帶上訴人自98年10月5 日起已無補服勞務之義務，已 如上述，是當難認附帶上訴人有無正當理由曠職之情 事，故上訴人於98年11月5 日依勞動基準法第12條第 1 項第6 款終止系爭勞動契約，亦與法不符，而不生 合法終止系爭勞動契約之效力。
③至系爭勞動契約是否業經兩造合意終止一節，兩造亦多所 爭執，經查：
⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立，民法第153 條第1 項固定有明文。然意 思表示無論其為明示或默示表示，均須表意人有為該法 律效果之意思者，始足以該當該法律效果規定（最高法 院101 年度臺上字第842 號判決意旨參照）。次按雇方 表示因營運問題已無法繼續僱用勞工，請勞工另謀他職 ，勞工因單純辦理離職或是處理後續相關問題，原則上 仍應認為是雇主單方終止勞動契約，非當然解釋為雙方 合意終止（最高法院98年度臺上字第368 號判決意旨參 照）。
⑵上訴人於97年11月25日，以受全球金融風暴影響業務萎 縮為由，依勞動基準法第11條第2 款預告終止兩造間之 勞動契約，要求附帶上訴人於97年12月8 日前返臺辦理 離職手續，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述 。是上訴人既係依勞動基準法第11條第2 款為由片面終 止系爭勞動契約，則附帶上訴人雖於97年12月8 日領取 資遣費（見本院更審前卷一第76頁），僅屬因遭上訴人 資遣之後續問題處理，尚難逕認附帶上訴人係與上訴人 合意，以領取資遣費之方式終止系爭勞動契約。況97年 12月8 日附帶上訴人尚就系爭勞動契約遭上訴人終止一 事，向上訴人資管部經理湯有恆表示未如同事般調回臺 灣任職，竟遭終止系爭勞動契約，心有不平之意，已如 上述，是附帶上訴人主張其當日係迫於無奈而領取資遣 費，並非同意兩造合意終止系爭勞動契約，自屬有據。 且附帶上訴人自始即對資遣費數額之計算是否應計入系 爭海外津貼多有爭執，更難以附帶上訴人領取資遣費， 即認附帶上訴人有以領取資遣費之方式，而與上訴人合 意終止系爭勞動契約之法效意思，是自難據以認定兩造 間於斯時已合意終止系爭勞動契約。
⑶至附帶上訴人雖向勞工局申領失業給付，並於97年12月 23日以上訴人給付資遣費不足為由，向臺北縣勞資協調 會申請勞資爭議協調，固有98年1 月7 日臺北縣勞資協 調會處理勞資爭議按協調會會議紀錄在卷為憑（見原審
調解卷第11頁），然附帶上訴人既均係本於上訴人片面 終止勞動契約所為後續相關問題之處理，自難憑此即認 附帶上訴人於上訴人未合法終止勞動契約後，有與上訴 人另行達成終止系爭勞動契約之合意。故上訴人辯稱兩 造於上開調解時，另行合意終止系爭勞動契約，亦與事 實不符，而不足採。
⑷又上訴人辯稱兩造於本件訴訟於原審第一次開庭時，亦 另成立終止系爭勞動契約之合意云云，惟查，附帶上訴 人於起訴之初，固未主張系爭勞動契約未經上訴人合法 終止，然其起訴狀既係載明於97年11月25日經上訴以業 務萎縮為由，預告於97年12月8 日資遣，據以請求上訴 人給付尚未足額給付之資遣費等情，有起訴狀在卷可佐 （見原審調解卷第1-3 頁），是附帶上訴人起訴之初， 係以系爭勞動契約經上訴人合法片面終止為前提，而提 起本件訴訟，並非認兩造已合意終止系爭勞動契約，且 兩造就資遣費給付之數額自始即有爭議，益徵兩造並無 另行達成以領取資遣費之方式終止系爭勞動契約之合意 。是上訴人就此所辯，亦與事實不符，而不足採。 ⑸綜上所述，系爭勞動契約未經兩造合意終止，亦堪認定 。
④綜上，兩造間之系爭勞動契約，既未經上訴人合法終止， 亦未經兩造合意終止。
㈡被上訴人得否請求上訴人給付自97年12月8 日起至被上訴人 復職之日止之薪資？金額若干？
①按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬，民法第487 條定有明文。查上訴人依勞動基 準法第11條第2 款終止系爭勞動契約，嗣再依同法第12條 第1 項第6 款終止系爭勞動契約，均不合法，附帶上訴人 於98年10月5 日始向上訴人表示請求回任，上訴人自斯時 起受領勞務遲延，已如上述。是揆諸上開規定，附帶上訴 人自98年10月5 日起並無補服勞務之義務，而得依系爭勞 動契約請求上訴人給付薪資。至97年12月9 日起至98年10 月4 日止，因附帶上訴人未依系爭勞動契約之債之本旨為 勞務之提出，自不得請求上訴人給付該段期間之薪資。又 上訴人於97年12月8 日除給付資遣費外，尚給付附帶上訴 人自97年12月1 日起至97年12月8 日止之薪資，有附帶上 訴人所提出之簽收單在卷為憑（見本院更審前卷一第76頁 ），是上訴人已給付97年12月8 日當日之薪資至明，附帶 上訴人亦不得再行請求上訴人給付。
②查附帶上訴人受雇於上訴人期間，於93年至97年度，除系
爭海外津貼外，每月平均工資為5 萬8,670 元，為兩造所 不爭執之事實，已如上理由四所述，且附帶上訴人主張上 訴人於每月5 日發放前一個月之薪水，且自92年至97年12 月間薪資均未調整，上訴人並未爭執，自堪信為真實，是 堪認附帶上訴人於遭上訴人非法解僱之際之月薪，扣除系 爭海外津貼為5 萬8,670 元。又系爭海外津貼既係上訴人 就其勞工於大陸地區任職所為之津貼，附帶上訴人雖得請 求上訴人給付自98年10月5 日起之月薪，然附帶上訴人自 斯時起既未實際赴大陸地區任職，自不得請求上訴人給付 系爭海外津貼。又附帶上訴人自98年10月5 日起並未於他 處任職，為兩造所不爭執之事實（見本院卷第145 頁反面 ），故附帶上訴人得請求上訴人自98年10月5 日起至附帶 上訴人復職之日止之月薪5 萬8,670 元（其中98年10月份 之薪資，尚得請求5 萬1,100 元，計算式如附表所示）， 及自應給付之次日（即次月6 日）起至清償日止，均按週 年利率5%計算之利息。上訴人辯稱附帶上訴人於該段期間 未實際為勞務提出，不得請求報酬云云，與上開法律規定 不符，自無足採。
③又上訴人以附帶上訴人所受領之資遣費及預告工資，既因 系爭勞動契約未合法終止，即無法律上原因，構成不當得 利，據以與上開應給付附帶上訴人之薪資為抵銷一節。經 查：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同 ；二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第 179 條、第334 條第1項前段分別定有明文。 ⑵附帶上訴人已領取上訴人所給付之資遣費119 萬7,846 元，及預告期間工資3 萬1,291 元，為兩造所不爭執之 事實，已如上理由四所述。又系爭勞動契約未經上訴人 合法終止，亦如上述，則上訴人並無給付附帶上訴人資 遣費及預告期間工資之義務，是附帶上訴人所受領之資 遣費及預告工資共計122 萬9,137 元（0000000+31291= 0000000 ），自無法律上原因，上訴人得請求附上訴人 返還。故上訴人就該債權主張與附帶上訴人得對其主張 之上開薪資債權為抵銷，自有理由。附帶上訴人得請求 上訴人給付之上開薪資債權，經抵銷後，附帶上訴人尚 得請求上訴人給付100 年7 月之薪資5 萬4,033 元，及 自應付薪資翌日即100 年8 月6 日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，暨自100 年8 月1 日起至附帶上
訴人復職之日起，按月於次月5 日給付5 萬8,670 元， 及均自應給付次日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息（抵銷之計算式詳見附表）。附帶上訴人逾上開部 分之請求，並無理由，應予駁回。
㈢系爭勞動契約未經合法終止，兩造間之僱傭關係仍存在，附 帶上訴人得請求上訴人給付上開薪資，已如上述，則附帶上 訴人以系爭勞動契約經合法終止為前提，備位請求上訴人給 付短付之資遣費，即無再予審酌之必要，是系爭海外津貼是 否應計入平均工資，致上訴人是否有短付資遣費等爭點，即 毋庸再予論述，附此敘明。
六、綜上所述，附帶上訴人於本院追加先位確認兩造間僱傭關係 存在，並請求上訴人給付5 萬4,033 元，及自100 年8 月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自100 年8 月1 日起至附帶上訴人復職之日起，按月於次月5 日給付5 萬8,670 元，及均自應給付次日起至清償日止，按週年利率 5% 計 算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，則 無理由，應予駁回。兩造就上開附帶上訴人請求上訴人給付 薪資部分均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行， 經核附帶上訴人勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當 之擔保金額宣告之；附帶上訴人其餘假執行之聲請，因訴之 駁回而失所依據，不予准許。又兩造之僱傭關係既存在，原 審就備位之訴所為判決，本院自毋庸予以審酌，附此敘明。七、據上論結，本件附帶上訴人追加之訴為一部有理由，一部無 理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條、 第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
勞工法庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲
法 官 方彬彬
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。附帶上訴人不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
書記官 廖逸柔
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
月薪 抵銷數額（單位：元，元以下4捨5入）
98.10.05.-98.10.00 00000 （58670 ×27/31=51100）
98年11月至100年6月 0000000（58670×20=0000000）
100年7月部分 4637
共計：0000000
故附帶上訴人尚可請求上訴人給付100 年7 月之部分月薪5 萬 4,033 元（00000-0000=54033），及自100 年8 月1 日起至附 帶上訴人復職之日止之每月月薪5 萬8,670 元。
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