明揭：所謂區分所有建築物者，必數人區分一建築物，各 有其專有部分，始足當之，為明確計，爰將現行條文前段 「各有其一部」之規定修正列為第一項「各專有其一部」 規定，明定就該部分有單獨所有權，且就該建築物及其附 屬物之共同部分為共有。本件吉泰大樓之區分所有權人均 為兩造及童清傳等人，而公寓大廈管理條例係於84年6月 30日施行，吉泰大樓則於公寓大廈管理條例施行前之72年 1月8日取得使用執照，為地上7層、地下1層之建築物，有 72年使字第35號使用執照存根可稽（見原審訴字卷二第28 頁），依上說明，吉泰大樓之屋頂平臺屬該棟建築物之共 同部分，適用修正前民法第799條前段規定，應推定為該 大樓各區分所有人所共有。
⒉次按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其 為下列各款者，並不得為約定專用部分：……三、公寓大 廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」， 公寓大廈管理條例第7條第3款定有明文。同條例第55條第 2項雖規定同條例施行前已取得建造執照之公寓大廈於區 分所有權人會議訂定規約前，依第60條規定以中央主管機 關所定規約範本視為規約，但得不受第7條各款不得為約 定專用部分之限制。是公寓大廈管理條例施行前，已取得 建造執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共用部 分，自不受公寓大廈管理條例第7條各款之拘束而仍得約 定專用。又按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共 有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意； 如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收 益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體 共有人返還占用部分（最高法院74年度第2次民事庭會議 決定、81年度台上字第1818號、91年度台上字第1902號裁 判要旨參照）。而共有物分管契約，不以共有人明示之意 思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所 謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以 間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交 易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念， 可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表 示（同院21年上字第1598號、29年上字第762號判例、87 年度台上字第1359號裁判要旨參照）。承上所述，519號 土地、吉泰大樓之屋頂平臺均屬兩造及童清傳等人（下合 稱共有人全體）所共有，倘若建商與各承購戶約定系爭 B1-1 及B1-2土地、屋頂平臺由特定共有人使用者，或共 有人全體就系爭B1-1及B1-2土地、屋頂平臺有約定專用或
由特定共有人使用者，始能認共有人間已合意成立分管契 約（同院97年度台上字第909號、98年度台上字第633號裁 判要旨參照），且屋頂平臺部分不受公寓大廈管理條例第 7條各款規定之拘束；惟如建商未與各承購戶約定系爭B1- 1及B1-2土地、屋頂平臺由特定共有人使用者，或共有人 全體就系爭B1-1及B1-2土地、屋頂平臺無約定專用或由特 定共有人使用者，自難認共有人間成立分管契約，則其中 一共有人未經他共有人之同意，逕行占用系爭B1-1及B1-2 土地、屋頂平臺之全部或一部，自屬侵害他共有人之權利 ，他共有人自得本於所有權請求除去其妨害。
⒊證人黃勉欽（即吉泰大樓原始起造人，兼系爭地下室、系 爭2號7樓出賣人，見原審訴字卷二第48至49、75、76頁） 於103年9月15日在本院結稱：「（問：……你在出售當時 有無將該大樓頂樓平臺使用權一併出售7樓住戶專用，或 與其他樓層住戶約定或說明頂樓平臺歸使用權歸7樓住戶 專用？）……我不記得，……我賣的行情價，是愈高樓越 貴，不是只有7樓比其他樓層貴，起造人……每人賣房子 的價錢不一樣，但契約內容大同小異，關於頂樓平台的使 用我們起造人沒有特別的提到。（問：系爭大樓就一樓、 天井、頂樓平台部分有無二次施工？）完工後是買受人的 所有物，我不知道有無二次施工，我也沒有為他們二次施 工，……當時為營造廠蓋的」等語（見本院卷一第178頁 反面）。證人許錦文（即吉泰大樓原始起造人兼系爭地下 室、系爭3號7樓出賣人，見原審訴字卷二第70、75、76頁 ）於103年10月17日在本院結稱：「（問：……台端與其 他起造人……有無就吉泰大樓頂樓平臺使用權約定由買受 7樓之住戶專用？）……我不記得，不過我個人的理解， 屋頂平台沒有產權怎麼可能買賣，我忘記平台使用權如何 約定，有無約定我不清楚。（問：……7樓房地之售價有 無較其他樓層房地之售價為高？其原因為何？）……7樓 因為景觀好售價會比較高，外面的行情也是如此，除此外 沒有其他原因。」、「（問：吉泰大樓就一樓、天井、頂 樓平台部分，於出售前或交屋前後，有無做二次施工？） 不可能，我不做違法的二次施工事情」等語（見本院卷二 第33頁反面、34頁正面）。
⒋證人吳桂香（96年10月以前為吉泰大樓住戶）於102年7月 16日在原審結稱：我於建商蓋好房子時就買延吉街135之3 號5樓房屋，當時樓頂是空的，也沒有135之3號地下室通 往1樓處的增建物（即系爭B1-1、B1-2地上物）。住戶可 以爬樓梯上到頂樓，一開始系爭2號7樓、3號7樓的房屋都
是關先生的，都由7樓住戶使用頂樓，通往頂樓的鐵門是 關先生還住在7樓時加上去的，從設鐵門後，住戶就無法 上頂樓，關先生當7樓屋主時，就在頂樓有增建，我有聽 簡美雪說她要去頂樓晾尿布無法上去，就去跟關先生抱怨 。我們大樓的住戶從房子蓋好後，每年都會開住戶會議， 但無固定時間，我記得住戶開會時，135之2號5樓住戶、 左右鄰居蠻多次抱怨頂樓被佔用無法使用，如果火災時住 戶無法逃生，另一樓兩側的增建物是公共電箱所在，因為 增建在電箱所在的地方，所以住戶也無法進去。會中有住 戶要求拆頂樓的增建，地下室另側樓梯的部分因為住戶無 法進出，所以有要求恢復原狀，即回復整個大樓交屋時原 來的樣子。我對吉泰大樓管委會90年9月7日公告於90年9 月9日開會（見原審訴字卷一第45頁正面，即系爭會議公 告A）有印象，背面的簽到表，應該就是90年9月9日會議 之簽到表，因係我先生楊正隆簽的，該公告是貼在電梯口 ，因時間很久，無法確認是張貼該公告，還是張貼管委會 同日臨時會議公告（見原審訴字卷一第188頁，同卷二第 110頁，即系爭會議公告B）。我記得曾有人去拆除過頂樓 的違建，因我住在135之3號5樓，對面太平洋大樓是玻璃 帷幕，在我們家看玻璃帷幕反射的影像可以看到頂樓的情 況，我有看到有人拿鐵鎚去敲頂樓的違建，敲出一個洞， 沒有整個拆除，敲一個洞以後，又被補上去，後來又有人 再來敲，但我不知道來敲的人及後來補的人是誰。我跟第 一手其他與建商買房子的所有權人之間，沒有針對7樓屋 頂平臺與1樓左右兩側的空地，約定上開範圍各歸7樓與1 樓左右兩側區分所有權人管理，建商也沒有提到屋頂平臺 與1樓左右兩側空地是歸7樓與1樓左右兩側區分所有權人 管理，7樓屋頂平台與1樓左右兩側空地的增建物都不是建 商所蓋的等語（見原審訴字卷二第156至160頁正面）。而 延吉街135之3號5樓房屋於72年3月7日辦理總登記，於72 年3月9日以買賣原因登記為吳桂香所有（見原審訴字卷二 第67頁），系爭2號7樓、3號7樓房屋亦於72年3月7日辦理 總登記，於72年3月9日以買賣原因登記為訴外人關李幼熟 所有（見原審訴字卷二第70頁反面），吳桂香前揭所述， 並無矛盾，且應較73年1月21日始登記為系爭地下室所有 權人之朱翠珍、81年5月29日登記為系爭2號7樓所有權人 之林啟偉、81年5月25日登記為系爭3號7樓所有權人之林 淑貞，更瞭解建商於該大樓完工後有無立即二次施工搭蓋 前開地上物、屋頂平臺增建物之事實，況吳桂香已於96年 10月搬離吉泰大樓，與本件訴訟無利害關係，衡情殊無甘
冒偽證罪責故為不利於上訴人證述之必要，其前揭證詞， 堪信屬實。至吳桂香所述其買房時，並未看到前開樓梯處 有圍牆跟欄杆，或忘記於98年3月29日區分所有權人會議 擔任紀錄等節（見原審訴字卷二第157、160頁正面），或 因事隔多年，不復記憶、未及注意所致，此部分證詞固與 前開竣工照片、會議紀錄（見原審訴字卷二第111頁、127 頁反面）有間而不可採，惟尚難據此推翻吳桂香前開證詞 之真正，附此敘明。
⒌證人簡美雪（103年7月以前為吉泰大樓住戶）亦於102年7 月16日在原審結稱：延吉街135之2號6樓房子是我們一家 人在住（屋主謝英良、謝李玉慈分別為簡美雪之小叔、小 嬸。見原審訴字卷二第46頁反面、160頁正面，本院卷六 第33頁），房子蓋好後我就搬進去住了，有跟建商提到我 要上去使用頂樓，當時大樓1樓左右兩側無增建物，頂樓 一開始是空的，因為我有上去曬過棉被，後來要去曬尿布 ，就被頂樓住戶關先生（即屋主關李幼熟家屬）阻止，我 有跟他說頂樓應該是由住戶使用，是公共使用空間，但關 先生說我不可以使用，他後來還加裝鐵門，我還強調說若 火災發生，我必須到頂樓等救援，他卻說發生火災是要往 下跑，不是往上跑；我們第一手住戶間沒有約定屋頂平臺 與1樓兩側空地分別為7樓所有權人與1樓左右兩側區分所 有權人管理，建商也沒有說屋頂平臺與1樓左右兩側空地 分別為7樓所有權人與1樓左右兩側區分所有權人管理屋頂 平臺的違建與1樓左右兩側的增建違建都不是建商蓋的； 吉泰大樓的住戶不定期開會，開會時，有人曾抱怨過屋頂 平臺及1樓左右兩側的增建物，我印象中1樓兩側的增建是 住進來沒多久就蓋了，5樓住戶一直說空地是屬於大樓的 ，但我門去報拆違建，有關頂樓的問題，住戶陸續有抱怨 ，因水錶設在頂樓，而通往頂樓的部分有加設鐵門上鎖， 致住戶無法上去，無法維修水電，但正式有抱怨是發生火 災，住戶無法到頂樓逃生，大家開始對公共安全的問題更 加注重，所以在開會時有要求7樓的住戶應該要給我們逃 生空間；系爭會議公告A、B都是我打的，前者背面是90年 9月9日會議簽到表，我向來都擔任開會的召集人，有時我 張貼公告後，住戶會再反應意見，我會再重新修正，再張 貼新的公告，這兩份公告中討論事項所列「7樓違建及頂 樓逃生門」，90年9月9日會議中討論的內容主要是要求7 樓住戶給我們逃生空間，以及關於1樓左右兩側空地使用 權的問題，7樓答應會給我們空間，1樓的童先生憤而離席 ，地下室的謝先生（指朱翠珍之配偶謝武源。見原審卷三
第73頁）說地是他的，我於會議後，根據開會內容製作重 要事項紀錄（見原審訴字卷一第46頁，下稱系爭會議紀錄 ），其中第6點內容是指騰出逃生通道，是會議中大家的 決定，會議中有討論1樓，但因為1樓屋主憤而離席，故我 就沒有紀錄；那次會議後，仍由7樓住戶使用屋頂平臺等 語（見原審訴字卷二第160至163頁）。簡美雪復於104年7 月13日在本院結稱：我於72年間吉泰大樓蓋好就搬進去住 ，當時頂樓平台沒有加蓋違建，我於73年、75年生小孩， 有上去頂樓平台晒小孩子尿布，當時還沒有蓋違建，通往 頂樓的鎖沒有上鎖，有一天我要上去頂樓時發現7樓的樓 梯裝設鐵門，搭電梯上7樓，電梯門打開，就有鐵門封住 去路，也進不了7樓，經過我們不斷向當時7樓的住戶關先 生反應，大概經過1、2個月才拆掉鐵門，我又繼續使用頂 樓，我住6樓發現漏水，上去7樓看才知道關先生已賣頂樓 給林淑貞、林啟偉，我才知道他們在7樓及頂樓平台加蓋 違建做雅房出租，通往頂樓平台的門也上鎖了，修水管的 時候，我們要跟林淑貞、林啟偉2人說，他們才會開通往 頂樓的門，讓我們關水錶，除此外，就沒有再上樓去晒衣 服，因為也不能進去，因為他們二人將頂樓平台蓋滿違建 ，門也上鎖無法進去，有向他們抗議但沒有用等語（見本 院卷四第3頁）。核與證人吳桂香所述大致相符，應屬可 信。上訴人以簡美雪為主力反對其等占有前開土地、屋頂 平臺之住戶，即全盤否認簡美雪證詞之真正，殊無可取。 ⒍依本院勘驗臺北市建築管理工程處建案檔圖說所示吉泰大 樓竣工照片（見原審訴字卷二第11、31頁右下圖、102頁 ）與前開地上物照片彩印（見原審訴字卷二第86頁上圖、 87頁、89頁下圖，卷三第295至303頁，本院卷二第208頁 右下圖、209頁左上圖）比對結果，該大樓完工時系爭地 下室出入口樓梯連往1樓地面部分，僅圍成近3面低矮女兒 牆（其上加裝鐵欄杆），尚留有開口供通行使用，並無排 他或隔絕外界之設施，顯與現況遭前開地上物占有之情形 有別。參以前揭證人黃勉欽、許錦文、吳桂香、簡美雪之 證詞，應認該大樓完工時，其原始起造人兼出賣人並無二 次施工興建前開地上物，亦未將系爭B1-1、B1-2土地交由 朱翠珍專用，朱翠珍所辯建商系爭B1-1、B1-2地上物乃建 商於該大樓竣工後二次施工建造，連同系爭地下室一併販 售予其，或共有人全體同意519號土地特定部分之系爭B1- 1、B 1-2土地歸其使用云云，均未能舉證以實其說，自難 採信。又許錦文於72年7月2日召集之吉泰大樓住戶大樓管 理會議決議紀錄，可知該次會議討論事項有涉及「大樓各
項共同使用部分管理」之議案，其中第壹案決議成立該大 樓管委會（迄未正式成立），推選正、副主任委員，執行 負責該大樓之管理並接管建主移交包含屋頂鎖6付在內之 公共設施等及公共使用器材等之點收等情（見原審訴字卷 一第47至50頁，本院卷三第197至199頁），足徵管委會於 該大樓完成交屋之初始，即有負責該大樓屋頂平台之進出 管理，前開7樓住戶當時既未取得前開屋頂鎖，難認有該 大樓屋頂平臺之專用權。堪信系爭2號7樓、3號7樓之原始 起造人兼原所有權人並未將屋頂平臺列為買賣標的物隨同 前開7樓出售，亦無與其他各層樓買主特別約定屋頂平臺 歸前開7樓住戶使用，縱令前開7樓售價較其他樓層為高， 亦非因有頂樓平臺專用權，而係因樓層高、景觀視野好所 致。至林淑貞所提其與前手李龍芳之買賣契約書雖記載買 賣標的之權利範圍包含系爭3號7樓、頂樓加蓋及共同使用 部分建號1613等字（見原審訴字卷一第16頁），惟並無記 載該頂樓加蓋部分係基於該大樓全體區分所有權人同意而 為或類此文義，且據證人李龍芳於102年7月16日在原審結 稱其未住在該大樓，亦未聽過該屋頂樓之使用狀況，更不 知該7樓到頂樓部分有無內梯等語（見原審訴字卷二第155 頁反面、156頁正面），難認有何分管契約存在。是林啟 偉、林淑貞異此之抗辯，洵乏所據。
⒎吉泰大樓於71年12月22日竣工，72年1月8日取得使用執照 ，已如前述，倘建商於該大樓完工後立即二次施工於屋頂 平臺搭蓋系爭C2、C3、C5、C6、D2、D4增建物（下合稱系 爭增建物），則依兩造所不爭之臺北市建築師公會105年9 月12日105鑑字第2356號函示系爭增建物約3天內可完工 等情（見本院卷五第39頁正面、41頁反面），系爭增建物 理應於72年初即存在。惟依行政院農業委員會林務局農林 航空測量所以102年4月12日農測資字第1029230082號函送 吉泰大樓71年至73年放大航空照片觀之（見原審訴字卷一 第137、140至142頁），甚難辨別該大樓屋頂平臺於當時 即存有系爭增建物。林淑貞雖又提出該大樓72年10月18日 空照圖、72年9月8日空照圖、71年11月12日空照圖局部放 大、空照圖局部比較表（見本院卷四第267至270頁），抗 辯該大樓於71年尚有「女兒牆」之日照陰影，但72年間已 無，並顯示系爭增建物之屋頂有灰白色石棉浪板，應係72 年間已於屋頂搭建系爭增建物所致云云（見本院卷四第 261、262頁），然上開空拍圖囿於空拍機於拍攝時之日照 角度不同，致日照陰影有異，仍無法據以判斷「女兒牆」 之陰影於72年間因遭系爭增建物之遮蔽而不復存在，且由
72年空拍圖觀之，該大樓及附近建築物之頂樓顏色亦多呈 現灰白色（見本院卷四第267、268頁），但對照Google Earth服務所示95年1月1日空拍圖則顯示該大樓及附近建 築物之頂樓顏色均非灰白色，且有深淺不同色調（見本院 卷五第36頁），足見72年空拍圖因當年空拍機之畫素、畫 質不佳，致無法精準呈現該區建築物屋頂之正確顏色，要 難僅以該大樓屋頂顏色呈現灰白色即遽謂其屋頂平台已有 搭蓋石棉浪板之系爭增建物存在。再參以林淑貞所提該大 樓所屬大安區華聲里里長林份於85年1月27日出具證明書 ，略載系爭3號7樓之頂樓違建在75年間搭建等字（見原審 訴字卷一第17頁，本院卷四第70頁），業經證人林份於 105年6月2日在本院結稱：前開證明書係里幹事寫的，其 出證明書時會去瞭解違建之情形，並詢問鄰長，一般是問 同棟大樓其他住戶，會問違建何時建的等語屬實（見本院 卷四第131、132頁），且為證人即鑑定人張啟蒙所同採（ 見本院卷四第132頁反面、134頁正面），堪信系爭增建物 於75年間始搭建，應非建商於該大樓甫完工後即於72年初 為二次施工所搭建，林啟偉等2人所辯系爭增建物乃建商 於72年完工後二次施工所建云云，不足以採。 ⒏本院曾囑託臺北市建築師公會鑑定系爭增建物之建造年份 ，經該公會以105年3月3日105鑑字第629號函檢送鑑定 報告（外放，下稱系爭鑑定報告），其第3頁關於「八、 資料收集分析說明」第㈡項雖記載「……另柱3B柱3C之間 （即天井部分），亦自一樓至屋頂層（違建部分）亦築起 牆壁加窗，並貼馬賽克。這一部份的違建包括樓版及外牆 之二次施工，由下而上逐層支撐模版，結紮鋼筋、搗灌混 凝土，另在柱3B與柱3C間砌磚填窗（二層樓以上皆同一格 式之窗樘）並由上而下在牆面張貼馬賽克（此部分工作需 搭設施工腳架，自地面至頂樓違建之牆頂，即通稱之鷹架 ）。所有這些施工過程，係大樓各戶在可主張並互相同意 的空間範圍內，由單一營造廠商承包的聯合行為。」等字 ，惟據證人張啟蒙（即鑑定人）於105年6月2日在本院所 述違建（即系爭增建物）屋頂突出物外牆黏貼馬賽克時， 需要架設腳架始能施作，其乃判斷違建與底下天井外牆是 同時完成等語（見本院卷四第132頁反面），顯難得出系 爭增建物施工時有取得全體住戶同意之結論，況系爭增建 物並非該大樓原建商於72年間二次施工所搭蓋，且張啟蒙 曾將系爭2號7樓及其上系爭C2、C3、C5、C6增建物室內地 坪、屋頂梯間入口前平臺所舖設之塑膠方塊地磚誤認為磨 石子地磚，並將之與各樓梯階舖設之磨石子地磚混為一談
，於該報告第5頁同說明第㈧項所為「七樓之室內裝修（ 72年3月第一次登記後交屋），係同時清除屋面尺面磚， 改鋪磨石子地磚」（見該報告第5頁）之推論，即有非是 ，有兩造所不爭之臺北市建築師公會105年6月7日105鑑 字第1531號函附張啟蒙建築師之會勘紀錄及說明可稽（見 本院卷四第138至146頁，卷五第3頁）。又該報告第4頁關 於同說明第㈤項雖記載「台北市政府工務局建築管理工程 處在民國70年後曾經開放合法房屋平型屋頂上，搭建30平 方公尺之構造物申請。在那個年代積習成俗，建物頂樓住 戶擁有屋頂使用權」等字，惟林啟偉、林淑貞或其等前手 均無向台北市政府工務局建築管理工程處為搭建系爭增建 物之申請，更遑論有符合經建築師鑑定安全及無妨礙屋頂 平談之防火逃生避難等要件，且系爭增建物面積已逾30平 方公尺，顯與台北市政府72年10月1日72府工建字第00000 號公告之「台北市拆除違章建築認定基準」第2條第㈣項 、76年10月19日修正後第2條第㈢項、77年8月1日修正後 第2條規定均不符（見本院卷四第158、161、162頁），殊 無從形成「建物頂樓住戶擁有屋頂使用權」之習俗可言， 是前開報告論述即乏所據。再者，該報告第4、5頁關於同 說明第㈦項雖記載「鑑定標的物延吉街135巷之2、之3頂 樓違建之屋架使用力霸式輕鋼架，依照內政部73年7月3日 台內營字第235918號令，力霸式輕鋼架因豐原高中的大禮 堂在73年8月24日倒塌事件而函令建築師公會，該構造僅 適用於臨時建築物，或小規模廠房，一夕之間在市場幾乎 絕跡，此或可據以判斷，此等違建之構造期應早於73年7 月」等字，惟張啟蒙既結稱：政府機關是在內政部發函以 後就不再用力霸式輕鋼架了，至於民間則是慢慢的不再用 力霸式輕鋼架，時間沒有辦法確定，但以里長證明書為最 保守的說法等語（見本院卷四第133頁），顯已推翻該報 告關於系爭增建物之構造應早於73年7月之說法。故該報 告第6頁關於「九、結論」記載：「㈠由施工程序及建材 如石棉浪瓦、力霸式輕鋼架磨石子地磚之使用、空地部分 之樓地板及外牆之施工日期，應在竣工交屋後，各戶之合 意下進行，完成工程施工。㈡頂樓違建由於3B柱與3C柱間 外牆完成高度，適合屋頂之搭建，判斷係有計畫之配合行 為」等字，亦因其相關說明有前述瑕疵之情形，致不可採 ，難為有利於林啟偉、林淑貞之認定，然該結論㈡後段所 載「里長之證明書應可接受」乙節，亦據張啟蒙結證無誤 （見本院卷四第132頁反面、134頁正面），並有兩造不爭 執之林份證詞可憑，尚屬可信。準此，系爭鑑定報告（連
同張啟蒙後來之補充報告、說明）非但無法證明系爭增建 物為吉泰大樓建商於該大樓竣工後立即二次施工所搭建或 於施工時有取得全體住戶同意之事實，反而證明系爭增建 物之材質與該大樓原始建材部分有異之情形。另該大樓頂 樓水塔、電梯間之維修梯已位移至水塔東面，與該大樓興 建完工時原架設在水塔南面之位置不同，及該大樓廁所管 線是否為暗管或明管，皆因屋頂平臺遭系爭2號7樓、3號7 樓住戶占用已久，難以辨明何人於何時施工所為，且該廁 馬桶水箱內之鑄造印記「72.3.1」（見本院卷四第263至 266頁），至多祇能證明該馬桶水箱之產製時間，仍無法 證明系爭增建物之建造時間。是林啟偉等2人以系爭增建 物所用建材與該大樓一致，屋內設備出廠日期與該大樓完 工時相近，其他設備管線與該大樓完工時不同而已移位， 並據系爭鑑定報告，抗辯系爭增建物之施工係獲該大樓各 住戶同意，且由單一營造廠商即原建商承包之聯合行為（ 指該大樓完工後之二次施工），係於72年間施工云云，要 無可取。
⒐觀之系爭會議公告A、B所載開會事項大致相同（見原審訴 字卷一第45頁正面、188頁，卷二第110頁，本院卷三第 201頁正面），後者既由上訴人所提出，其上有簡美雪簽 名，堪信吉泰大樓住戶確實有於90年9月9日開會之事實。 又附於系爭會議公告A背面之系爭簽到表（見原審訴字卷 一第45頁反面，本院卷三第201頁反面）記載延吉街135之 3號4樓住戶為「韓宏達」，並非由97年10月14日始取得該 屋所有權之韓雲霞簽到，另延吉街135之3號5樓住戶為「 楊正隆」（即吳桂香配偶），然吳桂香一家已於96年10月 搬離吉泰大樓（見原審訴字卷二第157頁反面），吳桂香 並結證其於100年以前有見過謝武源等語明確（見原審訴 字卷二第159頁正面），參以訴外人謝李玉慈於98年4月30 日向臺北市政府申請成立吉泰大樓管委會報備時，曾檢附 系爭簽到表為憑（見原審訴字卷二第122頁、128頁反面） ，顯見系爭簽到表至少於96年10月以前即存在，則朱翠珍 及證人謝武源所述系爭簽到表所載「地下室謝武源」等字 係謝武源於101年1月6日開會時所為之簽名云云（見原審 訴字卷三第74頁正面），即非可取。至上訴人所提署名「 許秋美」於102年12月24日出具之證明書（見原審訴字卷 三第272頁），係屬私文書，既為被上訴人所否認（見本 院卷四第120、121頁），許秋美亦未到庭為證，上訴人復 無法證明其為真，已難憑採（民事訴訟法第357條、第277 條規定參照）。縱令該證明書形式為真，惟觀其內容略載
：管委會之會議不曾公告、簽名、紀錄，其未見系爭會議 公告A，該公告內容亦與90年開會實際內容不符，當時只 有電箱整理修繕之討論，系爭簽到表上其之簽名非90年簽 的，應係最近簽的，其未曾見過謝武源，並不曾聽過鄰居 要求頂樓、一樓、地下室拆除建物，亦無任何人抱怨或反 應過，在100年才有住戶提這件事等語，核與上訴人所提 系爭會議公告B之內容、系爭簽到表之時間推論、簡美雪 及吳桂香證詞均不符，且依臺北市建築管理工程處105年7 月28日北市都建查字第10568318400號函示，可知該處網 站「違建查報案件查詢」功能，目前僅提供84年1月1日以 後之違建查報資料，故無資料可提供系爭增建物於83年12 月31日前違建查報紀錄（見本院卷四第156頁），然由上 開網站查得系爭增建物曾於85年1月22日、85年1月29日、 94年8月10日、101年2月2日、101年11月8日多次遭查報違 章建築列管等情，有該處違章查報案件瀏覽表可稽（見原 審訴字卷一第30頁，外放系爭鑑定報告附件七、附件部分 第35至37頁），即明該大樓住戶早有反對系爭增建物存在 並要求拆除之事實，足徵該證明書之內容非實，仍以證人 簡美雪所述系爭簽到表係90年9月9日會議簽到表，其會後 並製作重要事項紀錄等語，較為可採。參以系爭會議公告 A、B均記載90年9月9日吉泰大樓住戶會議之討論事項有「 七樓危建及頂樓逃生門」乙事，90年9月9日住戶會議記錄 亦載有「頂樓公共空間，屋主願意騰（誤植「謄」）出地 方，但需要給一點時間處理，主委會積極追蹤，直到處理 完成公共安全措施」等字（見原審訴字卷一第46頁），而 林淑貞亦自認曾交付通往屋頂平臺之1把鑰匙予管委會， 100年11月管委會開會時，又配合再度繳交14把鑰匙予每1 住戶使用等語（見原審訴字卷一第13頁），且系爭增建物 多次遭查報違章建築列管等情，堪信其他共有人並無默示 同意林啟偉、林淑貞占有屋頂平臺之行為，否則不會有多 起檢舉拆除系爭增建物之紀錄，林淑貞亦不會交付通往屋 頂平臺之鑰匙予管委會及各住戶，並在所占有之屋頂平臺 空出消防通道供其他住戶逃生使用（見原審訴字卷一第24 頁）。是上訴人否認系爭會議公告A、系爭簽到表及紀錄 之真正及製作日期，並朱翠珍抗辯其他共有人同意其占有 系爭B1-1、B1-2土地，林啟偉等2人抗辯其他區分所有權 人同意其等占有屋頂平臺云云，均非可採。
⒑至簡美雪已於103年7月搬離吉泰大樓（見本院卷四第5頁 正面），既非該大樓住戶，殊無權再擔任該大樓管委會主 委，則其於104年3月12日猶以管委會名義回函本院（見本
院卷三第208頁，卷四第21頁正面），難認有據，仍以其 在原審及本院具結之證詞為準。另施作系爭增建物因挖除 屋頂平臺面磚、管線工程之裝配地板穿孔、材料運送吊掛 放置、結構體組裝及使用空氣壓縮機等機具有節奏聲響， 固影響住戶居家安寧及環境整潔，惟其作業流程推估約3 天即可完成等情，有林啟偉等2人及被上訴人所不爭之臺 北市建築師公或105年9月12日105鑑字第2356號函可稽 （見本院卷五第39、40頁、61頁反面），顯與一般室內裝 潢之施工差別不大，致其他住戶不易察覺，亦不足認定其 他住戶同意林啟偉等2人或其等前手在屋頂平臺搭蓋系爭 增建物。縱令吉泰大樓區分所有權人除上訴人外，有於該 大樓完工時委請建商就其房屋為二次施工在屋後天井搭蓋 廚房等違建，或在陽台凌空外推、加裝鐵窗，影響該大樓 結構安全等情（見原審訴字卷一第27至29頁），亦與系爭 B1-1、B1-2地上物、系爭增建物之存在無涉，要難據以推 論或證明其他共有人同意朱翠珍占有系爭B1-1及B1-2土地 、林啟偉占有系爭C1至C7屋頂平臺、林淑貞占有系爭D1至 D5屋頂平臺之事實。又上訴人所稱被上訴人為龐大都更利 益，始提起本件訴訟云云，非但為被上訴人所否認，且上 訴人未能舉證以實其說，前開抗辯殊無可取。併此敘明。 ㈣上訴人另辯稱管委會多年來均將系爭B1-1、B1-2地上物、 系爭增建物列為分擔管理費之單位而收費，且屋頂平臺漏 水係由林啟偉等2人付費維修，管委會亦將系爭增建物列 為應分擔電梯鋼索費之戶數，可證其他共有人與其等間存 有分管契約而同意朱翠珍使用系爭B1-1、B1-2土地，林啟 偉等2人使用頂樓平臺云云。但查：
⒈關於朱翠珍部分：
朱翠珍就上開抗辯，固提出90年9月26日吉泰大樓每月收 支明細表、系爭地下室及「果汁吧」或「果汁店」（即包 含系爭B1-1、B1-2土地上物）管理費收據等件為證（見原 審訴字卷二第103頁，卷三第161、162、164、166至168頁 ），因朱翠珍使用系爭地下室及前開地上物面積依序169. 85平方公尺及12平方公尺，合計181.85平方公尺，前開明 細表雖將之分列二單位各收費600元，合計收費1,200元， 惟前開明細表所列該大樓3樓、5樓、7樓面積依序64.75平 方公尺、67.20平方公尺、67.20平方公尺（系爭2號7樓） 或64.75平方公尺（系爭3號7樓），均低於系爭地下室連 同前開地上物所占面積114至117平方公尺以上，但每單位 亦收費1,200元，顯然朱翠珍所繳管理費與所占面積與其 他住戶相較之下，實不成比例。又由前開「果汁吧」或「
果汁店」管理費收據觀之，前開地上物及系爭地下室每月 費用均為400元（約於90年間調漲），合計800元（見原審 訴字卷三第165至170頁），而系爭2號7樓及3號7、8樓（ 後者即系爭D2、D4增建物）於90年以前之管理費均收取 800元（見原審訴字卷二第109頁，本院卷三第94至107） 。可見管委會雖就朱翠珍使用之系爭地下室及前開地上物 區分2單位收費，惟合繳之管理費卻同於其他住戶，即使 依簡美雪所述1樓未使用電梯，故減收管理費（見原審訴 字卷二第164頁正面），但朱翠珍使用面積近乎其他住戶3 倍大，仍應認朱翠珍並未多繳管理費，甚至較其他住戶所 繳為低，自難以前開明細表及管理費收據即遽認朱翠珍就 系爭B1-1、B1-2土地有與其他共有人成立分管契約。況依 許錦文於72年7月2日召集之吉泰大樓住戶大樓管理會議決 議紀錄所載，該大樓住戶應繳納管理費用，以代為支付該 大樓清潔費、公用水電費、公共設施修繕費用等，有該決 議紀錄可參(見原審訴字卷一第47至49頁)，是該大樓管理 費用之收取係以住戶為收取對象，用途係為該大樓之清潔 、管理、維護等費用之預支，以保持環境所需，顯與共有 人是否約定朱翠珍得使用系爭B1-1、B1-2土地無涉，亦非 屬其占有該土地所繳交之對價。則管委會向朱翠珍收取系 爭B1-1、B1-2地上物及所坐落土地之管理費，仍無從認定 朱翠珍有使用前開土地之權利。是519號土地共有人間並 無同意該土地特定部分之系爭B1-1、B1-2土地歸朱翠珍使 用之分管契約存在。朱翠珍前開抗辯，不足以採。 ⒉關於林啟偉等2人部分：
林啟偉等2人就上開抗辯，固分別提出90年9月26日吉泰大 樓每月收支明細表、系爭2號7、8樓管理費收據、博宇機 電工程行報價單、銀行匯出匯款憑證、存款憑條、系爭3 號7、8樓管理費收據、存款憑證、大台北防水測漏工程有 限公司估價單、保證書等件為證（見原審訴字卷一第18至 22、25頁，卷二第103至109頁，本院卷三第94至133頁） ，惟依許錦文於72年7月2日召集之吉泰大樓住戶大樓管理 會議決議紀錄所載，該大樓管理費用之收取係以住戶為收 取對象，用途係為該大樓之清潔、管理、維護等費用之預 支，以保持環境所需等情，已如上述，顯與區分所有權人 是否約定林啟偉等2人得使用屋頂平臺無涉。則管委會向 林啟偉收取系爭2號「8樓」之管理費、向林淑貞收取系爭 3號「8樓」之管理費，尚無從認定林啟偉、林淑貞有使用 屋頂平臺之合法權利或有分管契約存在。尤其林啟偉占有 系爭C1至C7屋頂平臺，並有系爭C2、C3、C5、C6增建物存
在其上，林淑貞亦占有系爭D1至D5屋頂平臺，並有系爭D2 、D4增建物存在其上，其等或系爭增建物之承租人使用該 大樓電梯等公共設施之頻率更高出其他住戶，該電梯等公 共設施所使用之電費、清潔費及維修費分屬管理費所支應 之公共電費、公共設施清潔及修繕費用（見原審訴字卷一 第48、49頁，本院卷三第197、198頁），管委會因此要求 其等支付較高之維修費及繳交上開「8樓」使用公共設施 之對價、更換電梯鋼索、水管之維修費等項，堪稱合理， 尚不得認屬其等占有屋頂平臺所繳交之對價。至屋頂平臺 因發生漏水，縱由林啟偉、林淑貞負責修繕而支出費用（ 見原審訴字卷一第25頁，本院卷三第130、131頁），仍無 法證明係管委會拒絕維修而要求其等自行付費修繕，或其 等曾向管委會請求支付維修費而遭拒之事實；更何況系爭 增建物既坐落屋頂平臺上，而屋頂平臺發生漏水之原因， 難謂與系爭增建物之使用不當無關，則由林啟偉等2人僱 工自費維修屋頂平臺漏水工程，亦屬當然。另證人簡美雪 於104年7月13日在本院結稱：「（問：請提示原審卷二第 105-106頁收據報價單，是否知道為何林啟偉負擔二份的 電錶箱施工費用？）關於電錶箱與大樓管委會無關，因為 90年發生火災是在135-3號電箱由135-3號各樓層住戶分擔