定所載之應扣除現存墓地面積相去甚遠。
5.況據上訴人提出65年3月9日之土地實測圖（本院卷一第69 頁，被上訴人否認真正），當時既已將墓地範圍面積及黃 慶平、吳庚昌承租耕作面積分別測量，墓地範圍面積為1, 704平方公尺，約為515.5坪【計算式：1,704×0.3025=51 5.5，小數點第一位以下四捨五入】， 系爭買賣契約關於 現存墓地範圍卻未為任何標示，或以前開測量圖為附件， 面積更與前開測量圖所載面積相達近400坪，有違常情 。 此外，當事人買賣不動產既特別約定作成私契，當會將特 別約定清楚載明，方合乎常情，而系爭買賣契約書關於上 訴人主張之「待日後法令變更得以分割土地時，莊訓雲應 將如墓地900坪， 自系爭土地分割或移轉應有部分予陳善 祥」，或「黃慶平、吳家昌領補償金後，應放棄佃農優先 承買權」，或「土地應先移轉登記予黃慶平、吳家昌，再 輾轉登記予莊訓雲」等約定，卻無任何記載，實難認陳善 祥與莊訓雲有前開約定之合意。
6.證人即系爭買賣契約及前開收據所載陳玉芳之配偶陳宋圓 妹到庭證稱：「（問：你記得你先生簽名的樣子嗎？）不 記得。他簽字我都不在場，我不知道」、「（問：你是否 認得出來是你先生的簽字？）我們鄉下的人沒有管什麼事 ，我嫁給陳家是奴才，就是做事，男孩子在做什麼沒有過 問，知道他做中人，知道墓地沒有賣是因為有在那裡拜拜 」、「（問：你剛才說你嫁來陳家，陳家的事情輪不到你 管，這些事情是你聽你先生說的，還是你看到的？）我們 都沒有插手的機會，只有煮飯、帶小孩，男生做什麼沒有 在管，我什麼都不懂」、「（問：你之前講這麼多都是聽 來的？）是。墓地沒有賣是大家都知道的事，因為墓地不 可能賣，墓地不是陳善祥一個人的，只有知道這樣」、「 （問：墓旁邊的田是被誰賣掉的？）不知道」、「（問： 是誰把田賣掉的？）不知道。附近是陳善祥的，他賣的是 應當的，我不會去問，女孩子沒有權利去管，輪不到我去 問。墓地是我嫁來就在那裡，我嫁來頭一年就有去拜，墓 地是不會賣的」等語（前審卷二第148頁背面至第150頁背 面），可知證人並未參與系爭土地之買賣過程，亦未親自 見聞系爭買賣契約之作成及陳玉芳之簽名，因此，其證述 有關系爭土地內之墓地是否出賣部分，顯非本於親自見聞 之經驗，充其量係其主觀認知或聽聞而得之印象，自不足 為憑。上訴人另主張因陳善祥長年居住日本，委由親族、 中人陳玉芳處理，並提出陳玉芳寫給陳善祥之書信（本院 卷一第180頁）為佐，然前開書信所稱「民國70年4月第一
次買賣…」、「…出賣與黃慶平…」、「何原因賣給黃慶 平…」、「70年有何理由給錢吳家昌土地價款」，均與上 訴人主張系爭買賣契約之簽訂日期，以及未出賣黃慶平、 吳庚昌或吳家昌，以及交付補償金時間為67、68年間等節 ，互為出入，自無從採為有利上訴人之認定。
7.再按當事人在訴訟外所為不利於己之陳述，本未可與民事 訴訟法第279條第1項所謂之自認同視，尚須審究其與實際 情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據（最高法院76 年度台上字第831號判決要旨參照）。經查： ①上訴人雖提出96年5月12日訴外人陳世芳 、陳秋俊與莊訓 雲談話之錄音錄影DVD及譯文為證（ 本院卷一第175至179 頁），業經被上訴人抗辯係竊錄所得，不具證據能力等語 。觀諸上訴人提出之錄影畫面截圖（本院卷二第47頁）， 可徵錄影機應係架設在莊訓雲（即身裝灰色上衣之男子） 背後，其餘二人坐在莊訓雲左右前方，莊訓雲均面對該二 人對話，並非如上訴人主張係架設在莊訓雲可見之處，衡 情莊訓雲應無法得知後方有架設錄影機，同步錄製其與該 二人對話內容，是否具證據能力已非無疑。
②況證人陳世芳到庭證述：每年會前往祖墳掃墓，家族掃墓 前會有通知，我看到通知說祖墳墓地變別人的，伊是三房 後代想瞭解事情原委，故聽聞二房陳秋俊得知莊訓雲向陳 善祥購買此墓地， 故於96年5月12日經由陳秋俊約莊訓雲 ，至祖厝訪談，之前，伊不認識莊訓雲，莊訓雲有說是向 陳善祥購買土地，希望儘快測量，用圓滿的解決方式，不 管幾坪都願意還， 但要分割兩分半才可以合法，差200多 坪有兩個方案，第一是向他買土地，第二是用土地交換， 但雙方沒有達成結論，後來沒去測量墓地，因伊非土地所 有人等語（本院卷一第248頁背面至249頁、第273頁） ， 證述過程中，陳世芳均未提及莊訓雲有發現架設錄影機錄 影，而未阻止或同意等節。
③又姑不論是否未經莊訓雲同意而錄音錄影，細繹前開譯文 全文， 莊訓雲自始並未提及陳善祥未出售900坪墓地一事 ，反而一開始即稱：「他（陳善祥）說他比較怠惰他說墓 地不是很寬以後我田賣給你沒有關係，如果有異動的話我 吩咐子孫我要拿回來那個時候我說好我照常，…」等語， 亦即陳善祥係將整筆土地出售，日後如有異動，會吩咐子 孫再拿回墓地， 而莊訓雲僅稱需鑑界，墓地部分500坪或 600坪可以無條件返還， 但超過墓地（風水）之土地，則 需交換土地或承買，顯見與上訴人主張系爭買賣契約之墓 地面積約900坪或買賣標的不包含墓地等內容， 明顯出入
。
④輔以陳世芳、陳秋俊並非經陳善祥或陳弘芳或上訴人授權 前往，亦非系爭土地出賣人或所有人，對莊訓雲並無任何 請求權存在，莊訓雲當時已非系爭土地所有人，則雙方對 於系爭土地之討論，自無從逕採為不利共同訴訟之被上訴 人之證據。況莊訓雲在對話中屢提土地地號為「26番之一 」而非系爭土地，雙方認知是否同一，顯非無疑。縱莊訓 雲陳述過程中曾簡略說明系爭土地來自陳善祥，未提及黃 慶平、吳家昌，但係陳氏宗親與其討論墓地處理事宜，各 略過黃慶平、吳家昌，亦與常情無悖，綜上各節，前開DV D 錄音錄影及譯文僅可推論莊訓雲曾與陳世芳、陳秋俊就 墓地處理進行討論，無從據此證明系爭買賣契約存否或上 訴人主張事實為真。
8.上訴人另提出「小紙條」（本院卷一第208頁） ，業經被 上訴人否認形式上真正，本院斟酌上訴人陳稱前開紙條是 證人陳勇雄自陳永芳處取得，但陳永芳沒有說明紙條是何 人所寫等語（本院卷四第116頁背面） 。經本院勘驗前開 紙條原本「㈠買賣合約...900坪」是以藍色原子筆手寫文 字，㈡「農地可分割...」等文字是影印字跡 ，㈢「陳家 墓地的面積...」等是影印字跡， （實測面積）莊認定部 份？則是藍色原子筆手寫文字。下方有以黑色簽字筆手寫 「地主莊訓雲、弟弟莊訓連及電話」，與字跡㈠㈢藍色原 子筆字跡不同…」等情，有勘驗筆錄可按（本院卷四第85 頁背面）。再據證人陳勇雄證稱：伊於89年間修完祖墳前 水溝後，宗親陳永芳被告知墳墓被出售而詢問，後來拿這 張紙條給伊，但未告知何人交付，伊在紙條上寫一、二、 三、用圓圈括起來，圓圈一全部是伊寫的，圓圈三「實測 面積、莊訓雲認定部分？」等字即藍色筆部分也是伊寫的 ，劃上去是為了宗親會議用，之後就沒有再處理了。圓圈 一：就對於900坪的陳述是因參與陳弘芳第二審訴訟時 ， 有看到買賣契約有提到900坪的事情。圓圈三： 實測面積 是伊在陳弘芳的訴訟裡面有看到65年3月9日測量者為楊惠 銅之實測圖，上面寫墳墓面積是0.1704公頃等語（本院卷 一第245頁背面至第246頁背面），可證前開紙條上以藍色 原子筆記載「買賣合約約定不出售之墓地面積900坪」 、 「（實測面積）莊認定部分」乃證人陳勇雄於旁聽或參與 前審訴訟程序（詳本院卷四第37頁），獲悉訴訟資料後， 自行加註填寫，此外，前開紙條原本交雜影印及不同顏色 筆手寫內容，書寫者、書寫時間、原因不明，亦未經被上 訴人簽名確認，自無法採為不利被上訴人之證據。
9.雖上訴人一再主張祖墳墓地位於系爭土地範圍面積偌大， 經由三房、二房、大房祖厝旁小徑可通往祖墳墓地，墓地 與系爭土地其餘範圍有水溝、高低差為分界，且家族每年 前往掃墓，莊訓雲受讓後從未請求排除侵害云云，除提出 祭祖掃墓通知、掃墓照片、現場照片、空照圖、整理祖墳 墓地照片等（前審卷一第123至125、207頁， 本院卷一第 74至88、159至172、209頁，本院卷二第35至46頁 ，本院 卷四第91至96頁）外，並經證人陳勇雄到庭證述：墓地與 周圍的田地有非常明確的界線，前面有一條水溝，周圍除 了田地外都是墓地範圍等語（本院卷一第245頁） 。然祖 墳墓地固然佔地廣闊，但兩座墳墓分別為上訴人所屬陳氏 宗親來臺先祖及三房先祖之墳墓，埋葬人數眾多，有證人 陳宋圓妹、陳勇雄證述（前審卷二第148頁背面， 本院卷 一第245頁）及墓碑照片在卷可憑（ 前審卷一第208、211 頁），則墳墓之事實上處分權乃為陳氏家族全體宗親及三 房子孫公同共有，部分宗親，例如陳善祥及子女早已移居 日本，則被上訴人縱有排除侵害之想法，實因調查不易， 難以處理。衡諸國人慎終追遠之觀念，對於他人祖先墳墓 ，仍有不得隨意遷移、破壞之禁忌，因此，尚難以被上訴 人受讓系爭土地之移轉登記後，未曾起訴排除侵害，即為 被上訴人不利之認定。至於上訴人主張莊訓雲、莊玉泉於 原審98年12月22日、99年7月9日兩度陳述同意讓上訴人祭 拜祖先直到撿骨為止（詳原審卷第73、99頁，本院卷四第 42頁），惟前開陳述係因承辦法官勸諭和解，雙方洽談和 解所提出之條件，莊訓雲、莊玉泉並稱係基於鄰居關係， 同意按現況為墳墓使用等語，有前開筆錄在卷可按，因此 ，上訴人將雙方洽談和解過程中，釋出善意、消彌爭端所 提出之和解條件，作為不利被上訴人之陳述，顯非有據。 10.綜上各節，可知上訴人所主張陳善祥於67年12月10日，單 獨將系爭土地扣除現存祖墳墓地900 坪後出售予莊訓雲， 並與莊訓雲簽立系爭買賣契約書，因黃慶平、吳家昌有佃 農優先承買權，為使其等放棄優先承買權，將黃慶平、吳 家昌列為出買人，由陳善祥暫將分割前26地號土地分別移 轉登記予黃慶平、吳家昌，待領取補償金完畢後，再將系 爭土地移轉登記予莊訓雲等情，因上訴人所提之相關證據 資料，有前述諸多疵累之處，無法遽採，縱因系爭買賣契 約及系爭土地移轉登記過程，距今已逾近40年，年代已久 ，人事已非，難以查考，而有減輕上訴人舉證責任之必要 ，但上訴人所提證據資料，仍應與其主張相互可得勾稽， 不得有重大疵累，何況系爭土地乃由陳善祥移轉登記予黃
慶平後，再由黃慶平移轉登記予莊訓雲，如有上訴人主張 莊訓雲不當得利一情，乃因陳善祥之行為造成原由其掌控 之財產發生主體變動，自應由上訴人就該財產變動本於無 法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸上訴 人，始得謂平，準此，上訴人所提之證據資料，經歷審調 查，仍存有重大疵累，縱減輕其舉證責任後，仍因所提證 據無法與其主張相互勾稽吻合，則其前開主張自無可取。（四）陳善祥與莊訓雲關於祖墳墓地未成立借名登記契約，亦無 分別管理、使用、處分之無名契約
1.按借名登記為契約之一種，須當事人互相表示意思一致， 始能成立；又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自 己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分 ，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名 者與出名者間之信任關係（ 最高法院102年度台上字第12 33號、98年度台上字第990號判決） ，準此，主張借名登 記者，應先就當事人對此有互為意思表示合致一事負舉證 責任。
2.上訴人主張陳善祥與莊訓雲於系爭買賣契約簽約日，關於 祖墳墓地有成立借名登記契約，及分別管理、使用、處分 之無名契約云云，上訴人對此仍以系爭買賣契約為憑（本 院卷四第53頁），然上訴人迄未能證明系爭買賣契約為真 ，已見前述，自無從以系爭買賣契約內所載「扣除現存墓 地約900坪」等語 ，遽論陳善祥與莊訓雲就祖墳墓地有成 立借名登記契約。雖上訴人一再主張係礙於農地不能分割 ，而將祖墳墓地900坪借名登記莊訓雲名下云云， 倘若系 爭買賣契約為真（僅係假設，非與前述矛盾），當事人既 特別簽立書面，何以未特別加註「祖墳墓地約900坪暫 （ 或借名）登記莊訓雲名下」，或「待日後法令變更得以分 割土地時 ，莊訓雲應將現存祖墳墓地約900坪分割移轉予 陳善祥」等語，此外，上訴人並未提出其他可資證明陳善 祥、莊訓雲有借名登記合意之證據資料，自無從遽採。 3.雖祖墳墓地與系爭土地有水溝、高低差等分界，證人陳勇 雄亦證稱伊於89年間有前往修繕墓地水溝一情，暨上訴人 提出每年家族祭祖掃墓通知、照片欲以證明上訴人有使用 、管理附圖A編號a至g部分土地之事實。 然系爭土地早於 77年10月20日、77年11月21日、79年3月6日 、79年4月25 日以買賣為原因，先後移轉登記予宋隆彪、莊玉城、鍾享 文、莊玉泉迄今（詳不爭執事項第㈡點），雖上訴人一再 主張莊訓雲與宋隆彪等4 人間之買賣及所有權移轉登記係 屬通謀虛偽而無效，亦非可採（詳如後述），可徵莊訓雲
已非系爭土地所有人，此外，陳善祥於昭和48年（即民國 62年）已歸化日本國籍，其子女亦歸化日本國籍，長年居 住日本， 陳善祥已於平成8年9月13日（即民國85年9月13 日）死亡，有戶籍謄本在卷可按（原審卷第42頁），且據 上訴人所舉之前開書證及證人，乃由陳氏家族宗親管理、 使用祖墳墓地，而非由陳善祥個人實際管理、使用祖墳墓 地， 至於莊訓雲或宋隆彪等4人未曾訴請上訴人或陳氏宗 親遷移祖墳，或係單純沈默，或係基於相鄰關係，或係因 陳氏宗親人數眾多調查聯繫處理不易，或係已非土地所有 人，原因多端 ，自無從憑此遽認陳善祥與莊訓雲就附圖A 編號a至g部分於系爭買賣契約簽立時，即有分別管理、使 用、處分之無名契約成立。
（五）上訴人既無法證明陳善祥與莊訓雲有借名登記契約存在， 關於借名登記契約是否因陳善祥死亡而終止；或陳弘芳是 否基於繼承、讓渡書之法律關係，承繼陳善祥與莊訓雲間 借名登記契約之當事人地位；借名登記契約是否因土地法 及農業發展條例之修正施行， 於89年1月26日因條件成就 而自動終止等節，即無庸贅述。
（六）上訴人無法證明其對莊訓雲之債權為何
1.上訴人主張陳善祥未將祖墳墓地出售莊訓雲，故莊訓雲受 讓祖墳墓地即附圖A編號a至g部分土地所有權移轉登記 ， 即欠缺法律上原因，對於莊訓雲有不當得利請求權云云， 然上訴人不爭執陳善祥將系爭土地所有權全部移轉登記予 黃慶平，黃慶平再移轉登記予莊訓雲之有效性（本院卷四 第116頁），而如前所述， 上訴人所舉有關系爭買賣契約 之當事人、簽立過程、價金交付及所有權移轉登記等節， 更無法證明莊訓雲自黃慶平處受讓系爭土地所有權移轉登 記，有何欠缺法律上原因，則上訴人主張其對莊訓雲有不 當得利請求權存在，即屬無稽。
2.上訴人主張陳善祥與莊訓雲就祖墳墓地另有借名登記契約 存在 ，因農業發展條例89年1月26日修正而自動終止云云 ，然上訴人並未證明該二人間關於祖墳墓地有借名登記契 約存在，已見前述。況系爭土地先後於77年10月20日、77 年11月21日 、79年3月6日、79年4月25日以買賣為原因， 陸續登記移轉所有權予宋隆彪、莊玉城、鍾享文、莊玉泉 迄今（詳不爭執事項第㈡點），倘陳善祥與莊訓雲間有借 名登記契約存在（僅係假設，非與前述矛盾），亦因系爭 土地所有權異動而告終止，雖上訴人一再主張被上訴人間 之所有權移轉登記係通謀虛偽而無效，並非可採（詳如後 述）， 則被上訴人抗辯上訴人遲至98年8月19日以存證信
函（原審卷第12、13頁）催告莊訓雲將祖墳墓地所有權移 轉登記予陳弘芳 ，或陳弘芳於98年9月28日提起本件訴訟 時，契約終止後之借名物返還請求權均已罹於時效（本院 卷四第22頁），亦屬可取。
3.復按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指 義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言 （最高法院51年台上字第1216號判例要旨參照）。雖上訴 人主張陳秋俊、陳世芳於96年間前往與莊訓雲討論時，莊 訓雲親口稱要還地，即屬承認而中斷時效云云，然如前所 述，陳秋俊、陳世芳均非經上訴人或陳弘芳授權之人，更 非上訴人主張之借名登記契約當事人，縱莊訓雲有前開陳 述， 亦非屬民法第129條第2款、第138條規定之「承認」 ，自不生中斷時效之效果，從而，上訴人主張其對莊訓雲 有借名登記契約終止後之借名登記物返還之債權請求權存 在云云，同非可採。
（七）上訴人主張莊訓雲與宋隆彪、宋隆彪與莊玉城、莊玉城與 鍾享文、鍾享文與莊玉泉間就系爭土地之歷次買賣契約及 所有權移轉登記，均係通謀虛偽部分
1.按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例 要旨參照） ；且民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示 ，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故 相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表 示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意 思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能 指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能 僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即 謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字 第3865號判決要旨參照）。
2.查莊玉城、莊玉泉與莊訓雲係父子關係，宋隆彪與莊訓雲 是甥舅關係，鍾享文則為莊訓雲之妻舅（詳原審卷第26頁 、第114頁背面、第118頁），然於上訴人追加宋隆彪、鍾 享文、莊玉城為本件被告前，宋隆彪、莊玉城、鍾享文於 原審到場證述，並經隔離訊問，其中宋隆彪證稱：因伊從 事育苗及代耕隊，想購買土地育苗，而向莊訓雲購買系爭 土地及重測前26-1地號土地，嗣因土地距離住家路途遙遠 ，且育苗工作忙碌，後與莊訓雲商量相互歸還土地及價金 ，莊訓雲說先還系爭土地，伊在重測前26-1地號土地再耕 作1年多， 還是覺得沒辦法繼續，又歸還重測前26-1地號 土地，並依莊訓雲指示分別移轉登記予莊玉城、莊玉泉等
語（原審卷第114頁背面至第116頁）；莊玉成則證稱：莊 訓雲受讓取得土地後，伊只有在農忙期間去幫忙，一年約 2、3天，平常是做生意，宋隆彪向莊訓雲購買系爭土地及 26-1地號土地，買賣及移轉過程，宋隆彪係與莊訓雲討論 ，宋隆彪移轉系爭土地予伊後，因伊做生意無法耕作，因 此，由莊訓雲出售並移轉登記予鍾享文，鍾享文原本是要 買給他的小孩，但小孩不要，所以又還給莊訓雲，因為代 書說不能再登記伊名下，所以登記予莊玉泉等語（原審卷 第117頁背面至第119頁）；鍾享文亦證稱：伊原本要給小 孩耕田，小孩當時念工專，說不要耕地，所以跟莊訓雲說 ，莊訓雲說就還給伊等語（原審卷第119頁背面至第121頁 ），互核尚屬相符。
3.雖上訴人一再主張被上訴人並未提出買賣契約或價金交付 證據資料云云，然莊訓雲與宋隆彪、宋隆彪與莊玉城、莊 玉城與鍾享文、鍾享文與莊玉泉間之買賣及所有權移轉登 記之時間係於77年、79年間，距離上訴人於98年間提起本 件訴訟時，亦歷經20年，同樣有年代久遠，相關契據無保 留，舉證困難等窘境。而本件乃上訴人起訴主張莊訓雲為 避稅之故， 與宋隆彪等4人間之買賣及所有權移轉登記行 為係屬通謀虛偽而無效，自應由上訴人對此盡舉證責任， 令本院形成有利心證後，方由被上訴人提出反證以為推翻 ， 且不能逕以莊訓雲與宋隆彪等4人間有親屬關係，即遽 論其等係通謀虛偽，是以，上訴人空言主張莊訓雲與宋隆 彪等4 人間之各自買賣及所有權移轉登記係屬通謀虛偽云 云，即非有據。
（八）承上各節，上訴人主張其代位莊訓雲，訴請確認求莊玉泉 與鍾享文、鍾享文與莊玉城、莊玉城與宋隆彪、宋隆彪與 莊訓雲間關於系爭土地之歷次買賣關係均不存在，為無理 由，此外，上訴人並未舉證證明其對莊訓雲有何債權存在 ，亦未證明莊訓雲對宋隆彪，宋隆彪對莊玉城、莊玉城對 鍾享文、鍾享文對莊玉泉有何債權存在並怠於行使權利而 有保全之必要，因此，上訴人依民法第179條或第767條第 1項規定，代位莊訓雲， 訴請莊玉泉應將系爭土地之所有 權移轉登記塗銷並回復登記為鍾享文名下，訴請鍾廖阿粉 等人應將原登記在鍾享文名下之系爭土地所有權移轉登記 塗銷並回復登記為莊玉城名下，莊玉城應將系爭土地之所 有權移轉登記塗銷並回復登記為宋隆彪，宋隆彪應將系爭 土地之所有權移轉登記塗銷並回復登記為莊訓雲名下部分 ，承前所述，上訴人既不能舉證證明陳善祥或其對莊訓雲 有何債權存在，亦無法證明被上訴人間歷次買賣關係不存
在，因此，上訴人代位莊訓雲確認莊訓雲等人間歷次買賣 關係不存在，及代位莊訓雲訴請被上訴人將系爭土地全部 之所有權移轉登記塗銷並回復登記至莊訓雲名下，均無理 由。
（九）上訴人主張借名登記終止後，依民法第179條或第767條第 1項規定，變更請求莊訓雲將系爭土地之應有部分204/100 0移轉登記予上訴人分別共有（每人各68/1000）部分，因 上訴人無法證明陳善祥與莊訓雲間關於祖墳墓地有借名登 記關係存在，莊訓雲自黃慶平處受讓系爭土地之所有權移 轉登記有何欠缺法律上原因，且陳善祥將系爭土地移轉登 記予黃慶平後，已非系爭土地之所有權人，喪失所有人之 地位，自無從援引民法第767條第1項主張所有權能，此外 ，系爭土地已非登記在莊訓雲名下，是以，上訴人前開變 更請求，並無理由。
（十）上訴人追加請求確認其與莊訓雲間就祖墳墓地即附圖A 編 號a至g部分土地，有「分別管理、使用、處分內涵之無名 契約」之法律關係存在部分，亦係基於系爭買賣契約，則 除上訴人未舉證證明陳善祥與莊訓雲對前開土地範圍有前 述無名契約存在一節外，莊訓雲已非系爭土地之登記所有 權人，且上訴人乃陳弘芳之承受訴訟人，陳弘芳提起本件 訴訟係基於陳善祥之全體繼承人簽立之讓渡書而來（原審 卷第14頁），而觀諸前開讓渡書之受讓標的係基於陳善祥 與莊訓雲簽立之系爭買賣契約書，而將對登記名義人莊玉 泉返還土地之權利全部讓與陳弘芳，並由陳弘芳全權向莊 訓雲、莊玉泉請求分割及返還土地等權利，並不含得以確 認與莊訓雲就祖墳墓地存有前開無名契約之讓渡，是以， 綜上各情，上訴人前開請求，亦非有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第113條、第179條、 第242條規定 ，請求①確認莊玉泉與鍾享文間、鍾享文與莊玉城間、莊玉 城與宋隆彪間、宋隆彪與莊訓雲間，就系爭土地，分別於79 年3月9日、79年2月2日、77年10月26日 、77年8月16日之買 賣法律關係不存在。②莊玉泉應將系爭土地 ，於79年4月25 日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為鍾享文 所有。③鍾廖阿粉、鍾秀玉、鍾添誠、鍾秀鑫、鍾添鳴應將 原登記於鍾享文名下之系爭土地，於79年3月6日以買賣為原 因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為莊玉城所有。④莊玉 城應將系爭土地，經於77年11月21日以買賣為原因之所有權 移轉登記塗銷，回復登記宋隆彪所有。⑤宋隆彪應將系爭土 地，於77年10月20日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷， 回復登記莊訓雲所有，尚非有據，不應准許。原審對前開不
應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。又上訴人追加民法第767條第1項規定請求同上開聲明 ，亦無理由，應駁回其追加之訴。另上訴人變更之訴請求⑥ 莊訓雲應將系爭土地所有權應有部分204/1000移轉登記予上 訴人分別共有（每人應有部分68/1000） ，及追加之訴請求 ⑦確認上訴人對系爭土地如附圖A編號a至g部分土地 （面積 2056.93平方公尺）與莊訓雲間有「分別管理、使用 、處分 內涵之無名契約」之法律關係存在，亦非有理，均應予駁回 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後 ，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴及變更、追加之訴均為無理由，依民事 訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項 、第78 條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民
法 官 黃欣怡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，就變更、追加之訴部分，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
書記官 蕭麗珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。