被上訴人就該第三批抽水機所出具之總驗記錄所載「驗收經 過：1.本案分3 批交貨，每批驗收程序分現場測試及書面總 驗等2 階段辦理。第3 批履約期限為96年2 月6 日，本署業 於96年2 月6 日完成現地試驗，其中9 部因真空潤滑油系統 漏油，經該公司（按：指上訴人）於期限改正，並於96年2 月8 日複驗合格。…2.本案抽水機撥至地方政府後，陸續接 獲地方反應，機組常有異常（因運送過程未妥善處理或未確 實清理）或故障情形發生…」等語（見原審卷一第51頁）， 可知被上訴人提供之第三批抽水機於初驗時之瑕疵，均已改 正並於2 日內經複驗通過。至於被上訴人所指為應計罰履約 逾期違約金之各項瑕疵，皆在第三批抽水機送交地方政府使 用後始出現。
3.被上訴人雖辯稱系爭第三批抽水機自初驗完成至驗收合格紀 錄完成前仍屬驗收階段云云。然依系爭附加說書第5 條第3 項，驗收程序包含：「初驗：經公證單位或本署現地測試審 核通過後，作成初驗紀錄（詳採購規範2.6 節）；驗收：相 關資料及證明文件經本署審核通過後作成驗收紀錄（詳採購 規範2.6 節）」（見原審卷一第35頁背面），及系爭採購規 範2.6 節「現地試驗：廠商自行尋找適當場地…由機關辦理 驗收，每部機組於現場連續運轉抽水12小時試驗（即使於豪 雨情況下，不得有跳脫或過熱情形），所需油料及一切其他 費用悉由廠商負責」（見原審卷一第29頁背面），可知系爭 合約之驗收程序分兩部分，一為實機測試之初驗，一為審核 書面證明文件之總驗，且兩部分驗證之標的顯有不同，尚難 謂系爭第三批抽水機經初驗現地試驗通過後之等待書面證明 文件審核期間，亦處於待驗狀態。此再徵諸該批抽水機於96 年2 月8 日通過初驗後，已按照被上訴人指示送交地方政府 使用，若謂地方政府使用該抽水機亦屬驗收，則依照上揭採 購規範第2.6 節之約定，地方政府使用該抽水機所需之油料 及一切其他費用皆應由上訴人負擔，其不合理甚明等情，益 見明顯。是被上訴人辯稱系爭第三批抽水機自初驗完成至驗 收合格紀錄完成前仍屬驗收階段云云，尚不足採。應認該批 抽水機經初驗完成後送交地方政府使用期間，已脫離待驗狀 態，於此期間所出現之瑕疵，非屬初驗時之瑕疵。 4.而區別第三批抽水機之瑕疵係在初驗過程抑或初驗完成後送 交地方政府使用期間出現，就兩造間關於逾期履約違約金之 爭執，具有實益，乃因系爭合約第12條第7 項約定計罰違約 金，係立於該抽水機在上訴人從來之支配狀態下，於試驗中 出現瑕疵，上訴人無由爭執瑕疵造成原因，必需擔負立即改 善責任，若不履行改正義務，即課予違約金，有其合理之基
礎。至於系爭抽水機經初驗完成，送交地方政府使用後，已 脫離上訴人之支配，其後出現之瑕疵，客觀上難免涉及安裝 、保養、操作、使用環境等諸多非由上訴人造成之原因，須 經兩造耗時解決紛爭，自不可一概要求上訴人負立即改正責 任，此時若仍課予上訴人負擔未即時改正之違約罰義務，顯 不公允，尤以該違約金係每日按第三批抽水機價款4,410 萬 元千分之二，即按每日8 萬8,200 元計罰【44,100,000× 0.002 ＝88,200】，金額甚鉅，足見其顯不合理，當非兩造 立約時之本意。是以系爭第三批抽水機有瑕疵未依期改正為 由，依系爭合約第12條第7 項約定計罰違約金，應以該瑕疵 係在初驗時出現者為限，不包括抽水機送交地方政府使用後 始出現之情形。上訴人就此所為相同意旨之主張，應屬可採 。而被上訴人提供之第三批抽水機於初驗時之瑕疵，均已改 正並於2 日內經複驗通過；被上訴人所指為應計罰履約逾期 違約金之各項瑕疵，皆在第三批抽水機送交地方政府使用後 始出現，已如前述。揆諸上開說明，被上訴人自不能以該瑕 疵未遵期改正為由，依系爭合約第12條第7 項，對上訴人計 罰系爭合約第14條第1 項所定之違約金。
5.至於被上訴人辯稱：第三批抽水機96年2 月8 日完成初驗， 上訴人遲至96年5 月9 日始提供第三批60部設備出廠文件及 測試報告之驗收所須資料，經被上訴人於5 月14日審閱仍有 ①缺少製造號碼Ｚ000000000之出廠證，多出製造號碼W00000 000 、②引擎產地證明以及公證公司證明等文件，第三批機 組圈列61部機組，與交付數量不同、③動力平衡校正證明書 檢附65份與交貨數量不同等瑕疵云云。經查，被上訴人係以 上訴人未改正第三批抽水機經地方政府反應之瑕疵為由，計 罰上訴人逾期履約違約金，此觀被上訴人提出之履約逾期一 覽表甚明（見原審卷三第65頁），與被上訴人上詞所辯總驗 過程發現之缺失無關，是被上訴人此部分所辯並不能作為其 扣罰違約金之依據。
6.被上訴人另辯稱：因上訴人未能儘速檢送資料導致未能完成 驗收，自屬違反系爭合約12條第7 項所定5 日內改善之約定 ，又兩造開會時，被上訴人多次告知「無法抽水情形嚴重時 ，將全面測試驗證機組之功能」、「逐台查驗」及「真空泵 嚴重缺失時，機組需全數召回檢修重測，並暫停第三批之總 驗與付款」，且上訴人迄今也是依照被上訴人認定之保固期 間，提供保養及聲請退還保固金，足證第三批抽水機的驗收 確實是直到97年1 月7 日才完成，被上訴人以履約遲延扣款 自屬有據云云。然依系爭合約第12條第7 項計罰違約金，除 上訴人逾期改正之要素外，尚須瑕疵係在驗收時出現，已如
前述。且該條項所定之違約金並不以驗收何時完成為規範對 象。而被上訴人據以計罰履約逾期違約金之事由，皆為系爭 第三批抽水機在初驗完成後，送交地方政府使用中出現之瑕 疵，已不符系爭合約第12條第7 項之要件，是以被上訴人上 詞所辯系爭第三批抽水機直至97年1 月7 日始完成驗收云云 ，並無從據為計罰履約逾期違約金之理由。
7.被上訴人又辯稱：在96年2 月8 日初驗完成後，抽水機仍有 真空系統的問題，兩造也多次開會研商，被上訴人甚至表示 暫停第三批之總驗與付款，可證當時第三批抽水機並未完成 驗收程序，況且96年1 月8 日在台南市安平遠洋漁港測試時 ，異常紀錄欄內多台均記載「真空系統異常」，並有上訴人 廠商代表簽名，則被上訴人以履約遲延扣款自屬有據云云。 然查，系爭第三批抽水機於96年2 月6 日初驗時出現之瑕疵 ，均已於96年2 月8 日改正完成，其後於送交地方政府使用 中始出現之瑕疵並不能據以計罰系爭合約第12條第7 項約定 之違約金，已如前述，而被上訴人所指96年1 月8 日在台南 市安平遠洋漁港測試時異常紀錄欄內多台均記載真空系統異 常之抽水機，係第一批交付之40台，此對照上訴人所提出之 第一批抽水機結算驗收證明書所載履約日期（見本院卷一第 133-126 頁），不難得知。是被上訴人此部分所辯，亦無從 據為依系爭合約第12條第7 項計罰上訴人履約逾期違約金之 理由。
8.被上訴人另辯稱：系爭第三批抽水機所生之損害均屬上訴人 應負責之損害，縱先交由縣市政府使用，仍不能解免上訴人 之責，依據最高法院見解認為縱使接管或經初驗，仍不得謂 已經完成驗收，該未驗收部分之危險仍由承攬人即本件上訴 人負擔，本件抽水機無法運作之原因均屬已有瑕疵之原因， 在交付縣市政府後才發生無法運轉抽水，當然應由上訴人負 責云云。然查，縱認被上訴人所指系爭第三批抽水機之瑕疵 ，皆應由上訴人負瑕疵擔保責任，然此與依系爭合約第12條 第7 項課處違約罰，尚屬二事，不能因被上訴人應負瑕疵擔 保責任，即謂得對上訴人課予違約金，是被上訴人此部分所 辯，仍不能據為計罰上訴人履約逾期違約金之理由。 9.被上訴人復辯稱：上訴人提供之抽水機初驗時就有真空系統 無法正常作動，自動化控制不良等重大瑕疵產生云云。然查 被上訴人此處所指，係第一、二批抽水機驗收之情形，此觀 上訴人提出之第一、二批抽水機驗收紀錄等文件即可知（見 本院卷一第133-142 頁）。而第三批抽水機部分，依被上訴 人就該第三批抽水機所出具之總驗記錄所載「驗收經過：1. 本案分3 批交貨，每批驗收程序分現場測試及書面總驗等2
階段辦理。第3 批履約期限為96年2 月6 日，本署業於96年 2 月6 日完成現地試驗，其中9 部因真空潤滑油系統漏油， 經該公司（按：指上訴人）於期限改正，並於96年2 月8 日 複驗合格。…2.本案抽水機撥至地方政府後，陸續接獲地方 反應，機組常有異常（因運送過程未妥善處理或未確實清理 ）或故障情形發生…」等語（見原審卷一第51頁），可知被 上訴人提供之第三批抽水機於初驗時僅出現「9 部因真空潤 滑油系統漏油」之瑕疵，並無「真空系統無法正常作動、自 動化控制不良」等瑕疵紀錄，且該第三批抽水機之真空潤滑 油系統漏油瑕疵已於2 日內改正經複驗通過，皆如前述。是 被上訴人此部分以第一、二批之驗收情形據為計罰第三批抽 水機履約逾期違約金之理由，亦非可取。
10.此外，被上訴人另就系爭第三批抽水機之瑕疵狀態、造成原 因及上訴人何時修復等項所為之抗辯，皆非系爭合約第12條 第7 項計罰違約金之要件，此部分被上訴人所辯縱屬真實， 亦僅上訴人應負契約債務不履行責任之損害賠償問題，尚非 得據為依照系爭合約第12條第7 項條計罰違約金之理由，是 不贅述。
㈡據上，被上訴人以系爭第三批抽水機在初驗完成後，送交地 方政府使用中所生瑕疵未據上訴人遵期改正為由，依照系爭 合約第12條第7 項、第第14條第1 項、第3 項約定，計罰上 訴人履約逾期違約金2,284 萬3,800 元，並無理由。 ㈢而上訴人就第一、二批抽水機有保固逾期改正情形，應課逾 期違約金364 萬元，已如前述，再加計上訴人同意扣除未提 供一個60度快速接頭案逾期罰款68萬6,004 元、逾期完成維 護手冊及光碟製作案逾期罰款1 萬4,405 元、減價違約金 1 萬2,000 元及損害賠償5 萬2,800 元，總計被上訴人得主 張扣款金額為440 萬5,209 元【686,004 ＋14,405＋12,000 ＋52,800+3,640,000＝4,405,209】，被上訴人於第三批貨 款中逕行扣減金額2,688萬2,560元，就超逾2,247萬7,351元 【26,882,560－4,405,209 ＝22,477,351】部分，即屬無據 。上訴人請求被上訴人給付此項貨款金額為有理由，原審就 此項金額僅命被上訴人給付16萬2, 751元，則上訴人請求被 上訴人再給付2,231 萬4,600 元【22,477,351－162,751 ＝ 22,314,600】部分，為有理由，逾此金額部分，為無理由。九、關於上訴人得否請求被上訴人給付、修護改正及備品供應費 用808 萬38元之爭點：
㈠上訴人主張第一、二批保固期間供應備品費用632 萬6, 273 元，第三批驗收前使用期間內供應備品費用99萬8,644 元， 設備修護工程費用15萬6,600 元，加計8%總公司管理費59萬
8,521 元，合計808 萬0,038 元，均屬被上訴人及使用單位 未妥善保管或使用不當所造成，依民法第491 條、系爭合約 書第8 條第3 項約定，應由被上訴人給付，並提出臺灣省機 械技師公會出具鑑定報告為證（見原審卷一第58-127頁）， 被上訴人則否認之。
㈡查第一、二批抽水機業經被上訴人通過現場測試初驗及書面 總驗，由上訴人繳納保固金364 萬元。則於保固期間發現有 「包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符契約約定等」瑕 疵情事時，依系爭合約書第13條第3 項約定，應由廠商於指 定期間內無償負責改正，若屬故意破壞，不當使用或正常零 附件損壞者，不在此限，是上訴人主張無免費供應備品之義 務，自須就抽水機之損壞係因被上訴人或其使用機關故意破 壞，不當使用或正常零附件損壞情形負證明之責。 ㈢次查系爭合約書內容係「0.3cms移動式抽水機159 部採購案 」，約定由上訴人將系爭159 部抽水機以總價1 億1,686 萬 5,000 元出售被上訴人，為定做物供給契約，以讓與所有權 為給付內容，性質應屬買賣，依民法第354 條規定出賣人負 有物之瑕疵擔保責任，並不因第三批抽水機先行交付被上訴 人使用而免負擔保責任。且被上訴人抗辯第一、二批抽水機 於保固期間陸續發現部分抽水機組啟動馬達卡死需拆回檢修 、啟動馬達繼電器故障需更新、空氣濾清器生鏽鹽化、機組 生鏽嚴重、氣水分離器進水，進水管變形及儀表板故障燈全 亮；第三批抽水機有發電機及啟動馬達生鏽、水溫開關旁線 路已斷、油箱漏油、電池沒電無法啟動、鋼絲管凹扁、快速 接頭卡死、減速機進水、真空泵潤滑油進水、引擎運轉異常 、逆止閥橡膠片損壞等情事，業據提出附件1 、8 保固逾期 一覽表、水利署第六、七河川局移動式抽水機缺失記錄表為 證，足認上訴人交付抽水機確有減少價值或契約預定效用之 瑕疵存在。又上訴人交付第三批抽水機，於送交地方政府使 用後，總驗程序未完成前，已發生諸多瑕疵而由上訴人改正 ，此有上訴人自行整理之履約逾期逐項整理分析表可證（見 原審卷二第150-159 頁），上訴人主張就上開抽水機產生瑕 疵原因，係被上訴人操作錯誤、設計欠周全或使用不當云云 ，並未舉證以實其說，自不足採。上訴人既未舉證證明抽水 機產生瑕疵、損壞係不可歸責於上訴人之事由或屬被上訴人 故意破壞，不當使用或正常零附件損壞之情形，依系爭合約 書第13條第3 項及民法第354 條規定，上訴人即負有無償修 復之義務，不得請求被上訴人負擔修復費用。
㈣綜上，上訴人請求被上訴人給付修護、改正及備品供應費用 808 萬38元，於法無據。
十、關於被上訴人是否遲延辦理第三批抽水機驗收、上訴人得否 請求第三批抽水機貨款之遲延利息112萬7,579 元之爭點： 依系爭合約書第5 條第1 項第1 款約定，分3 批驗收3 批付 款，每批付款金額以每批抽水機台數為付款價金，並於驗收 後30日內撥付（見原審卷一第16頁背面）。系爭附加說明第 8 條另約定，第3 批貨款須俟教育訓練完成方可付清貨款( 每批貨品均驗收合格後，且無罰款情事或結清罰款及繳足保 固保證金並將河川局交貨簽收單及書面等相關資料，由被上 訴人審核通過後，方付清貨款) （見原審卷第36頁）。查第 三批抽水機於96年2 月8 日完成初驗，96年5 月9 日上訴人 提供第三批抽水機60部設備出廠文件及測試報告，經被上訴 人於5 月14日審閱仍有下列缺失：①缺少製造號碼Ｚ0000000 00之出廠證，另多出製造號碼W00000000 。②引擎產地證明 以及公證公司證明等文件，第三批機組圈列61部機組，與交 付數量不同。③動力平衡校正證明書檢附65份與交貨數量不 同等情，有上訴人96年5 月9 日南和工字第0960509001號函 、被上訴人96年5 月14日便箋在卷可稽（見原審卷一第233 、234-235 頁），惟上訴人並未舉證證明於96年12月6 日被 上訴人完成驗收程序前，即已補正上開文件缺失，並依約提 供符合系爭附加說明書第5 第3 項第2 款約定之第三批抽水 機完整出廠文件及測試報告，則被上訴人延至96年12月6 日 始完成驗收，即非可歸責於被上訴人。再第三批抽水機交付 後，被上訴人於96年8 月27日發文向上訴人表示：「請貴公 司儘速解決移動式抽水機真空系統需『完全自動化控制不須 人工操作』之問題」、「經查機組於安平港試車時，真空系 統均能自動化控制不須人工操作，為何分送各公所後，陸續 發生真空馬達進水情形，請速查明原因」；上訴人乃於96年 12月27日發函稱：「氣水分離器更換作業，進度已達90％趨 近完工，應可以在97年01月15日完成159 部機組氣水分離器 改善作業」，故被上訴人於97年1 月7 日抽測六河局48、50 、51、55及七河局30、49、50等七部，測試結果正常，無進 水，並均有上訴人人員參與測試並簽名在案等情，有被上訴 人96年8 月27日水防字第09633002430 號函（見原審卷一第 251 頁）、上訴人96年12月27日和工字第0961227003號函見 原審卷三第158 頁）、被上訴人移動式抽水機氣水分離器抽 測紀錄（見原審卷一第238-244 頁）、被上訴人97年1 月8 日便箋（見原審卷一第214-235 頁）可稽，亦足認上訴人於 97年1 月7 日始改正缺失完成驗收程序，被上訴人並因此於 1 月8 日製作內部簽呈表示辦理後續驗收事宜。準此以觀， 被上訴人並無遲延辦理驗收。則上訴人主張被上訴人遲延驗
收，應給付第三批抽水機貨款之遲延利息112 萬7,579 元， 即無依據。
十一、綜上所述，上訴人依系爭合約之法律關係，得請求被上訴 人給付第三批抽水機之價款共計2,247 萬7,351 元。又給 付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任； 遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條 第1 項、第233 條第1 項前段、第203 條定有明文。從而 ，上訴人請求被上訴人給付2,247 萬7,351 元，及自被上 訴人拒付該款項之翌日即97年1 月17日起至清償日止，按 年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許。逾此範圍 之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分， 駁回上訴人其中2,595 萬4,600 元本息之請求及其假執行 之聲請，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄， 改判如主文第二項所示。又兩造就上訴人此項勝訴部分分 別陳明願供擔保聲請假執行及免假執行，核與民事訴訟法 第390 條第2 項、第392 條規定無不合，爰酌定相當金額 分別准許之。至於原審就上開不應准許部分，駁回上訴人 之請求及假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決 此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。又上訴人 追加之訴請求按500 元本金自97年1 月17日起至清償日止 按年息5%計算利息部分，同屬上開不應准許之範圍，亦無 理由，應併予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明 。
十三、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之 訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、 第79條、78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條， 判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
民事第十九庭
審判長 法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠
法 官 黃明發
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
書記官 顧哲瑜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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