取；凌嘉穗 並於當日將領得之減資款103萬8,887元交由黃耀南所委任陳 福寧律師收受（見原審卷第76-78、153頁）。 ㈥國揚公司於91年6月24日減資換股，黃耀南已將其持有之250 0張國揚公司股票辦理減資換股128萬5,675股；嗣由黃耀南 之子黃裕仁於93年1月7日存入國揚公司股票5萬股，並於隔 日賣出，另於同年月9日存入41萬股，並於當日賣出；黃耀 南之子黃德仁於年月9日存入國揚公司股票41萬5,000股，並 於當日賣出；其女黃心儀於同年月9日存入國揚股票41萬股 ，亦於當日賣出；黃心儀復於93年5月21日轉讓675股。總計 售出國揚公司股票128萬5,675股，如以93年1月7日、同年月 9日、93年5月21日國揚公司每股最低價6.75元、6.4元、10. 35元計算，合計獲利824萬8,486元（見本院卷第143-145、



158頁、第172頁背面、第182頁）。
㈦凌嘉穗於93年3月15日寄發存證信函予黃耀南，略稱：「台 端保管國揚公司股票二千五百張，係本人向台端借錢，資金 往來之財力證明，詎台端竟未經本人同意，持向國揚公司偷 偷過戶於台端名下，變更持有為所有，並出賣後侵占所得款 項…」；黃耀南則於93年3月18日函覆稱：台端來函所訴與 事實不符，台端並無國揚公司股票」（見原審卷第275、276 頁）。
㈧如附表一、二所示股票現由黃耀南持有中，黃耀南曾於97年 10月23日向臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院 ，下仍稱板橋地院）聲請拍賣如附表一、二所示股票，板橋 地院簡易庭於97年11月25日以97年度拍字第2740號裁定駁回 之；黃耀南仍持有上開建榮公司股票9萬3,333股（見原審卷 第19、20、132-134頁，另有影卷外放；本院卷第116頁）。 ㈨如㈤所示建榮公司9萬3,333股股票用以清償凌嘉穗對黃耀南 之本件借款債務，黃耀南同意清償之金額為93萬3,330元（ 見本院卷第172頁）。
六、黃耀南主張凌嘉穗於86年及88年間分別向其借貸1,000萬元 、300萬元，並提供如附表一、二所示股票為質押，其於借 款同日扣除兩造約定之每月利率1分8利息後，共存入1,26 4 萬7,200元至凌嘉穗指定帳戶，迄今未獲清償等情，為凌嘉 穗所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審酌者為：㈠凌嘉 穗向黃耀南借款金額為何？有無約定應付利息？㈡凌嘉穗是 否另以建榮公司股票22萬2,200股、國揚公司股票25萬股， 及如附表三所示珠寶，作為本件借款之擔保？㈢凌嘉穗是否 已將借款清償完畢？㈣黃耀南請求凌嘉穗返還借款1,264萬 7,200元，及自92年10月23日起至清償日止，按年息20%計算 之利息，有無理由？凌嘉穗請求黃耀南返還如附表一、二所 示股票、如附表三所示珠寶及如不能返還之價額與法定遲延 利息，暨所溢領422萬5,017元與法定遲延利息，有無理由？ 茲論述如下。
㈠凌嘉穗向黃耀南借款金額為何？有無約定應付利息？ ⒈稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移 轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。又 稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約，民法第474條第1項定有明文。倘當事人主張與他方有 金錢消費借貸契約存在，自應就借貸意思互相表示合致及借 款業已交付之事實，負舉證責任。黃耀南主張凌嘉穗分別於 86年10月3日、88年7月29日向其借款1,000萬元、300萬元，



業據其提出之存款存入憑條及送金簿存根等件（見原審卷第 16、18頁）為證，且經凌嘉穗自陳收受該2筆匯款982萬元、 282萬7,200元（見不爭執事項㈠），雖堪信黃耀南業交付 1,264萬7,200元（即9,820,000+2,827,200）之借款。惟凌 嘉穗否認另收受差額之35萬2,800元（即13,000,000-12,647 ,200），並抗辯兩造間借款無應付利息之約定，是黃耀南就 其另交付35萬2,800元借款，及兩造間借款約定應付利息等 利己事實，即有舉證之責。
⒉黃耀南主張前揭差額之35萬2,800元乃預扣月利率1分8之利 息云云。惟查，如黃耀南所言屬實，依其主張借款1,000萬 元、300萬元月息1分8計算，凌嘉穗每月應付利息分別為18 萬元、5萬4,000元，非但與其就300萬元所預扣17萬2,800元 （即3,000,000-2,827,200）不相符合，觀諸其所提用以證 明凌嘉穗支付利息之黃裕仁及黃德仁聯邦銀行存摺明細（見 原審卷第122-126頁），復僅查悉凌嘉穗分別於89年11月20 日、90年1月2日、90年2月19日、3月1日、4月3日、6月21日 匯付如附表五所示之金錢至黃裕仁聯邦銀行板橋分行帳戶， 於89年12月1日、12月2日、90年1月29日、90年2月1日匯付 如附表五所示之金錢至黃德仁聯邦銀行帳戶，除89年11月20 日匯付金額為18萬元外，其餘金額則非18萬元或5萬4,000元 之整數，且非在每月固定之期日匯款，如何能謂兩造有按月 依1分8計付借款利息之約定。至黃耀南另稱其就300萬元之 借款，先預扣5萬4,000元利息，再以2張支票存入凌陳甘杏 帳戶（票款合計282萬7,200元），不足部分給現金（見本院 卷第220頁），既未為任何舉證，其所稱兩造確有借款應按 月依1分8計付利息之約定云云，自乏據可徵，殊難信實。 ⒊黃耀南另以凌嘉穗於板橋地院97年度拍字第97號拍賣質物事 件之陳述意見狀、證人郭全男證詞，及如附表五所示匯款均 非萬元整數，主張凌嘉穗為證券公司營業員，彼此非親非故 ，借款焉可能無庸支付利息云云。惟綜觀前揭拍賣質物事件 卷證，凌嘉穗陳述意見狀之內容略以：「緣陳述人（即凌嘉 穗）…於民國（下同）86年10月3日及88年7月29日，分別向 相對人借款新台幣（下同）一千萬元及三百萬元，『並未約 定利息』，故陳述人只分別借得九百八十二萬及二百八十二 萬七千二百元，總共借款為一千二百六十四萬七千二佰元」 （見外放拍賣質物影印卷第16頁背面），並無提及兩造有應 付利息約定，黃耀南聲請拍賣質物狀之債權金額更是記載與 前揭匯款金額相同之「新台幣12,647,200元」（見前揭影印 卷第1頁），黃耀南所云凌嘉穗向其借款1,300萬元並約定應 付利息云云，與該事件之前揭卷證顯然不合，已難採信。又



證人郭全男於原審言詞辯論期日經質之：「股票營業員跟金 主借錢，如何記帳？），證稱：「通常有算利息，沒有賺錢 就算借款的利息，若有賺錢就分帳，金主一定是賺的」，但 接續證述：「凌嘉穗沒有跟我提到她與原告（即黃耀南，下 同）之間的事情，我知道凌嘉穗跟原告借錢就是要操作股票 」（見原審卷第98頁背面），足見證人郭全男所為金主貸與 證券營業員金錢通常有賺利息之證詞僅其個人意見，尚難以 採。至如附表五所示匯款金額，非萬元之整數，有千、百、 十位數，甚有個位述，雖為不爭之情，但各筆匯款究否以1, 000萬元及300萬元借款本金按月息1分8計算，計息期間若干 ，均未據黃耀南說明及舉證之，亦難執以推論各該匯款係用 以支付利息而非清償本金之認定。黃耀南主張兩造間之借款 確約定應付利息云云，顯不足取。
⒋依前所述，黃耀南就其已交付凌嘉穗逾1,264萬7,200元之金 錢，及凌嘉穗向其借款應按月支付1分8之利息，或應付利息 等利己事實，既未能舉證以實其說，揆諸首揭說明，應認兩 造僅於黃耀南實際匯款且經凌嘉穗收受之範圍成立借款契約 ，故本件借款之金額為1,264萬7,200元。 ㈡凌嘉穗是否另以建榮公司股票22萬2,200股、國揚公司股票 25萬股，及如附表三所示珠寶，作為本件借款之擔保？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。若負舉證責任之人先不能 舉證，以證實自己主張之事實之真實，則他造就其抗辯事實 即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，法院亦不得為負舉證 責任之人有利之認定。凌嘉穗抗辯其除以如附表一、二所示 股票向黃耀南質押借款外，另以建榮公司股票22萬2,200股 、國揚公司股票25萬股，及如附表三所示珠寶為本件借款之 擔保等情，既為黃耀南所否認，依民事訴訟法第277條第1項 前段規定，其就所辯之事實即負舉證責任，若不能舉證使法 院得到確實如此之心證，則黃耀南就所稱建榮公司股票乃擔 保另筆200萬元借款、國揚公司股票係國揚公司借款之擔保 等事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應認凌嘉穗所 辯為不可採。
⒉凌嘉穗以黃耀南另案之刑事案件證詞及股票結算手稿，抗辯 其另以建榮公司股票22萬2,200股及國揚公司股票25萬股為 本件借款之擔保云云。惟所謂質權，乃指債權人占有債務人 或第三人移轉占有供其債權擔保之動產或可讓與之財產權， 於債權屆清償期未受清償時，得就其賣得價金優先受償之權 （民法第884條、第900條規定參照）。是設定動產質權或權 利質權所欲擔保之債權必須特定且明確。查：




⑴依黃耀南於凌嘉穗對訴外人孫鐵漢所提刑事背信案件92年5 月6日第一審審判期日以證人身份結證之：「（問：第一次 借了多少錢？）…到了91年9月間，凌嘉穗找我談如何解決 債務，所以就寫了這張股票的清單給我，…」「（問：到目 前凌嘉穗共欠你多少錢？）包括永利證券、建榮股票、國揚 股票、公誠證券等公司的股票共借壹仟七百萬元…」「（問 ：這張有寫國揚、公誠股票等文件（即原審卷第183頁股票 結算手稿）是否你寫的？）那張是凌嘉穗先簽好拿給我的， 說她放在我這邊的股票有那麼多，當場核對後發現不對，所 有她當場才再改的。…」證詞（見原審卷第176、177、179 頁臺灣臺北地方法院91年度易字第609號刑事卷審判筆錄） ，及前揭刑事審判期日提示予黃耀南確認之股票結算手稿所 載：「國揚：2500張；公誠：200張楊秀春；永利：100張凌 錦成；聯電：15張；…公誠：285.7張→葉子青、114.2張→ 秦…；建榮：222（由288修改為222）張→凌；永利100張→ 凌陳甘杏、300張→凌錦成、100張→劉永明」（見原審卷第 183頁），雖堪認黃耀南確因貸與凌嘉穗金錢而持有前揭結 算表所載之股票。惟前揭結算表除記載股票之名稱、證券公 司之名稱、以及股數、歸屬於何人等事項外，另載有「600 万」「800万」、「1,000万」，其意義為何，尚非明確，且 與黃耀南於前揭刑事案件之證詞「凌嘉穗共借壹仟七百萬元 」（見原審卷第177頁）不相吻合，結算表所載股票究否為 本件借款之擔保，殊難遽以特定。且依黃耀南前揭刑事審判 期日之證詞「還有以皇旗資訊公司股票向我借三千萬元，這 些錢都是我借給凌嘉穗的」「該股票（指何林敏仔之股票） 也是凌嘉穗拿來向我借錢的，楊光榮的股票壹仟張則已經過 戶了，那也是凌嘉穗向我借錢的」（見原審卷第178頁）， 可知兩造之資金往來頻繁，黃耀南持有前揭結算表所載股票 之原因多端，或為兩造借款之擔保，或其他原因而持有，凌 嘉穗既未進一步證明之，自難據此認定建榮公司股票22萬 2,200股及國揚公司股票25萬張亦為本件借款之擔保。 ⑵而凌嘉穗於92年11月26日與黃耀南就前揭建榮公司股票22萬 2,200股達成協議，由其將減資換發之新股轉讓予黃耀南， 並將減資股款103萬8,887元交由黃耀南所委任陳福寧律師收 受，雖為黃耀南所是認（見不爭執事項㈤），但黃耀南係因 凌嘉穗擔保本件借款而持有建榮公司股票之情，凌嘉穗之舉 證尚有未足，已如前述，細繹921126協議及陳福寧律師簽收 字據（見原審卷第76、153頁），又僅有關於減資換發新股 權利歸屬及收受減資退款等事項之協議，毫無建榮公司股票 為本件借款擔保之隻字片語，自無從採為有利於凌嘉穗認定



之證據。
⑶至國揚公司股票2500張（即25萬股）部分，自前揭結算手稿 以觀，並無股票名義人之記載，則究否凌嘉穗持以為本件借 款之擔保，已非無疑。且凌嘉穗93年3月15日寄發予黃耀南 之存證信函，載稱：「台端保管國揚公司股票二千五百張， 係本人向台端借錢，資金往來之財力證明，詎台端竟未經本 人同意，持向國揚公司偷偷過戶於台端名下，變更持有為所 有，並出賣後侵占所得款項…」（見原審卷第275、276頁， 不爭執事項㈦），凌嘉穗顯然亦不認為國揚公司股票2500張 係本件借款之擔保。況依前揭存證信函之內容，凌嘉穗於斯 時即知悉黃耀南處分該2500張國揚公司股票，卻無請求返還 或追訴民刑事責任之舉，亦悖於常情。凌嘉穗既未提出其他 證據相佐，國揚公司股票2500張為本件借款擔保之抗辯，即 屬無憑。
⒊凌嘉穗援引證人郭全男於原審之證詞，抗辯其確以如附表三 所示珠寶為本件借款之擔保云云。查，證人郭全男於原審證 稱：「我在場有看到凌嘉穗將一批珠寶交給原告（即黃耀南 ，下同），鑽石是翡翠鑽石，用一包東西包著」（見原審卷 第97頁背面）；經提示寶石鑑定書（原審卷第73-74頁）後 ，證稱：「不只這個珠寶，時間大約是88年8、9月的事，數 量約一個手掌大小，用類似絲帶的東西包著，在重慶南路第 一銀行那邊交付，凌嘉穗是從第一銀行保險櫃拿出來，當時 我充當凌嘉穗的先生，以目擊此事並保護他，凌嘉穗有告訴 我是向原告借錢的擔保品，凌嘉穗說珠寶大約值五、陸佰萬 ，我知道他們有資金的往來，但是總共借多少錢我不知道」 （見原審卷第98頁）。惟本件借款之日期為86年10月及88年 7月，倘有提供珠寶質押借款，何以交付珠寶之時間在借款 時間之後？且證人郭全男既證稱聽聞凌嘉穗稱該珠寶約5、6 百萬元，惟凌嘉穗又自承附表三之珠寶價值約3百萬元（見 原審卷第65頁），其證詞真實性堪疑。另凌嘉穗與黃耀南結 算時，何以僅就股票質押部分為之？故縱凌嘉穗確曾交付一 批珠寶予黃耀南，其原因為何，證人郭全男既未見聞，即難 依證人郭全男之證詞為認定，自亦無再次訊問證人郭全男之 必要。凌嘉穗抗辯其併提供如附表三所示珠寶為本件借款之 擔保，自乏所據。
⒋依前所述，凌嘉穗就其提供建榮公司股票22萬2,200股、國 揚公司股票25萬股為本件借款擔保之利己事實，顯未盡舉證 之責，揆諸前揭說明，其所為抗辯自無可採。
㈢凌嘉穗是否已將本件借款債務清償完畢？
⒈按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受



領者，債之關係消滅；對於一人負擔數宗債務而其給付之種 類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時， 由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。民法第309條第1 項、第321條分別定有明文。是債務人與債權人間如無抵充 之約定，依民法第321條規定，即應由清償人指定其應抵充 之債務，非債權人所得任意充償某宗債務。
⒉凌嘉穗抗辯其已依黃耀南指示為如附表四、五所示之匯款， 並由黃耀南領取建榮公司股票之減資股款及減資新股，質押 之國揚公司股票25萬股又遭黃耀南處分，本件借款債務應已 清償完畢等語，黃耀南亦否認之。查：
⑴凌嘉穗依黃耀南指示為如附表四、五所示之匯款，已如不爭 執事項㈡所述，黃耀南雖一再主張此係清償他筆借款或利息 云云，但遭凌嘉穗否認，黃耀南既未證明兩造有如何抵充之 約定，依前揭說明，自應依凌嘉穗所為抵充本件借款債務之 指定，而於865萬元、141萬5,579元範圍發生消滅本件借款 債務之效力。
⑵至凌嘉穗於92年11月26日將質押之建榮公司股票減資股款 103萬8,887元及減資所換發建榮公司股票9萬3,333股交由黃 耀南委任之陳福寧律師收受，暨黃耀南已於93年1月7日、同 年月9日將2500張國揚公司股票減資換股後之新股存入其子 女黃裕仁、黃德仁、黃心儀帳戶後出售，並獲利824萬8,486 元，雖如不爭執事項㈤、㈥所述，但建榮公司減資前之股票 22萬2,200股及國揚公司股票25萬股均非本件借款之擔保， 亦認定如前，故不因黃耀南自各該股票獲償即認係用以清償 本件借款債務。
⒊是以，黃耀南僅因凌嘉穗匯款受償1,006萬5,579元（即8,65 0,000+1,415,579），凌嘉穗尚積欠258萬1,621元（即12,64 7,200-10,065,579），本件借款債務並未清償完畢。 ㈣黃耀南請求凌嘉穗返還借款1,264萬7,200元，及自92年10月 23日起至清償日止，按年息20%計算之利息，有無理由？凌 嘉穗請求黃耀南返還如附表一、二所示股票、如附表三所示 珠寶及如不能返還之價額與法定遲延利息，暨所溢領422萬 5,017元與法定遲延利息，有無理由？
⒈按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量 相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦 得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有 明文。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負 遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付 時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或



為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之 債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。 同法第229條第1項、第2項、第233條第1項、第203條亦有明 定。黃耀南主張凌嘉穗之借款債務尚積欠1,264萬7,200元未 償，應如數返還之，並附加自聲請拍賣如附表一、二所示股 票後之92年10月23日起至清償日止，按年息20%計算之利息 云云。惟凌嘉穗向黃耀南借款之金額為1,264萬7,200元，並 無應按月依1分8計付利息約定，凌嘉穗已清償1,006萬5,579 元，尚積欠萬258萬1,621元等情，業如前㈢所述；而本件借 款無清償期之約定，復為黃耀南所自陳（見本院卷第90頁背 面），其聲請拍賣如附表一、二所示股票時又係以股票名義 人即葉子青、秦林喜妹、楊秀春、凌陳甘杏、劉永明、凌錦 成為相對人，細繹聲請狀之內容，亦乏催告凌嘉穗清償借款 之意（見前揭拍賣質物影印卷第1-2頁），自難令凌嘉穗自 92年10月23日起負擔遲延清償借款之責。依前揭規定，應認 黃耀南依民法第478條規定，請求凌嘉穗給付258萬1,621元 ，及自起訴狀繕本送達凌嘉穗之翌日後1個月即100年8月8日 （見原審卷第27頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息（ 即法定遲延利息），為有理由，逾此之請求，為無理由。又 因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，固得拒 絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，此 觀民法第264條第1項規定自明。而黃耀南已催告凌嘉穗清償 借款，凌嘉穗既未為之，自應先清償本件借款債務，其所為 黃耀南應於其提出給付之同時返還如附表一、二所示股票， 於法未合，顯不可取。
⒉次按動產質權所擔保之債權消滅時，質權人應將質物返還於 有受領權之人。民法第896條定有明文；此項規定，依同法 第901條之規定，亦準用於權利質權。又無法律上之原因而 受利益，致他人受有損害者，應返還其利益；雖有法律上之 原因，而其後已不存在者亦同。民法第179條亦有明定。惟 承前所述，本件借款債務未經凌嘉穗全數清償，尚積欠258 萬1,621元，如附表一、二所示股票所擔保債權自仍存在， 黃耀南得拒絕返還之。至如附表三所示珠寶非本件借款之擔 保，亦論述如前。故凌嘉穗依民法第896條、第179條規定， 請求黃耀南返還如附表一、二所示股票，如不能返還，即按 每股10元價額償還之，請求返還如附表三所示珠寶，如不能 返還時，則償還其價額，並給付自反訴狀繕本送達翌日起至 清償日止之法定遲延利息，另依民法第179條規定請求黃耀



南給付422萬5,017元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日 止之法定遲延利息，於法未合，均非有理。
七、綜上所述，黃耀南貸與凌嘉穗之金錢為1,264萬7,200元，逾 此之消費借貸契約並未成立，且無借款應付利息之約定。是 黃耀南依民法第478條規定，以本訴請求凌嘉穗給付258萬1, 621元，及自100年8月8日起至清償日止之法定遲延利息，於 法有據，應予准許；逾此部分之請求，於法無據，不應准許 ；凌嘉穗依民法第896條、第179條規定，反訴請求黃耀南返 還如附表一、二所示股票，如不能返還，即按每股10元價額 償還之，請求返還如附表三所示珠寶，如不能返還時，則償 還其價額，並給付自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法 定遲延利息，另依民法第179條規定，請求黃耀南給付422萬 5,017元，均非有據，亦不應准許。原審就本訴逾上開應准 許部分，為凌嘉穗敗訴之判決，自有未洽，凌嘉穗上訴意旨 指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主 文第2項所示；至於上開不應准許部分，原審駁回黃耀南本 訴之其餘請求，並駁回凌嘉穗反訴之請求及假執行之聲請， 核無不合，兩造各就此不利於己部分指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，均應予駁回。凌嘉穗追加請求黃耀南 給付422萬5,017元自反訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利 息部分，亦無理由，併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用 之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述 ，附此敘明。
九、據上論結，黃耀南之上訴為無理由，凌嘉穗之上訴為一部有 理由，一部無理由，凌嘉穗之追加之訴為無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主 文。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲
法 官 許純芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提



起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 1 日
書記官 任正人
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌─┬─────┬────┬───────────────┐
│編│ 股票名稱 │所有人 │股票號碼、張數及股數 │
│號│ │ │ │
├─┼─────┼────┼───────────────┤
│１│公誠證券股│葉子青 │87-ND-0000000起至87-ND-0000000│
│ │份有限公司│戶號683 │共計37張，每張1000股， │
│ │ │ │小計：37,000股。 │
│ │ │ │87-NX-00000000 0張500股， │
│ │ │ │小計：500股。 │