臺灣高等法院民事判決 104年度勞上易字第94號
上 訴 人 李健維
訴訟代理人 蔡育盛律師
複 代理 人 余瑞陞律師
被 上訴人 電光企業股份有限公司
法定代理人 李文溫
訴訟代理人 蕭佳灶律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國104
年7月8日臺灣新北地方法院104年度勞訴字第12號第一審判決提
起上訴，本院於105年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人主張：伊自民國（下同）88年11月5日起任職於被上訴 人公司，詎被上訴人未經預告，於103年9月30日以伊不能勝任 工作為由，要伊自請離職未果遂將伊解雇，依勞動基準法（下 稱勞基法）第16條第1項第3款、第17條規定，被上訴人應給付 伊1個月預告工資及資遣費合計新臺幣（下同）58萬3,768元（ 下稱系爭預告工資及資遣費）。縱認被上訴人未於103年9月30 日將伊解雇，嗣兩造於同年10月28日在新北市政府勞工局進行 第1次勞資爭議調解會議（下稱勞資調解）時，被上訴人亦表 示要將伊由營業課課長調為一般職員，已構成非法調動，當日 及同年11月10日第2次勞資調解時，伊即向被上訴人主張依勞 基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，依勞基法第 14條第4項準用同法第17條及類推適用同法第16條第3項等規定 ，被上訴人亦應給付系爭預告工資與資遣費。為此請求被上訴 人應給付伊58萬3,768元本息。原審為上訴人敗訴之判決，上 訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人應給付上訴人58萬3,768元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5％計算之利息。
被上訴人則以：伊因上訴人前擔任該公司營業部副理時，疑似 對下屬利用上班時間從事與公司競業行為知情不報，導致公司 受損，認其已不適任主管職務，雖曾於103年9月30日徵詢上訴 人調整職務意見，並未表示要資遣上訴人，但尚未確認應如何 調整其職務，上訴人即主動提出離職，希望公司給付資遣費。 伊已明確表示不同意資遣，但上訴人事後仍於當日自行填寫離 職單，並辦畢離職手續，翌日即未上班。另伊亦無違法調動上 訴人職務之情，上訴人主張依勞基法第14條第1項第6款規定終 止兩造間之勞動契約，依同法第17條及類推適用第16條第1項
規定請求伊給付資遣費及預告工資，亦屬無據等語，資為抗辯 。並答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事項（見本院卷第59頁）：
㈠上訴人自88年11月5日起任職於被上訴人公司，嗣於103年9月3 0日離職，服務年資為14年11月。
㈡上訴人於前述時間自被上訴人公司離職前，被上訴人並無依勞 基法第16條第1項所定期間向上訴人為預告終止之意思表示。㈢上訴人離職前6個月之平均工資為5萬1,699元。上訴人主張被上訴人於103年9月30日以伊不能勝任工作，未經 預告將伊解雇；否則亦於同年10月28日勞資調解時向伊為非法 調動之意思表示，當日及同年11月10日已依勞基法第14條第1 項第6款規定向其終止兩造間之勞動契約，依勞基法第16條第1 項第3款、第17條，或準用及類推適用上揭規定，被上訴人應 給付系爭預告工資及資遣費。然為被上訴人所否認，並以前揭 情詞置辯。是本件爭點為：㈠被上訴人有無依勞基法第11條第 5款規定於103年9月30日以上訴人不能勝任工作為由，未經預 告即終止兩造間之勞動契約？㈡上訴人於103年10月28日及11 月10日勞資調解時，以被上訴人違法調動構成勞基法第14條第 1項第6款情事，不經預告終止兩造間之勞動契約，有無理由？ 爰析述如下：
有關被上訴人有無於103年9月30日以上訴人不能勝任工作，未 經預告終止兩造間之勞動契約部分：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責， 若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照） 。是上訴人主張被上訴人於103年9月30日以伊不能勝任工作， 未經預告之事實，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就前開 事實負舉證之責任。經查：
1.上訴人原擔任被上訴人營業部副理，嗣因與該公司總經理之理 念不合，於103年8月26日自願降調為行銷課課長，此為上訴人 所自陳（見原審卷第73頁反面）。又上訴人擔任營業部副理期 間，其直屬下屬即工程課課長游金泉，曾以與被上訴人客戶墨 田室內裝修股份有限公司（下稱墨田公司）議價為由，於103 年6月5日填具於該日9時至15時公出之請假外出單，經上訴人 核准在案，然實際上游金泉當日以訴外人穎信工程有限公司（ 下稱穎信公司）代表身分，與墨田公司就高雄市立圖書總館之 衛浴設備（UT系統工程）簽署議價協議，約由穎信公司承作前 述工程，亦有游金泉之請假外出單（含核准記錄）、墨田公司 與穎信公司103年6月5日議價會議記錄可按（見原審卷第82、8
3頁）。
2.又關於上訴人於103年9月30日填具離職申請單、移交清冊並辦 理離職手續（見原審卷第78至80頁）之緣由，雖據其於原審到 庭陳稱：伊臨時被負責人（即被上訴人董事長李文溫）找去談 ，先問工程單位狀況，伊說明任職副理期間沒有簽任何契約， 負責人問伊為何袒護下屬，如此就不適合待在營業部，公司也 沒有適合伊待的地方，希望伊直接離開，伊表示這樣不公平， 已在公司10幾年，待過單位之業績都是成長，可否換個方式把 伊資遣，伊曾擔任過人事估算資遣費約50萬元以上，負責人讓 總務課長及管理部經理到會議室一起算伊資遣費，計算結果約 50萬元左右，但負責人不同意這個金額，一直都沒有結果，負 責人問那2位是否有前例可循，他們說沒有，接下來大家就僵 持住了，到最後有人說會拿離職單給伊，伊可能心太軟且當時 有情緒，覺得在公司奮鬥10幾年讓人懷疑包庇下屬，心中不平 ，本來也可不填離職單，或者寫被迫離職，最後還是不完整的 填完離職單等語在卷（見原審73頁反面至第74頁）。是依其所 述可知當天在會議室時，被上訴人負責人雖質疑上訴人袒護下 屬，因而談及是否資遣或給予調職，但兩造並未就此達成具體 結論。
3.再證人吳佳玲（即被上訴人總務課課長）證稱：103年9月30日 當天伊被通知進小會議室，董事長說上訴人說資遣費大概50多 萬，想知道正確數額，伊當場計算約50萬出頭沒錯。講完後上 訴人說看公司意思是否算給他資遣費，董事長說公司沒有要資 遣上訴人，所以沒有要付資遣費，上訴人說如果50萬不行，看 多少也可以，中間上訴人陸續有降低金額，例如降為30萬、20 萬等等，但實際數字伊忘了，董事長說這不是金額問題，因為 不是要談資遣，主要探討上訴人與下屬的事情，要釐清其管理 問題，因上訴人下屬有違反競業禁止的事情，所以說其不適合 主管職務，要談調整職務的內容，但當天沒有釐清上訴人管理 上的問題，上訴人都把問題拉回要談資遣費。董事長說因為上 訴人不適任主管的職務，要調整職務，還沒有說要如何調整， 上訴人就說要公司乾脆就算一筆資遣費給他。因為董事長沒有 要給資遣費，上訴人就丟一句話說：「我作到下禮拜」，後來 有講到交接問題，原本講定下禮拜離職，最後出了會議室，伊 等拿離職單給上訴人，他是填當天離職，離職單是上訴人拿給 蔡經理的等語（見原審卷第87頁反面至88頁）。另證人蔡建中 （即被上訴人管理部經理）證稱：上訴人與董事長談話過程中 伊和吳課長一起進去小會議室，董事長請伊等試算上訴人提的 資遣費多少，試算結果與其所言50萬出頭差不多，後來上訴人 自認要被資遣，所以談資遣，但董事長不是要資遣，而是要調
動其主管職務，上訴人後來有40萬、30萬的降，但董事長認為 不是資遣費的問題，而是職務的問題，覺得上訴人不適任主管 職務，董事長沒有提到要調降什麼職務，上訴人一直在講資遣 費，沒有辦法聚焦，後來上訴人當場說作到當天，董事長沒有 講什麼話，就讓他離職，後來大家就離開會議室。（上訴人說 作到當天時兩造並沒有就資遣費達成共識）因為董事長一直要 調整上訴人的職務，沒有要資遣他。董事長是希望先釐清上訴 人下屬的背信內容後，再調整上訴人職務，但當天沒有釐清該 下屬背信內容，因為上訴人一直在強調資遣費，要求公司給他 資遣費等語（見原審卷第88頁反面至89頁）。渠等所述經核大 致相符，並均明確證稱兩造於103年9月30日在公司會議室進行 會談時，被上訴人主要是希望釐清前述上訴人下屬利用上班時 間從事與公司競業行為，上訴人疑管理不周，而欲與之協商調 整其主管職務，然尚未釐清權責及達成共識，過程中上訴人即 要求被上訴人給予資遣費並表示其只作到當日為止，被上訴人 並未同意給付資遣費予以資遣。
㈡是依上各情，足證上訴人主張被上訴人於前揭時地以其不能勝 任工作，未經預告即終止兩造間勞動契約之主張，並無可採。 上訴人雖以前述游金泉利用上班時間從事與公司競業之行為， 難認可歸責於其，若非被上訴人表示要其自請離職，否則其也 不會於當日在憤慨下填具前述離職申請單、移交清冊並辦理離 職手續云云。然單以上訴人於前述時、地曾填具離職申請書等 文件，尚難據以反推被上訴人當日必曾向上訴人表示其已不勝 任工作，並終止兩造間之勞動契約之事實，是其謂被上訴人乃 藉調離主管職務之名行逼退解雇之實，既乏證據證明，自難採 為有利於其之認定，仍難認屬有據。
有關上訴人以被上訴人違法調動，依勞基法第14條第1項第6款 規定，終止兩造間之勞動契約，有無理由部分：㈠查上訴人主張被上訴人於103年10月28日新北市政府勞工局第1 次勞資調解時，表示若其欲繼續留任於被上訴人，則將調動其 職務，且薪資將從原先每月約5萬1,699元，調整比照一般職員 約2萬5,000元，乃違反調動五原則之行政函令（見本院卷第15 8頁反面），故其於當日及11月10日第2次勞資調解時，已以被 上訴人違反勞動基準法第14條第1項第6款終止勞動契約，並生 效力等語。然查：
1.兩造於103年9月30日於公司進行協商時，被上訴人係希望釐清 上訴人下屬利用上班時間從事與公司競業行為，上訴人疑管理 不周，而欲與之協商調整其主管職務，然過程中尚未釐清權責 ，亦未達成資遣或如何調動其職務之共識，業如前述。且證人 吳佳玲證稱：當天董事長並沒有說要調動上訴人什麼職務，因
為當天（兩造）沒有交集；公司如果要調動職務，會有公告新 的職務內容及生效日期（見原審卷第88頁反面）。證人蔡建中 證稱：董事長是希望先釐清上訴人下屬的背信內容後，再調整 上訴人職務，但當天沒有釐清該下屬背信內容（見原審卷第89 頁）。另上訴人亦自承被上訴人是在勞資爭議協調會時才提出 調職之事（見原審卷第74頁）。是足認103年9月30日被上訴人 尚未確認要對上訴人調職，以及如何調整其職務，暨調整後職 務內容、薪資，合先敘明。
⒉又上訴人於103年9月30日填具離職申請單、移交清冊並辦理離 職手續後，雖隨即於同年10月2日向新北市政府申請勞資調解 ，主張被上訴人於前揭時地以其擔任副理沒有盡到督導與管理 責任，希望上訴人自請離職，雖其提出資遣條件，但兩造未能 達成共識，在種種因素下其選擇離職，並於下班時無奈填寫離 職單，為此請求被上訴人給付系爭預告工資及資遣費，暨非自 願離職證明。經新北市政府就其申請，排定於同年10月28日進 行第1次勞資調解、同年月11月10日進行第2次勞資調解，會中 被上訴人主張上訴人未能勝任工作，希望調派其他職務，且未 提出資遣上訴人，係其主動提出離職單自請離職，故未便同意 其資遣訴求等語，有該勞資爭議調解申請書、新北市政府函及 勞資調解紀錄可按（見原審卷第9至16頁）。且被上訴人於前 述2次調解過程中，並未具體說明上訴人回任被上訴人擔任之 職務及薪資內容，亦無表示要將上訴人降為一般職員，月薪約 2萬5,000元之事實，業據證人陳運忠（即承辦前揭勞資調解之 調解委員）證稱：上訴人申請調解的目的就是要資遣費、預告 工資及非自願離職證明。從會議記錄來看，上訴人並非完全拒 絕回公司工作，有協商空間。被上訴人在調解時同意上訴人回 公司，調解委員因此認為被上訴人應該是朝調動職務做意思表 示，不是資遣，且被上訴人一直都沒有同意資遣。會中被上訴 人有說要調整上訴人職務，但沒有具體說明要如何調整其職務 、回任公司的職務及薪水為何。伊有讓資方（即被上訴人）代 表充分表達回任後的職務及薪水，但資方一直沒有具體說明。 調解紀錄調查事實（見原審卷第16頁）中記載「如果繼續工作 將調派其他職務，薪資將比照一般職員給薪」，是伊參考第1 次調解記錄的勞方（即上訴人）主張而寫，這是摘要，應該是 漏了「勞方表示」，也就是「勞方表示公司主動表示…」才對 。被上訴人有無提到一般職員薪資2萬5,000元，沒有印象，依 照會議記錄來看被上訴人一直都沒有具體提到調動的職務和薪 資數額等語綦詳（見本院卷第127至128頁）。3.參以上訴人亦自稱是第1次勞資調解時，被上訴人公司人員才 提到公司也是可以調職（筆錄誤載為「調解」），但當時沒有
提到調到那裡。第2次協調時才說調單位，但也沒有講薪資。 沒有人說過一般職員薪資為2萬5,000元，這是伊心中的認知是 如此。2萬5,000元是公司制度下一般人員的薪水等語在卷（見 原審卷第74頁）。準此，被上訴人於前述勞資調解過程中，雖 曾表示如上訴人欲回任該公司將調整其職務，但並未具體表示 要如何調整上訴人職務，及其調整後之職務內容與薪資。則上 訴人主張被上訴人已於第1次調解時表示要其降為一般人員， 且薪資只有2萬元5,000元云云，衡情應屬其個人主觀認知，難 認係為被上訴人所為之意思表示。且依前述各情，得否認被上 訴人業於上述調解過程，對上訴人為調職之意思表示，亦非無 疑；況上訴人擔任被上訴人營業部副理期間，客觀上，其直屬 下屬游金泉確曾利用上班時間，於103年6月5日以與被上訴人 客戶墨田公司議價為由，請假公出，經上訴人核准在案。然實 際上游金泉乃代表穎信公司，於當日與墨田公司簽署議價協議 ，約由穎信公司承作工程，亦如前述。則上訴人於擔任被上訴 人營業部副理期間，究否應就游金泉前述行為負主管督導、管 理之責，容非無疑，此於兩造103年9月30日協商時抑或該2次 勞資調解過程中，均仍未經兩造加以釐清，被上訴人因而未於 調解時具體表明上訴人如回任公司，將如何調整其職務及其職 務內容與薪資，衡情亦難認係專為刻意刁難上訴人，而悖於誠 信。自難以此逕認其前揭如上訴人欲回任公司將調整其職務之 意思表示，已構成違反調動五原則之行政函令而為非法調動。 再觀之被上訴人提出之公司主管加給標準表、職務津貼標準表 ，及上訴人所提之被上訴人公司職等職級－本薪對照表、職位 區間適用表（見原審卷第85、91至93頁），可知上訴人擔任行 銷課課長時，領有主管加給7,500元，而被上訴人員工薪資結 構為「本薪+營運獎金+主管加給或職務津貼」（見原審卷第85 頁、第107頁反面）。是上訴人縱經調離行銷課課長之主管職 務，轉為幕僚職系，其職稱仍為二級一階、二階或三階專員， 雖因此不得繼續領取主管加給7,500元，但仍有本薪2萬9,200 元（5等1級）、職務津貼5,700元及不固定之營運獎金，亦難 認有其所稱降為一般職員且薪資約2萬5,000元之情事存在。㈡從而，上訴人所舉證據並無證明被上訴人有於103年10月28日 第1次勞資調解時已對其為調職命令，表示若上訴人欲繼續留 任將調動其職務為一般職員、薪資約2萬5,000元乙節屬實，則 其主張被上訴人已違反調動五原則之行政函令，其於當日及11 月10日第2次勞資調解時，業以被上訴人違反勞動基準法第14 條第1項第6款，向其為終止兩造間勞動契約之意思表示，並發 生效力，亦屬無據。
綜上所述，上訴人主張被上訴人於103年9月30日以其不能勝任
工作，未經預告將其解雇，發生終止兩造間勞動契約之效力； 否則同年10月28日勞資調解時，亦向其為非法調動之意思表示 ，當日及同年11月10日其已依勞基法第14條第1項第6款規定向 之表示終止兩造勞動契約，並發生效力等節，均無可採。則上 訴人依勞基法第16條第1項第3款、第17條或準用及類推適用上 揭規定，請求被上訴人應給付伊系爭預告工資及資遣費，合計 58萬3,768元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5％計算之利息，均難認正當，不應准許。從而原審為上訴 人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
勞工法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉
法 官 林翠華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
書記官 李佳樺
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