即屬可歸責之不驗收事由。
１、關於第2類型系爭合約第5條第1項試模之意義，乃指被上 訴人將系爭模具運至友盛昌公司，由友盛昌公司將製作原 料灌入系爭模具，再完整射出成品之動作等節，兩造並無 異詞（見本院二卷第58頁、第39頁），核與證人林惠強所 述情節相合（見原審卷第190頁），自堪認定。另關於第1 類型系爭合約第4條第1項之試模意義，兩造並無不同主張 ，應認與第2類型系爭合約第5條第1項之試模意義相同， 併此指明。
２、上訴人係以：系爭模具之製作、檢整工作，為被上訴人之 義務，故被上訴人須告知上訴人關於模具之製作狀況及何 時製成，並應將模具運至友盛昌公司，伊對於試模僅有被 動及協力義務云云。
３、然細譯第2類型系爭合約第5條第1項「試模：由乙方（按 被上訴人）負責，如有不良之處，乙方應無條件即整修至 甲方（按上訴人）認可（依圖面標準）為止，但不得超過 下列交貨期」之約定文義（見原審卷第89頁），應係指系 爭模具試模時，如發現有不良之處，被上訴人應於交貨期 間前，無條件整修至上訴人依圖面標準認可為止。蓋系爭 模具製作完成之後，需經適當之射出成型機搭配，始能產 出良好成品，上訴人將系爭模具之試模工作交由友盛昌公 司執行，被上訴人自無就友盛昌公司責任部分負責之理， 此其一。又試模款係由上訴人支付予友盛昌公司（詳見下 （五）所述，顯見對於友盛昌公司之要求，絕無僅由被上 訴人負責之理，此其二。友盛昌公司既由上訴人指定，倘 上訴人未為指定或安排，被上訴人不可能進行試模，是不 能由「試模：由乙方負責」之片面文義，而認上訴人無協 力義務，此其三。
４、再佐諸證人林惠強所證：測試時兩造人員均在場，如果有 瑕疵，被上訴人能夠當場處理時，就當場修補，如果不能 當場處理，就會送回被上訴人處理等節（見原審卷第190 頁）以觀，足證系爭模具之試模，非被上訴人單方所得完 成，上訴人有為之安排試模之協力義務，若上訴人未安排 系爭模具試模，被上訴人自無完成試模之可能，堪可確定 。
５、綜此觀之，第2類型系爭合約第5條第1項與第1類型系爭合 約第4條第1項之試模，均係指被上訴人將系爭模具運至友 盛昌公司，由友盛昌公司將製作原料灌入系爭模具，再完 整射出成品之動作。上訴人對於試模有協力義務，上訴人 未安排試模，即屬可歸責之不驗收事由，堪予認定。至原
列爭點「上訴人是否有可歸責之不驗收事由」部分，則詳 見下（六）所述。
（五）上訴人委託友盛昌公司試模所生之試模費用，應由上訴人 支付。至系爭合約之試模，則應由兩造協力完成。 １、上訴人係以：系爭模具之製作、檢整工作，為被上訴人之 義務，被上訴人須告知關於模具之製作狀況及何時製成， 並應將模具運至試模廠，故被上訴人對於試模有主動義務 。至上訴人則於被上訴人製造之系爭模具得進行試模時， 安排射出廠及協調測試日期，對於試模僅有被動及協力義 務云云。
２、然查，系爭17組模具均由上訴人委託友盛昌公司測試，試 模費用是向上訴人請款，上訴人積欠友盛昌公司試模及試 產費用合計1百餘萬元等節，業據證人林惠強結證在卷（ 見原審卷第190頁至第191頁）。除此之外，上訴人並未提 出任何事證，證明友盛昌公司之試模費用應由被上訴人負 擔，足見上訴人委託友盛昌公司試模所生之試模費用，應 由上訴人支付，委無疑義。至第2類型系爭合約第3條第3 項第2款所示，要屬試產費用規範與不合格由被上訴人例 外負擔之情形（見原審卷第89頁），不能據而認被上訴人 應負擔友盛昌公司之試模費用，併此指明。
３、再者，系爭模具之試模，非被上訴人單方所能完成，上訴 人對之有協力義務，業如上（四）所示，且上訴人亦不否 認其有安排友盛昌公司及協調測試日期，對試模協力義務 等情。是以，倘上訴人不盡協力義務，被上訴人自無法完 成系爭模具之試模，堪以確定。反之，若被上訴人遲未依 系爭合約製造模具以供測試，則系爭合約之試模程序亦無 從完成。職是之故，至系爭合約之試模，應由兩造協力完 成，應無疑問。
（六）系爭4組模具因上訴人已給付試模款，倘上訴人未安排試 模驗收，即屬可歸責於上訴人之不驗收事由，則不能認為 被上訴人給付遲延。
１、上訴人係以：所謂試模完成，係指被上訴人將系爭模具送 至友盛昌公司，由友盛昌公司將製作原料灌入系爭模具中 ，再完整射出成品而言。於此階段伊即應給付試模款，至 於射出之成品是否符合標準，則屬後續測試之問題，如測 試後為不合格者，被上訴人應修改模具至測試合格為止， 否則上訴人不給付尾款。故已給付試模款之系爭4組模具 ，不能認為被上訴人業已承製完畢並經試模完成。況系爭 模具之製作、檢整工作，為被上訴人之義務。經伊不斷以 廠商聯繫單催告被上訴人，應於期限前交付系爭模具或進
行檢整工作，並協調友盛昌公司之試模日期，伊無未安排 試模致被上訴人給付遲延之情事。至於伊解除系爭合約後 ，被上訴人始不斷催告伊進行驗收，顯屬系爭合約解除後 之行為，伊自無進行驗收之義務云云。
２、經查，系爭合約之試模款，應於被上訴人完成模具，經試 模完成並經上訴人技術人員確認無誤後付款等節，業經認 定如上（二）所示。至系爭模具尾款之給付，則須待上訴 人試產完成並經技術人員確認無誤後，始為給付（見上（ 三）之２所載）。由是可見，系爭模具之尾款給付與否， 取決於上訴人對於系爭模具之試產及確認之結果，被上訴 人僅得接受上訴人之通知，或須為修改，或為請領尾款。 因之，關於系爭4組模具之尾款尚未給付，究係因上訴人 不為給付？抑或被上訴人違反系爭合約義務而給付遲延？ 尚不能以上訴人片面主張，即予採信。至上訴人上開主張 ：被上訴人將系爭模具送至友盛昌公司，由友盛昌公司將 製作原料灌入系爭模具中，再完整射出成品，伊即應給付 試模款，至於射出之成品是否符合標準，則屬後續測試之 問題云云。顯與上（二）認定情形有間，混洧系爭合約關 於試模款、尾款之給付條件，已非可取。
３、次查，上訴人研發安全針筒之研發製作流程，可分成4個 階段，即模具製作與驗收、結案後之設計變更、成品功能 測試、針筒（組）試行量產等節，為兩造所無異詞（見上 四之（五）所示）。而被上訴人就系爭合約之義務，僅負 責不爭執事項（五）之1之模具製作與驗收部分，而不及 於其他三者，亦經認定如上（一）所示。是以，被上訴人 製造之系爭模具生產之成品，若與上訴人提出之成品設計 圖之尺寸相符，即得認為被上訴人已按系爭合約內容完成 給付，當可確定。
４、再查，依系爭模具生產之零件是否合用？零件是否能組裝 為針筒？組裝為針筒之功能得否通過測試？針筒得否量產 等等，顯非被上訴人負責之層面。蓋針筒之設計為上訴人 之技術人員所研發，被上訴人未參與，亦非被上訴人就系 爭合約之契約義務。是故，被上訴人抗辯：若上訴人變更 成品設計圖時，會要求被上訴人修改模具尺寸，而依上訴 人要求修改模具尺寸之時間點，分為中途變更設計及結案 後之變更設計等節，應堪採信。又於被上訴人完成系爭模 具製作前，上訴人變更成品設計圖而要求被上訴人併為系 爭模具之修改者，屬於中途變更設計，並為系爭合約規範 之情形，此佐諸第2類型系爭合約第6條「設計變更」（見 原審卷第89頁）；第1類型系爭合約第5條「設計變更」（
見原審卷第93頁、第94頁、第96頁、第97頁）等約定自明 。倘系爭模具製作完成後，業經試模廠試模完成，因上訴 人於各個成品相互組裝時，發現有功能不良或其他問題， 而修改成品設計圖者，則屬於結案後之變更設計問題。於 此情形，則因原合約所約定之模具，被上訴人已經製作完 成，因上訴人變更設計而要求修改，此際被上訴人之修改 工作，自非屬於原合約之範疇，而應屬於另一契約關係。 但不論係中途變更設計，抑或結案後之變更設計，被上訴 人均不受原合約價金、交付期限約定之拘束，此由系爭合 約約定內容；兩造沿革經過（見上四之（一三）14、15、 17、19、20、21、29、30、31、32、33）以觀，甚為明確 。
５、參諸證人林惠強結稱：成品設計圖是上訴人交給伊用來檢 驗系爭模具尺寸；伊測試系爭模具時，要負責檢驗系爭模 具之開關及射出過程是否順利，並且要實際測量模具的尺 寸是否符合圖說等語（見原審卷第191頁至第192頁）以觀 ，則系爭合約約定上訴人同意給付試模款，應為被上訴人 承製系爭模具業已製作完成，並送至友盛昌公司試模完成 。從而，被上訴人辯稱：試模完成，乃指系爭模具本身之 操作及功能，經過測試後無礙，且由系爭模具製作之成品 尺寸，亦符合上訴人成品設計圖說之尺寸等節，應符實情 ，堪以採信。
６、又查系爭4組模具（即附件合約編號1第4、5項、合約編號 3 第3項、合約編號10第2項所示）部分，上訴人已給付試 模款，但尚未給付尾款，依上開說明所示，可見系爭4組 模具應已按照系爭合約之原設計圖製作完畢，並且試模完 成。蓋系爭合約既約定，上訴人於系爭4組模具試模完成 時，始有支付試模款之義務。是被上訴人抗辯：於上訴人 給付試模款時，應認為系爭4組模具之本身功能，或試模 產出之成品，均符合上訴人設計之成品設計圖等節，應屬 可信。至系爭4組模具符合成品設計圖之尺寸，但製作出 之成品，是否合用，則屬未然。蓋上訴人於成品相互組裝 後，發現問題重新修改尺寸，並要求被上訴人相對修改系 爭模具尺寸，乃屬系爭合約設計變更問題，揆諸上４所示 ，要非被上訴人之系爭合約義務。另外，上訴人所提出93 年5月間之試模紀錄單，雖有要求被上訴人為修改之內容 ，但參酌上訴人對於系爭4組模具皆已給付試模款之情， 應認定上訴人要求被上訴人所為之模具修改，屬於變更設 計問題，當屬一般常態事實。至於上訴人主張被上訴人製 作之模具功能或尺寸不符合系爭合約約定，於被上訴人修
改至符合系爭合約約定前，即先為給付試模款之事實，顯 有悖於一般經驗及論理法則，屬變態事實，依舉證責任分 配而言，上訴人對此變態事實，自應負舉證之責。惟上訴 人對此事實，未具體舉證以實其說，不能認為真實。是則 ，上訴人空言主張被上訴人交付系爭模具有所遲延，要非 可採。
７、上訴人雖提出試模記錄（見原審卷第197頁至第199頁，下 稱系爭試模記錄），主張系爭模具組於93年5月間尚未完 成模具驗收云云。惟查，其中93年5月13日之試模記錄（ 見原審卷第198頁），有「追加吊孔、入料點加大」等修 改，其餘試模之結果為尺寸待測量；93年5月18日之試模 記錄（見原審卷第199 頁），僅1cc胰島素上針座模具應 調整尺寸，其餘試模結果為尺寸待測量。但被上訴人抗辯 ：其後上訴人未再通知試模，未盡協力義務等語，就此， 上訴人僅以系爭合約業已合法解除（是否可採，詳如下（ 一二）所述），而未舉證證明已盡再行試模或通知之協力 義務。是故，上訴人未安排試模而造成被上訴人之未為給 付，尚非可歸責於被上訴人之給付遲延，應堪認定。 ８、尤有甚者，於系爭模具試模完成後，被上訴人交付系爭模 具予上訴人（或其使用人）作檢測工作，檢測結果如何， 上訴人應通知被上訴人。設檢測結果認為不須修改，上訴 人應通知被上訴人請領尾款；若檢測結果認尚需修改，上 訴人亦應通知被上訴人應如何修改，始得謂已盡協力義務 。是則，被上訴人所辯：伊分別於93年6月21日、93年7月 19日、93年10月20日、94年5月5日分別以被上訴人催告存 證信函，催告上訴人履行其驗收義務等情，亦有被上訴人 催告存證信函及回執附卷足參（見原審卷第244頁至第261 頁），並為上訴人所不爭執（見上四之（六）所示）。由 是益見，被上訴人抗辯上訴人未盡驗收之協力義務，應於 虛構，堪予採信。
９、綜此以觀，系爭4組模具因上訴人已給付試模款，倘上訴 人未安排試模驗收，即屬可歸責於上訴人之不驗收事由， 則不能認為被上訴人給付遲延，即堪認定。
（七）依系爭聯繫單及系爭試模記錄所示，系爭模具雖未完成驗 收，但屬可歸責於上訴人未配合驗收事由所致，被上訴人 尚非給付遲延，且上訴人亦未催告被上訴人限期履行。 １、上訴人係辯以：依系爭試模記錄所示，試模後之檢驗無法 合格，係因系爭模具製作之瑕疵云云。
２、經查，系爭13組模具部分，上訴人已給付尾款，應認經上 訴人驗收完畢，業經認定如上（三）所示，是此部分應指
系爭4組模具部分，先此敘明。
３、被上訴人就系爭聯繫單之回覆為：（一）安排當天（按93 年4月9日）1cc胰島素針筒、推桿、下針座，5cc外筒、推 桿，2.5ccslip外筒共6組模具，至試模廠試模；另1cc胰 島素上針座另安排在93年4月12日試模。被上訴人已按時 配合執行完畢，試模完成後上訴人電話通知被上訴人說不 必將模具載回，待通知驗收。（二）當日被上訴人在回覆 供應商連絡單上也提到，2.5ml自毀式針筒因上訴人公司 作業關係，有6個月期間一直未對模具作確認驗收，不可 將模具延遲之責歸于我方，並提醒上訴人未兌現的43萬 5015元支票付清等情，此為兩造所無異詞（見上四之（一 三）42所示，又系爭聯繫單即上證11，分見原審卷第98頁 、第109頁、本院一卷第217頁等處，但後二者之回覆內容 欄空白，故應以原審卷第98頁為據），自堪信為真。由是 以察，被上訴人就系爭聯繫單立即回覆，與陷於給付遲延 債務之常態有異，此其一。被上訴人提出2.5ml自毀式針 筒因上訴人關係，有6個月期間一直未對模具作確認驗收 等抗辯，顯見系爭模具驗收遲延情事，似非純因被上訴人 之因素造成，上訴人亦有相當可歸責事由，此其二。 ４、其後，上訴人於93年5月3日作成記錄（見原審卷第266頁 之原證10；即本院一卷第220頁之上證8）載明：1cc胰島 素針筒、推桿、上針座、下針座，5cc針筒、推桿合計6組 模具，須於12天即93年5月16日前完成修模驗收等節。嗣 93年5月13日友盛昌試模記錄（見原審卷第267頁之原證11 ，即本院一卷第221頁之上證9）敘明：射出期間，部分零 件夾模，經友盛昌公司人員故障排除後，一切正常。可能 被上訴人模具修改沒定位、尺寸測量可能有誤差（尺寸待 測量）；因推桿模具橫放，不易脫模，建議改為直放（由 被上訴人加吊孔）；入料點加大（由被上訴人處理）；原 料溫料降低即可（友盛昌公司設定成型條件）等情。另於 93年5月18日被上訴人再將該6組模具載到友盛昌公司試模 ，友盛昌驗收試模記錄（見原審卷第268頁之原證12 ，即 本院一卷第222頁之上證10）載及：5cc推桿模具部分：外 觀ok、模具動作ok，尺寸待量測；1cc胰島素針筒模具部 分：模具動作發生不固定黏膜現象（頂出會斷裂），改原 料757，尺寸待測量；1cc胰島素上針座模具部分：強制脫 模造成拉長拉絲現象，模具沒有調整沒有驗收等節。 ５、由上４之記錄內容足悉：被上訴人對於系爭模具之試模、 驗收，並無遲滯之情況，均能遵期進行，要與陷於長時間 遲延給付之情況有別，乃其一。部分試模出現之瑕疵，並
非系爭模具之製作之瑕疵，如加吊孔、入料點加大、原料 溫料降低等，或為原圖面設計問題，或為友盛昌公司射出 機控制問題，乃其二。上開記錄固敘及尺寸待量測、強制 脫模造成拉長拉絲現象等待續查明項目或待補正之缺失， 但均未指明被上訴人係屬給付遲延，或上訴人限期催告被 上訴人履行等文字，乃其三。
６、又關於5cc（即5ml）推桿（即附件合約編號14號第2項5ml 推桿）修改部分，業已給付尾款，屬於系爭13組模具之一 ，應認被上訴人已依系爭合約給付等節，業經認定如上（ 三）所示。因此，被上訴人辯稱上開試模記錄所提事項， 屬爭合約履行完畢後，上訴人再行要求設計變更之事，與 系爭合約無關，應屬可信。抑有進者，該部分結論為尺寸 待量測，其量測結果倘有不符系爭合約要求，應由上訴人 通知被上訴人再予修正。但上訴人未舉證證明有此事實， 自不能憑上開試模記錄，即認被上訴人未為給付。 ７、至包括2.5cclock針筒模具（即附件合約編號3號第3項2. 5ml螺旋式lock針筒模具）在內之系爭4組模具部分，被上 訴人抗辯：伊嗣後已完成，並催請上訴人驗收，但上訴人 遲未進行等節，則因上訴人已給付試模款，上訴人未安排 試模驗收，係屬可歸責於上訴人之不驗收事由，不能認為 被上訴人給付遲延，業經認定如上（六）７、８、９所述 ，於茲不贅。
８、準此可知，依系爭聯繫單及系爭試模記錄所示，系爭模具 雖未完成驗收，但屬可歸責於上訴人未配合驗收事由所致 ，被上訴人尚非給付遲延，且上訴人亦未催告被上訴人限 期履行，實屬彰彰明甚，堪予確定。
（八）關於「完成驗收手續之系爭模具，兩造如何處理」部分 １、上訴人係以：系爭模具於友盛昌公司試模及試產完成後， 由被上訴人負責將系爭模具裝箱，運送至伊於中國上海簽 約合作之生產工廠進行量產。如1ml胰島素模具，共有上 針座、下針座、推桿、針筒、上針蓋等5組模具，須待該5 組模具均驗收及試產完成，再一併裝箱運送，於此之前， 由被上訴人負責保管。惟因其後兩造發生履約爭議，被上 訴人未將系爭模具交付予伊，至於系爭模具究係存放於被 上訴人或友盛昌公司，伊不得而知云云。
２、按動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人 已占有動產者，於讓與合意時，即生效力。讓與動產物權 ，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂 立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付。讓與動 產物權，如其動產由第三人占有時，讓與人得以對於第三
人之返還請求權，讓與於受讓人，以代交付。民法第761 條定有明文。
３、經查，證人林惠強結稱：系爭模具體積非常大，故系爭模 具測試通過，伊會等上訴人指示，送回被上訴人保養，之 後就出口或送到指定地點等語（見原審卷第191頁）。由 是以察，被上訴人將其製造之系爭模具，依上訴人指示， 送至試模廠即友盛昌公司進行試模及驗收手續，於驗收通 過後，揆諸上開法條意旨，兩造就系爭模具應已發生動產 所有權移轉交付之效力。蓋友盛昌公司係依上訴人之指示 ，將系爭模具送至被上訴人處保養，故系爭模具於驗收通 過置於友盛昌公司處時，應屬上訴人間接占有，而友盛昌 公司為直接占有。換言之，系爭模具置於友盛昌公司處測 試通過後，兩造就系爭模具已有交付之讓與合意，否則， 上訴人何得以指示友盛昌公司應如何處理系爭模具？友盛 昌公司又焉應遵其指示？被上訴人奈何對上訴人指示友盛 昌之舉措無異議？足徵系爭模具於驗收通過後，上訴人即 取得系爭模具之占有，而被上訴人已完成交付行為，應堪 認定。
４、至上訴人指示友盛昌公司將完成驗收手續之系爭模具，運 至被上訴人保養置放，待被上訴人指示，再將系爭模具運 至合作廠商處，要屬被上訴人將系爭模具交付上訴人後， 兩造間成立另一法律關係，與系爭模具之交付，應予區別 併此指明。
（九）被上訴人將自毀式2.5ml針筒slip模具交給QMC公司，應屬 已完成其履約義務。
１、上訴人主張：伊於系爭聯繫單請求被上訴人完成自毀式 2.5ml針筒slip模具之檢整工作。惟被上訴人竟回覆自毀 式2.5ml針筒slip模具已交付予QMC公司，並以此認已完成 履約義務，實非可採云云。
２、惟查，如上（八）所述，系爭模具測試合格後，留置於友 盛昌公司，友盛昌公司待上訴人指示處理時，被上訴人即 已交付系爭模具完畢。其後，友盛昌公司將系爭模具運至 被上訴人處保養置放，待被上訴人指示，再將系爭模具運 至合作廠商處，為兩造就系爭模具往來之一般情況，復為 上訴人所自承（見本院二卷第61頁）。準此以觀，被上訴 人將自毀式2.5ml針筒slip模具交給QMC公司，應係基於上 訴人之指示，始符兩造往來之常情。被上訴人倘未指示被 上訴人人將自毀式2.5ml針筒slip模具交給QMC公司，而被 上訴人竟擅自為之，要為變態事實，應由上訴人舉證以實 其說。乃上訴人僅空言主張，自非可採。
３、況自毀式2.5ml針筒slip模具部分，係屬系爭13組模具其 中之一，即上訴人已付清尾款，應認為被上訴人已依系爭 合約完成給付（如上（三）之認定），是則，被上訴人辯 稱：伊將自毀式2.5ml針筒slip模具交給QMC公司，足證已 完成履約義務等語，應堪採信。
４、至於上訴人基於何種契約關係，而指示被上訴人將自毀式 2.5ml針筒slip模具交付QMC公司，係上訴人與QMC公司間 之關係，要與被上訴人無涉。且承上（八）所述，該自毀 式2.5ml針筒slip模具應於驗收通過後，上訴人即取得系 爭模具之占有，被上訴人即已完成交付行為。而被上訴人 將自毀式2.5ml針筒slip模具交付QMC公司，應係基於上訴 人指示之另一法律關係，要與系爭合約履行義務無關，附 此指明。
（一０）上訴人主張被上訴人所製作之系爭模具，經送回修改未 修改完成，有無法回復之瑕疵而給付遲延，並無理由。 １、上訴人係以：系爭模具均未至試產階段，系爭13組模具部 分雖已給付全部費用，惟因被上訴人未完成設計變更，導 致原本之系爭模具毀壞，造成系爭模具無法進入試產階段 云云。
２、關於系爭13組模具應認被上訴人已依系爭合約給付等節， 業經認定如上（三）所示，於茲不贅。又上訴人主張之事 實，為被上訴人否認，應由上訴人就此負舉證責任。 ３、至第1代1ml安全型胰島素上針座模具（附件合約編號1號 第4項）部分：於93年5月18日測試，上訴人以強制脫模造 成拉長拉絲為由拒絕驗收。然而，被上訴人抗辯：強制脫 模結構設計為產品本身問題使然，並非模具結構問題等節 （見本院二卷第46頁）。查被上訴人就系爭合約之製作， 僅及於模具之製作與驗收部分；且原設計圖面問題，不得 要求被上訴人負責，乃屬變更設計問題，業經認定如上（ 一）所示。因此，上開測試發現之強制脫模造成拉長拉絲 事宜，究係被上訴人未盡系爭合約責任，或係原設計圖面 問題，兩造已有爭議，未必諉責於被上訴人。但嗣後被上 訴人復催告上訴人履行其驗收義務，並據其提出被上訴人 催告存證信函及回執為證（見原審卷第244頁至第261）， 而上訴人未盡協力義務，亦如上（六）之８所示。從而， 系爭第1代1ml安全型胰島素上針座模具縱未完成驗收，被 上訴人亦非屬給付遲延。
４、再者，第1代1ml安全型胰島素下針座模具（附件合約編號 1號第5項）部分：上訴人就此模具並未指摘有何瑕疵，亦 未見於系爭試模記錄。是故，被上訴人催告上訴人履行驗
收之協力義務，而被上訴人未為（如上３所示），則就系 爭第1代1ml安全型胰島素下針座模具雖未完成驗收，被上 訴人亦非屬給付遲延。
５、關於第2代3ml針筒模具（附件合約編號10號第2項）部分 ：被上訴人抗辯業已催告上訴人履行驗收之協力義務，且 提出被上訴人催告存證信函及回執為證（見原審卷第244 頁至第261），然被上訴人未為協力（如上３所示），則 就第2代3ml針筒模具縱未完成驗收，被上訴人亦非屬給付 遲延。
６、此外，2.5ml針筒模具（附件合約編號3號第3項）部分： 業經認定如上（七）之７所示，被上訴人非屬給付遲延， 於茲不贅。
７、綜此以觀，上訴人主張被上訴人所製作之系爭模具，經送 回修改未修改完成，有無法回復之瑕疵而給付遲延，並無 理由，堪予認定。
（一一）上訴人主張被上訴人未依期限完成附件所示之系爭17組 模具，應負遲延責任，亦為無理由。
１、上訴人雖以：系爭合約約定系爭模具之交貨期限，最晚者 為92年8月20日，惟被上訴人至少於93年6月17日前，尚未 交付業已驗收通過之系爭模具予伊云云（見本院二卷第62 頁）。
２、然查，揆諸上訴人對於系爭13組模具已給付尾款，應認為 被上訴人已依系爭合約給付系爭13組模具，業經認定如上 （三）所示；且關於「完成驗收手續之系爭模具，兩造如 何處理」部分，亦經認定如上（八）（九）所示等節以觀 ，被上訴人就系爭13組模具既已完成交付之契約義務，上 訴人主張：被上訴人就系爭13組模具未依期限完成，應負 遲延責任，而解除系爭合約云云，顯不足採，至為明悉。 ３、至系爭4組模具部分，上訴人於系爭聯繫單或系爭試模記 錄，均未敘及被上訴人係屬給付遲延。且該系爭4組模具 ，究係因上訴人未依約履行試模驗收之協力義務？或因系 爭4組模具試模驗收過程有變更設計情事？抑純因被上訴 人未依限完成製作？尚有疑問。職是，未能僅以交貨期限 ，即推定被上訴人未依限完成，而應負遲延責任。 ４、甚且，被上訴人就系爭4組模具因上訴人未履行協力義務 ，而無遲延給付責任等節，業詳如上（六）（七）（一０ ）所示。據此，上訴人主張：被上訴人未依期限完成附件 所示之系爭17組模具，應負遲延責任云云，洵非可採，當 可認定。
（一二）上訴人以法院存證信函表示解除系爭合約，不生解除系
爭合約之效力。至關於有無逾除斥期間部分，則無論列 之必要。
１、按意思表示乃表意人將其內心期望發生一定法律效果之意 思，表示於外部之行為。因此，意思表示必必須明確，始 得令相對人明瞭其意思。倘意思表示不明確，則是否發生 表意人預期之法律效果，則尚應視相關情事解釋其意思表 示而定。
２、經查，上訴人於主張解除系爭合約，無非係以法院存證信 函為據（見原審卷第25頁至第27頁）。惟兩造往來已久， 曾經訂定、履行之合約甚多，此觀諸兩造不爭執之往來沿 革經過事項（見上四之（一） (一三)所示），並為上訴 人所自承（見原審卷第38頁、第39頁）即明。然上訴人於 法院存證信函僅敘及解除5份合約，但兩造合約數量遠遠 超過5份，上訴人究竟欲解除其中哪5份？均未明確，乃被 上訴人辯稱：依法院存證信函內容，伊無從知悉等節（見 本院二卷第52頁）。由是以察，上訴人以法院存證信函解 除系爭合約，是否為明確之解除意思表示，已生疑義。 ３、再按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當 期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。 民法第254條定有明文。又系爭合約第9條第2項約定：除 本合約另有規定者則依其規定外，本合約的任何一方當事 人違約本合約所定的義務時，相對方可以催告該違約方在 7 日內履行義務，該期限屆滿，該違約方仍未履行義務時 ，相對方可以立即全部或部分解除本合約，且無須向對方 承擔賠償損失等的任何責任。但解除不影響相對方向該違 約方請求違約賠償和損害賠償，此為兩造所無異詞（見上 四之（三）所示）。又按被上訴人承買上訴人之某處田三 塊，縱於價金之支付應負遲延責任，依民法第254條之規 定，亦須上訴人定相當期限催告其履行，於期限內不履行 時，始得解除契約。上訴人既未主張此項解除契約之要件 業已具備，並曾為解除之意思表示，即不得謂其買賣契約 已失效力（最高法院30年上字第2836號判例）。 ４、是以，無論上訴人依民法第254條規定或系爭合約第9條第 2項約定，為解除系爭合約前，均應經定期催告被上訴人 履行系爭合約，而被上訴人未履行時，始得為之。但查， 上訴人就其以法院存證信函為解除系爭合約前，曾催告被 上訴人履行系爭合約而被上訴人未為履行部分事實，為被 上訴人所否認（見本院二卷第52頁），但上訴人未就此事 實舉證以實其說（見本院二卷第63頁）。因之，上訴人未 曾催告被上訴人履行系爭合約，應可確定。
５、職是之故，上訴人據以解除系爭合約之法院存證信函，內 容並不明確，且上訴人以法院存證信函為解除系爭合約前 ，未曾催告被上訴人履行系爭合約而被上訴人未為履行。 從而，上訴人以法院存證信函表示解除系爭合約，當不生 解除系爭合約之效力，洵堪認定。至上訴人解除系爭合約 有無逾除斥期間部分，應無論列之必要，併此說明。（一三）準此可見，上訴人主張解除系爭合約，要屬無據。至原 列爭點「至系爭合約有無一部不履行，即得解除全部契 約？」「上訴人於系爭合約模具驗收階段之後，是否業 呈休業狀態？」「被上訴人主張以積欠尾款、設計變更 款項及支付尾款之支票退票等款計118萬3315元及另欠 雜費維修費9萬9302 元，合計128萬2617元予以抵銷， 有無理由？」等部分，無論如何認定，均不能改上開結 論，即無贅予論述之必要，併此指明。
七、綜上所述，上訴人已給付尾款之系爭13組模具部分，被上訴 人業依系爭合約履行並完成交付；另系爭4組模具部分，上 訴人已給付試模款者，應認被上訴人已經經試模完成，並無 上訴人所指稱給付遲延情形。縱系爭4組模具尚未完成驗收 ，亦因上訴人未盡協力義務，不得令被上訴人負遲延責任。 至上訴人以法院存證信函解除系爭合約，則因其內容不明確 ，尤以上訴人未踐行定期催告被上訴人履行程序，是上訴人 逕為解除系爭合約之意思表示，尚不生效力。又上訴人尚以 系爭合約第5條第3項為請求依據（見本院一卷第58頁）。但 被上訴人就系爭合約之履行，尚難謂應負給付遲延責任，業 已詳如上六之（六）（七）（一０）所載。因此，上訴人主 張：被上訴人應依系爭合約第5條第3項約定賠償云云，亦不 足採。從而，上訴人以系爭合約第9條第2項、第5條第3項約 定，請求被上訴人給付677萬9900元及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據， 為無理由，自應駁回。上訴人既受敗訴判決，其假執行之聲 請即失所依據，應併予駁回。又上訴人於本院不再主張依據 民法第259條第1項第2款回復原狀為請求權基礎（見本院一 卷第58頁），且縱為主張，亦屬無據，併此指明。原審為上 訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點（如上六之（一）（ 一二）（一三）所述；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援 用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 1 月 17 日
民事第14庭
審判長法 官 許正順
法 官 魏麗娟
法 官 鍾任賜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 1 月 19 日 書記官 王敬端
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
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