臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈣字第一六二號
上 訴 人 台北縣政府
法定代理人 蘇貞昌
訴訟代理人 林明華律師
被上訴人 泰興工程顧問股份有限公司
法定代理人 劉光霽
訴訟代理人 毛國樑律師
右當事人間請求服務費事件，上訴人對於中華民國八十四年四月二十七日臺灣板橋地
方法院八十三年度重訴字第二五三號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決所命上訴人給付之金額超過新台幣壹仟參佰零貳萬柒仟貳佰零肆元及其利息部分，暨該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱： ㈠本件設計監造之工作尚未完成：被上訴人主張完成，未能舉證以實其說。 ㈡系爭契約於民國（下同）八十三年三月十日訂立：⒈被上訴人僅稱八十三年三 月十四日雙方正式簽訂系爭契約前已成立契約關係，然並未主張係「八十一年 九月二日」成立系爭契約，即八十一年九月二日當事人僅協議有關系爭契約之 工作項目與進度表，不僅契約標的、工作項目尚未定案，契約價金、服務費之 給與猶在議價中，原法院如何認定兩造於該時成立系爭契約？況被上訴人自承 「於八十二年一月八日提出Ａ、Ｂ區修正稿送上訴人審查」，可見系爭契約於 當時尚未成立。另系爭契約服務費金額之約定，須待省府於八十三年二月四日 以八二府環四字第８５６００號函同意就工程總經費百分之三‧九提列為工程 管理費後，雙方始正式於八十三年三月十四日簽立契約，原法院如何能認定係 八十一年九月二日成立契約？⒉工作項目：（Ａ）系爭Ａ、Ｂ二堆置區早於八 十二年三月九日自工作服務範圍中刪除，有第一審被上訴人起訴狀第二之２自 認及原證八可憑。另該區屬規劃案，不是設計更非監造，故被上訴人主張第一 、二期於八十一年、八十二年完成設計或發包云云，顯屬無關。而（Ｂ）系爭 滲水處理廠亦於八十三年二月廿二日第十九次協調會決議將其自服務範圍中刪 除，有原審起訴狀第三之１所承及原證廿為憑，由於被上訴人之設計服務尚在 雙方檢討中並未予以刪除，故雙方就工作項目、範圍之意思表示，並非於八十
一年九月二日成立。又被上訴人自認於八十二年六月廿三日始完成設計服務， 並自承於八十二年五月廿七日始提出滲水廠施工圖、工程預算書予上訴人，則 原審認定系爭契約於八十一年九月二日成立，誠屬錯誤。⒊八十一年九月二日 協調會中，僅係雙方協調契約工作項目及進度而已，就工作服務範圍及服務費 給付之意思表示根本未合致，就契約必要之點、標的、價金亦未確定，按諸民 法第一百五十三條規定、最高法院六十九年台上字第一七一○號判例意旨，系 爭合約於九十一年九月二日尚未成立，須於八十三年三月十四日雙方就工作項 目及服務費給付金額經報請核定後並簽訂契約時始正式成立，原判決認事用法 自有錯誤。
㈢系爭契約係「附條件之法律行為」，條件尚未成就時，契約不生效力：⒈依（ Ａ）八十二年二月廿五日兩造不爭之議價紀錄表開標前宣告事項二、及依（Ｂ ）八十三年三月十四日簽訂系爭契約第十七條有效日期約定，均須經相關單位 核備後訂約始生效力。因此倘尚未報經相關單位核備，則條件尚未成就自不生 效力，縱經核備，雙方約定仍須待訂約後生效，缺一不可。系爭契約屬附條件 之法律行為，須條件成就時（即甲方於八十三年三月十八日以八三北府環四字 ○七四○二七號函送省府備查）始生效力，如於未訂約前無法成立契約，於訂 約後未經核備前，亦屬條件尚未成就，契約自未生效。⒉系爭服務契約書第十 七條有效日期明定「本契約自雙方簽字，甲方完成報備後生效」，系爭契約於 八十三年三月十四日經雙方簽名，尚未報備，而系爭Ａ、Ｂ區早在八十二年三 月九日及滲水處理廠早於同年二月廿二日前自服務範圍內刪除，系爭契約雖有 報備，然不包括系爭Ａ、Ｂ區，自不生契約效力，被上訴人不得依服務契約請 求上訴人給付契約簽定前Ａ、Ｂ二堆置及滲水處理之工程服務費，原判決不察 ，認八十三年三月十四日附條件契約係「事後補訂手續」，判命上訴人須給付 被上訴人非契約範圍內之系爭Ａ、Ｂ區及滲水處理兩項服務費，判決理由自有 錯誤。
㈣本件被上訴人請求給付服務費係基於系爭契約第十一條規定，然系爭契約於八 十三年三月十日日簽訂，則被上訴人請求Ａ、Ｂ區及滲水廠兩項設計服務費， 並未核備，自不在契約範圍內，況契約尚未簽訂，如何能依契約第十一條請求 ？依系爭契約第十一條第一款意旨，上訴人應給付之服務費指「契約簽訂後被 上訴人完成工作部分之服務費」而言，系爭如未簽訂，依前開規定即無契約可 解除或終止？系爭契約於八十三年三月十四日始行簽訂，因此被上訴人依系爭 服務契約第十一條請求自稱於八十二年一月八日完成Ａ、Ｂ區修正稿送交上訴 人審查，及於八十二年六月廿三日完成滲水處理廠設計服務費顯然無據。況上 訴人否認其已完成設計服務，原判決謂系爭服務契約係補訂書面手續，遂認上 訴人應給付Ａ、Ｂ區及滲水處理之服務費，顯屬誤會。況系爭契約有雙方特別 約定之要式行為，因此於方式未完成前，依法推定契約不成立，非僅補訂書面 手續。
㈤Ａ、Ｂ兩堆置區及滲水處理並未發包，且工程經費亦未經核定，無法計算服務 費之報酬標準：⒈系爭契約無法成立，原判決如何計算上訴人應給付一千三百 廿五萬九千二百四十一元？⒉被上訴人請求服務費係依單方自行估計預算發包
金額，憑以計算服務費，自屬無據。依系爭契約第七條約定設計服務費原條文 規定係「依所核定工程結算總金額計算」，故如未核定自無從計算服務費，且 系爭契約第九條第一款第一點後段原條文係「暫依核定」，自屬尚無確定，發 包始能確定，故未確定如何計算服務費？原判決依系爭契約第九條第一款第一 點後段規定，服務類用於未發包前，依「核定」預算發包工程估算，忽略「暫 依」兩字，自屬誤會。且依上訴理由，系爭Ａ、Ｂ區及滲水處理廠設計業經刪 除並未報備，因此更無核定工程費之可能，原判決不察，認為系爭契約已成立 誤。
㈥依原判決所認系爭契約於八十一年九月二日已因雙方意思表示一致成立而有錯 誤，而當時就服務費之給付並未作任何約定，然原判決謂Ｃ、Ｄ、Ｅ堆置區係 屬有償責任，同屬委託服務之Ａ、Ｂ區及滲水處理廠又沒有無償委託之約定， 因此原判決認為同屬委託服務應同有報酬云云，顯係臆測之詞，如認有償契約 ，應由相對人舉證，因此原判決已雙方並無「無償委託之約定」認定有償，顯 違舉證責任原則。
㈦不論本件是否應給付服務費，如原判決認上訴人應給付服務費，其金額亦屬錯 誤。因此雙方不爭執之系爭契約第九條之一規定，須核定後始給付，上訴人既 將Ａ、Ｂ二堆置區及滲水處理廠工程自服務範圍中刪除並未核定，且即使核定 依系爭契約亦僅給付百分之六十而非全額給付，況依系爭契約第十條，即依第 九條規定究其完成階段原應給付百分之六十，但因設計變更而予以廢棄不用， 則依系爭契約第十條規定僅就百分之六十之八折支付即可，從而縱依被上訴人 請求之金額、計算服務費，亦應依系爭契約第九條規定六折計算支付，計算即 13,259,241元Ｘ60%＝7,955,546元，然因設計經廢棄不用，此際再以八折計算 支付，即7,955,546元Ｘ80%＝6,364,436 元，故充其量服務費僅六百卅六萬四 千四百卅六元。詳言之，依該規定，只要設計變更其廢棄不用部分僅須按完成 階段支付百分之八十即可，本件既已設計變更將Ａ、Ｂ區及滲水處理廠工程廢 棄不採，從而依該條條文廢棄不用部分僅須按完成階段應付部分百分之六十之 百分之八十計算已足。
㈧被上訴人提出八十一年、八十二年完成設計與發包之一、二期工程，其預算金 額與發包金額較接近為百分之八五‧一及百分之九十八，但第三期工程預算金 額為二億七千四百七十六萬三千三百八十一元，而發包金額為一億七千萬六百 廿萬元，僅為百分之六四‧一，而執行金額為一億七千零七百七十二萬八千零 廿三元，降為百分之六二‧一，故被上訴人提出之第一、二期工程與第三期差 距過大，且其性質與Ａ、Ｂ區之施工性質差異很大，不能供參考。貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱： ㈠本件設計監造之工作已完成：⒈被上訴人於八十一年十一月十六日即第一次提 出Ａ、Ｂ區（含Ｅ區）之施工圖與工程預算書交上訴人審查，並於八十二年一 月八日再依審查結果提出該區之修正完稿，完成該部分設計工作，並經上訴人 審查修正通過，並指示於修正完成後辦理發包，滲水處理部分，被上訴人於八
十二年五月廿七日依工作進度表提出滲出水處理廠之施工圖、工程預算書交上 訴人審查，經上訴人審查完成，並指示被上訴人辦理發包文件之作業。前述各 項往來函件，均已註明上訴人業經審查被上訴人所提供之施工圖與工程預算書 ，否則豈有審查會議記錄及指示辦理發包作業之公文？⒉上開工程預算書、施 工圖等，均已於上訴人處保管，何以要求被上訴人提供證據？又上訴人另主張 Ａ、Ｂ區、污水處理處屬「規劃案」非設計工作云云，顯係誤解或不承認，然 Ａ、Ｂ區與其他Ｃ、Ｄ、Ｅ區同屬堆置區之委託設計及監造工程服務工作，何 謂「規劃案」？系爭契約第二條第二目工作進度約定，明示Ａ、Ｂ區與Ｅ區皆 屬「堆置區」及「工程設計服務」。被上訴人於八十一年十一月十六日提出Ａ 、Ｂ區（含Ｅ區）施工圖與工程預算書交上訴人審查，並於八十二年一月八日 再依審查結果提出該區修正完稿，完成該部分設計工作，經上訴人審查修正通 過，並指示於修正完成後辦理發包，足見被上訴人就Ａ、Ｂ區所提供之服務， 與Ｅ區堆置區相同，同屬「設計工作」。
㈡系爭契約於八十一年九月二日訂立：⒈被上訴人既於八十一年九月二日協調會 中依上訴人之指示，提出關於本契約（包含Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ堆置區及滲出 水處理廠）各項工作項目與進度表，經上訴人決議要求被上訴人「應續信行細 部設計」；上訴人對Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ及滲出水處理廠，均委託被上訴人一 併設計已有明示，被上訴人既依其指示而為設計，則兩造間之意思表示一致， 契約業已成立，應無庸疑。否則上訴人何不在該次決議中將關於Ａ、Ｂ堆置區 及滲出水處理廠部分，明白予以剔除，反竟決議要求被上訴人全部繼續進行細 部設計，況嗣後被上訴人於八十一年十一月十六日、八十二年一月八日先後提 交施工圖與工程預算書及修正稿交上訴人審查，均包括Ａ、Ｂ堆置區及滲出水 處利廠部分，上訴人既未反對更予一併審查，益足證明Ａ、Ｂ堆置區及滲水處 理廠部分確在上訴人委託範圍之內。而該八十三年三月十四日訂立之書面契約 ，僅係八十一年九月二日協調會中成立契約的補訂書面手續而已，並非新契約 。⒉由該八十三年三月十四日所簽訂之書面契約中，其第二條第二項工作進度 ２（第二期工程）、３（第三期工程）明字記載乙方（上訴人）須於八十一年 十一月卅日以前及八十二年六月三十日以前完成Ａ、Ｂ堆置區及滲出水處理廠 之工作部分，上訴人仍予以承認，且同有該書面契約第十一條規定之適用。⒊ 上訴人偏執以書面契約之簽訂在後為抗辯，卻又不以書面契約之內定內容為據 ，其主張顯前後矛盾而非可採。
㈢系爭契約並非「附條件之法律行為」：上訴人業於八十三年二月廿五日以八三 北府環四字第五四九八四號函陳送委託設計、監造服務契約草稿（包含本契約 Ａ、Ｂ區等及第十一條終止條款）及研商會議紀錄，報請台灣省政府備查，經 該府環境保護處以八十三年三月一日八三環四字第一一四三五號函覆略以：「 請本權責自行核辦」；嗣上訴人再於八十三年三月十八日以八三北府環四字第 ○七四○二七號函送本案委託設計及監造契約書備查，經該處以八十三年四月 十一日八三環四字第一五四四二號函覆略以「請本權責自行核辦」，有院前前 前審（八十五年度重上更一字第一一八號）卷附台灣省政府八十五年十二月十 九日八五府環四字第一一五○三七號回函一件在卷為憑，該函係公文，應推定
為真正，足認系爭契約業已完成前開「報備」手續，何來條件未成就之爭？ ㈣系爭契約訂立前，被上訴人已進行完成肆後中止之Ａ、Ｂ堆置區及滲出水處理 廠之工作部分，則有系爭契約第十一條適用規定無疑。 ㈤上訴人主張「Ａ、Ｂ兩堆置區及滲水處理並未發包，且工程經費亦未經核定， 無法計算服務費之報酬標準」云云：⒈系爭服務工程固未經發包，但系爭服務 費之計付應依契約書第七條約定，設計服務費依工程結算總金額之百分之二點 一四計算及第九條第一款第一點後段約定，服務費用於未發包前依核定預算發 包工程費估算。而該工程預算書前曾由被上訴人檢送上訴人曾轉台灣省政府環 境保護處審核後，經將項目調整後，再送上訴人審核，上訴人並未表示異議， 並函送台北縣環境保護局核辦，旋即進行委託設計、監造服務費之議價手續， 嗣被上訴人經第七次減價後，分別按工程總駕百分之二‧五五及百分之二‧○ 九為工程設計費議價價格（其後陳報台灣省政府，合計准以工程總經費之百分 之三‧九提列），並明訂於服務契約內（設計工程服務費用百分之二‧一四， 監造工程服務所百分之一‧施六）。而Ａ、Ｂ區仍係於前述第二期工程預算書 圖審查會議中，被上訴人所提出之本計劃之工程預算書，經審查會議上訴人審 核通過之金額，上訴人實無從爭執。滲出水處理廠則係依上訴人審核通過後發 包文件上所載之工程費，皆有所據。足認該工程預算發包費用業經核定，自得 據為服務費用計算之標準，尚難謂係由被上訴人單方所自行計算，且不容上訴 人事後再行爭執。⒉系爭契約第九條第一款約定，如前述該工程預算總金額， 既經上訴人核定，而於發包前即由上訴人終止，未進行發包，則參酌本件最高 法院判決意旨，該第九條之約定，採為計算本件服務費用之依據，亦符合系爭 契約之約定。
㈥如何酌定上訴人應給付服務費：⒈依雙方契約第九條第一款第一目係約定於被 上訴人之設計工作經上訴人核定後，給付第一次服務費，第二目約定於上訴人 完成發包後給付第二次服務費，第三目約定於工程驗收後給付第三次服務費。 依雙方契約第十一條第一款之規定，由前述兩條款之內容可知，契約第九條係 於正常情況，被上訴人之工作經上訴人採用時，如何付款之約定，亦即於完成 段給付。或於被上訴人之工作經上訴人終止全部或一部分時，則上訴人應依契 約第十一條第一款之規定，就上訴人已完成之設計工作「一次」給付服務費。 上訴人即係於被上訴人完成Ａ、Ｂ兩堆置區及滲出水處理廠之設計工作後，才 以書面通知被上訴人終止該部分之服務。上訴人應依契約第十一條第一款之約 定，就被上訴人已完上Ａ、Ｂ區與甚出水處理廠設計部分之工作，給付該部分 之服務費用。⒉因本件設計工作於發包前終止，若謂應適用本契約第九條規定 ，僅得先請求領百分之六十，則上訴人得請求其餘百分之四十服務費，因無後 續發包工程，將永無請款之日，顯與本契約第十一條本計劃被終止情況迥異， 此由八十四年重上字第二五一判決理由第八點有明顯認定。⒊系爭契約第十一 條內容，係在工程設計進行期間有預付款情形，如被上訴人於契約終止時已領 之預付款超出已完成之工作者，應將溢領款退還。但因本件無預付款，及無該 條後段情形。⒋系爭契約第十條指「在變更設計情形下」，因為廢棄不用之設 計服務費始得按完成階段付百分之八十，如被上訴人尚可重新設計，並另取得
重新設計之服務費，故原設計服務費減為百分之八十，對被上訴人顯不公平， 對上訴人原應負擔兩次服務費，享有折扣，亦尚非合理。況本件並無另行設計 的情形，性質不同，不得比附援引。
㈦本件最高法院發回意旨略以「系爭工程雖未發包而無法核定工程結算金額，惟 法院非不能參酌被上訴人設計之其他部分工程核定預算、發包及結算情形，以 核定適當數額」云云：⒈被上訴人於八十一年十一月十六日即第一次提出Ａ、 Ｂ區（含Ｅ區）施工圖、工程預算書交上訴人審查，並於八十二年一月八日依 審查結果提出該區修正完稿，完成該部分設計工作，經上訴人審查修正「通過 」，並指示於修正完成後辦理發包，有泰環字第八七四函、八一北府環四字第 四四六號、七七三號、泰環字第○一五函，滲出水處理廠部分，被上訴人於八 十二年五月廿七日依工作進度提出滲出水處理廠之施工圖、工程預算書送交上 訴人審查，經上訴人審查完成，並指示被上訴人辦理發包文件之作業。⒉被上 訴人計算服務費：系爭契約第七條第一目約定「工程結算總金額」計算服務費 ，應先核定預算發包工程費執行比例，計算實際執行「工程結算總金額」，再 依百分之二‧一四，則系爭Ａ、Ｂ堆置區經核定預算發包工程費為三億九千八 百九十五萬元，依前揭鑑定結果實際執行之比例為百分之九八‧二五計算，可 得實際執行之「工程結算總金額」三億九千一百九十六萬八千三百七十五元， 再按百分之二‧一四計算此部分服務費為八百卅八萬八千一百廿三元。就滲出 水處理廠核定之預算發包工程費為二億二千零六十四萬零七百零八元，依前揭 鑑定實際執行金額比例百分之九八‧廿五，可得實際執行之「工程結算總金額 」為兩億一千六百七十七萬九千四百九十五元，按百分之二‧十四核算其服務 費，即服務費係四百六十三萬九千零八十一元。⒊故被上訴人依系爭契約第十 一條規定，請求上訴人給付已完成工作部分之服務費再一千三百零二萬七千二 百零四元，範圍內加付法定遲延利息，應屬有理由。 ㈧被上訴人所設計之本服務及其他工作，於八十一年至八十二年完成設計及發包 之其他地區堆置場已實施之工程預算，發包、執行金額如下：⒈第一期工程堆 置場部分預算金額45,026,000元、發包金額比例38,300,000元、發包日期八十 一年十月十四日、合約簽訂日期八十一年十一月卅日、執行金額世大執行計算 38,300,000元、最終執行金額及比例即加計二次變更金額後，合計執行金額為 39,789,666元（88.3%）。⒉第二期工程堆置場部分預算金額169,898,000元、 發包金額及比例166,500,000元（98%) ，發包日期八十二年四月十五日、合約 簽訂日期八十二年五月十七日，執行金額 163,170,000元，最終執行金額及比 例，即加計第一次變更金額後，合併執行金額為 183,964,000元（108.2%）。 ⒉至於上訴人所提第三期工程，預算金額為274,763,381 元，發包金額及比例 計算為176,200,000元（64.1%）、發包日期八十四年十一月廿六日、執行金額 176,2000,000元、最終執行金額及比例170,728,023元（62.1%）。然第三期工 程完成設計時間遲至八十四年十一月底，時空環境離開系爭工程完成設計審查 、原擬發包時間於八十一年、八十二年過遠，不足反映當時發包工程行情，故 第三期工程之發包，執行金額不足為本件參酌依據。故被上訴人雖主張依系爭 合約第十一條第一款，上訴人應全額給付服務費，另依系爭契約第七條第一款
約定之方式計算其金額。退萬步言，即使參酌被上訴人設計之其他部分工程核 定預算、發包、結算結果，仍應以同期第一、二期工程金額為準，較為妥適。 理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國八十一年六月間委託被上訴人辦理 「台北縣配合台北地區防洪第三期工程大漢溪沿岸舊垃圾遷置造林計劃委託設計 及監造等工程服務工作」（下稱防洪工程設計服務工作），兩造於同年九月二日 即因意思表示一致而成立契約，被上訴人因此據以進行細部設計工作，惟雙方於 八十三年三月十四日始訂立書面契約。其後上訴人竟終止該服務工作中Ａ、Ｂ堆 置區及滲出水處理廠發包及後續工作（下稱系爭Ａ、Ｂ區服務工作），但被上訴 人已完成設計，依兩造服務契約書（下稱契約書）第十一條約定，伊得請求上訴 人給付於契約終止前已完成之設計費，爰求為命上訴人給付伊新臺幣一千三百二 十五萬九千二百四十一元及自八十三年十月三十日起至清償日止之法定遲延利息 之判決。
二、上訴人則以：兩造於八十三年三月十四日始成立契約，之前尚無契約關係存在， 而有關系爭Ａ、Ｂ區服務工作早經終止，依服務契約書第十一條約定，被上訴人 所得請求者，僅限於契約成立後已完成之部分，則被上訴人請求契約成立前之服 務費，於法無據。又縱認該契約於八十一年九月二日即已成立，然於書面契約訂 立前，均屬無償委任，被上訴人亦不得請求報酬。且依八十二年二月二十五日議 價記錄表開標前宣告事項二及契約書第十七條約定，本件契約既未報經相關單位 核備，又未訂約，自未生效。再者，依契約書第九條第一款第一目，尤其依契約 書第十條約定亦應依契約第九條約定以六折計付，且因被上訴人所為之設計經廢 棄不用，應再以百分之八十計付，故充其量僅為六百三十六萬四千四百三十六元 而已。另被上訴人係以系爭Ａ、Ｂ區服務工作發包之金額為請求報酬之依據，然 系爭Ａ、Ｂ區服務工作均未發包，自無從計算報酬，亦不能成立承攬契約。是被 上訴人依其單方自行估計預算發包之金額計算服務費，自屬無據等語資為抗辯。三、兩造不爭執之點：被上訴人主張上訴人於八十一年六月間委託其辦理防洪工程設 計服務工作，兩造於八十一年九月二日意思表示一致，其乃進行細部設計，嗣並 於八十三年三月十四日始訂立契約書，惟系爭Ａ、Ｂ區服務工作尚未發包，即經 上訴人先後於八十二年三月三十一日及八十三年三月三日分別終止之事實，業據 提出契約書、第六次及第十二次協調會會議記錄、第二期工程預算審查會會議記 錄、議價記錄、催告函、存證信函、確認契約終止及給付服務費用協調會開會通 知、ＡＢ區及滲出水處理廠預算發包工程費明細、滲出水處理廠送審報告、第三 期第一次、第二次審查會會議記錄、第三期工程契約審查意見、第三期工程第十 七次、十九次協調會會議記錄影本各一份及被上訴人覆上訴人之函件影本等件為 證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執之點：(一)關於八十三年三月十四日訂立契約書前，雙方是否已就系爭 Ａ、Ｂ區服務工作成立契約？(二)關於給付服務費報酬之爭議。茲論述如下：(一)關於八十三年三月十四日訂立契約書前，雙方是否已就系爭Ａ、Ｂ區服務工作成 立契約？
１、按法律行為，除法律有特別規定或契約約定須用一定方式者外，當事人互相表示
意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，觀諸民法第一百五十三條規 定自明。對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時發生效力，民法第 九十四條亦有明文。本件被上訴人既於八十一年九月二日協調會中依上訴人之指 示，提出關於本契約（包含Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ堆置區及滲出水處理廠）各項工 作項目與進度表，經上訴人決議要求被上訴人「應續進行細部設計」顯係已同意 系爭服務契約之有效成立，否則何以要求被上訴人續行細部設計；再者，上訴人 對Ｃ、Ｄ、Ｅ堆置區部分委託並無異議，又不爭執已付清該部分服務費，益見上 訴人就約定之服務工作項目中，當包含系爭Ａ、Ｂ及滲出水處理廠之設計服務。 被上訴人既依其指示而為設計，則兩造間之意思表示一致，契約業已成立。否則 上訴人自應會於該次決議中將關於系爭服務工作部分予以剔除。上訴人復於八十 一年十一月十六日、八十二年一月八日先後提交包括系爭服務工作之施工圖與工 程預算書及修正稿交付審查時，再一併予以審查，益足證明系爭服務工作部分確 在上訴人一併委託範圍之內。
２、又兩造於八十三年三月十四日訂立之契約書中，其第二項工作進度２之第二期工 程、及３之第三期工程均明載乙方（即上訴人）須於八十一年十一月三十日以前 及八十二年六月三十日以前完成系爭Ａ、Ｂ區服務工作之工程設計圖說與發包文 件初稿等內容，凡此約定均規範契約書訂立之前被上訴人須完成之行為，足見本 件契約書僅係證明契約成立之書面而已，為補訂書面手續性質，非為新契約。上 訴人抗辯系爭服務於訂立書面契約時始成立云云，無可採信。３、系爭Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ堆置區及滲出水處理廠部分於八十一年九月二日協調會 中，上訴人既已一併委託被上訴人設計，其中Ｃ、Ｄ、Ｅ堆置區係屬有償委任， 為上訴人所不爭，衡情，同屬委託服務之系爭Ａ、Ｂ區服務工作部分，自非屬無 償委任性質，上訴人稱縱認契約業已成立，亦屬無償等語，當無足採。況兩造於 八十二年二月二十五日對本服務包括Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ堆置區及滲出水處理廠 全部三期工程作成之議價紀錄表宣告事項一中即約定：「本案之委託契約書草稿 雙方已獲共識，且其服務工作仍繼續辦理中，以爭取時效；本次議價僅是補辦手 續，以便其委託程序具完整性」。益加證明兩造間就本件防洪工程設計服務工作 包含系爭Ａ、Ｂ區服務工作部分，均屬有償契約，僅於八十一年九月二日契約成 立時，費率未定，嗣於八十二年二月二十五日再行議價協調。４、又系爭Ａ、Ｂ區服務工作部分，上訴人於八十二年三月三十一日及八十三年三月 三日分別通知被上訴人，稱將系爭服務工作自本服務項目中刪除而終止在案，故 雙方如於八十三年三月十四日始訂立契約，其內容應不包括系爭Ａ、Ｂ區服務工 作部分。但兩造服務契約書第二條之工作進度，卻仍載明有關系爭Ａ、Ｂ區服務 工作之工程設計圖說與發包文件初稿等工作，且契約第七條亦載明議定公費：關 於工程設計服務費依核定工程結算總金額之百分之二．一四計算，第十一條復載 明契約終止條款：「甲方如有終止契約之必要時，得隨時解除契約中之全部或一 部分，乙方於接到甲方之書面通知應立即停止工作，甲方應給付乙方截至契約終 止日為止應付乙方已完成工作部分之服務費用」等語。足見該契約書就訂立前被 上訴人已進行嗣經終止之系爭Ａ、Ｂ區服務工作，仍予承認，亦即被上訴人就系 爭Ａ、Ｂ區服務工作已完成設計之工作部分，仍為契約書之效力所及，且為有償
。上訴人抗辯訂立契約書以前完成之工作非在契約範圍，且屬無償云云，亦無足 取。
５、被上訴人於八十一年十一月十六日即第一次提出Ａ、Ｂ、Ｅ區之施工圖與工程預 算書交上訴人審查，並於八十二年一月八日再依審查結果提出該區之修正完稿， 完成該部分設計工作，經上訴人審查修正「通過」，並指示於修正完成後辦理發 包，並有上訴人提出之泰環字第八七四號函、八一北府環四字第四四六七三三號 函及泰環字第○一五函附卷可按（原證三、原證四）。嗣後上訴人於八十二年三 月九日召開第十二次協調會中亦決議「本計劃由民間提供之用地（Ａ、Ｂ區）非 屬核定用地範圍，唯為增加掩埋量請納入二期計劃辦理」，並以函件正式通知被 上訴人，被上訴人乃依服務契約書第十一條之規定停止該區之後續工作，上訴人 始於八十三年十月三日召開協調會確認Ａ、Ｂ兩堆置區因事實不能而終止，有北 府環四字第一○七九三九號函、泰環字第一六三號、第四七三號函、台北二十六 支局第一一七號及第八二九號存證信函可資佐證。至滲出水處理廠部分，被上訴 人於八十二年五月二十七日依工作進度表提出滲出水處理廠之施工圖及工程預算 書送交上訴人審查，經上訴人審查完成（參照原證十六、十七），並指示被上訴 人辦理發包文件之作業（參見原證十八）。嗣上訴人又於八十二年六月十一日召 開第三期第二次審查會建議滲出水處理廠以二級處理替代三級處理（見原證十九 ），被上訴人乃於八十二年六月二十三日依其指示修正後函復，並完成此部分之 六號函及泰環字第五○九號函在卷可稽。是雖上訴人嗣將Ａ、Ｂ兩堆置區及滲出 水處理廠設計服務刪除，終止該部分之契約，但仍不影響被上訴人業已完成系爭 工程設計服務之事實。
６、上訴人雖執服務契約第十七條規定「本契約自雙方簽字甲方完成報備後生效」， 及依八十二年二月二十五日兩造不爭之議價記錄表開標前宣告事項二及契約書第 十七條約定，認本件須報經相關單位核備後始生效力等語。惟查：上訴人業於八 十三年二月二十五日以八三北府環四字第五四九八四號函陳送委託設計、監造服 務契約草稿及研商會議紀錄，報請台灣省政府備查，經該府環境保護處以八十三 年三月一日八三環四字第一一四三五號函覆略以：「請本權責自行核辦」；嗣上 訴人再於八十三年三月十八日以八三北府環四字第０七四０二七號函送本案委託 號函覆略以「請本權責自行核處」，有台灣省政府八十五年十二月十九日八五府 環四第一一五０三七號函一件在卷為憑，該函係公文書，應推定為真正，雖上訴 人指稱該函之內容不實，實則台灣省政府未函覆：「請本權責自行核辦」，並提 出台灣省政府八十三年二月四日八二府環四字第八五六００號函影本為證。然該 第八五六００號函說明二、僅謂：系爭台北防洪三期工程－大漢溪沿岸舊垃圾（ 腐植土）場遷置造林計劃所需工程管理費及委託設計、監造費請准依所提列數辦 理乙案，原則同意依省頒「台灣省各機關、工程管理費計算標準」規定，以工程 總經費之百分之三．九提列，並請依「台灣省各機關工程管理費支出要點」規定 辦理等語，核與前開送請核備之內容無涉，尚難遽以推翻前開公文書內容之真實 。是以上訴人就系爭契約既已報請台灣省政府備查，台灣省政府復函以：「請本 權責自行核辦」，足認系爭契約業已完成前開「報備」手續，上訴人上開所辯， 洵無足取。
７、上訴人再抗辯稱系爭兩區之堆置區及滲水處理廠並未發包，則縱認本件屬承攬契 約之性質，但報酬係契約必要之點，而本件被上訴人設計費之報酬依據，係依Ａ 、Ｂ區及滲水處理廠發包之金額為計算依據，該Ａ、Ｂ區及滲水處理廠均未發包 ，自屬無從計算報酬，又何能成立承攬契約。至被上訴人請求之服務費係依其單 方自行估計預算發包之金額憑以計算，自屬無據等語爭辯。惟查依兩造所訂之服 務契約書第七條約定，設計服務費依工程結算總金額之百分之二點一四計算，又 第九條第一款第一點後段約定，服務費於未發包前依核定預算發包工程費估算， 而系爭Ａ、Ｂ區服務工程固未經發包，惟該工程預算書前曾由被上訴人檢送上訴 人層轉台灣省政府環境保護處審核後，以表內工程發包運作中第九－十一項屬腐 植土清除、運輸掩埋工程部分，因未涉及技術設計工作，故不得核列設計費，而 請被上訴人另列項目辦理；另第十二項ＲＯ處理設備工程部分，亦請被上訴人先 考量是否能負擔該項設備之維護費用並專案報核准後再列入採購。被上訴人乃予 修正，未將前開工程發包費用予以核列，並將ＲＯ處理設備工程部分暫予移出後 ，再送上訴人審核，上訴人並未表示異議，並函送台北縣環境保護局核辦，旋即 進行委託設計、監造服務費之議價手續。嗣被上訴人即以工程設計費按工程總價 百分之二．九，工程施工監造費按工程總價百分之二．二報價，經第七次減價後 ，分別按百分之二．五五及百分之二．０九為議價價格（其後陳報台灣省政府， 合計准以工程總經費之百分之三．九提列），並明定於服務契約內（設計工程服 務費百分之二．一四，監造工程服務費百分之一．七六），有被上訴人八十一年 十一月十六日泰環字第八七四號函（原證三）、八十二年一月八日泰環字第 ０一五號函（原證五）、上訴人八十二年三月十二日八二北府環四字第八三二九 八號函（原證六）、台灣省政府環境保護處八十一年十二月廿三日八一環四字第 四八三五四號函（原證四）、台灣省政府前開第八五六００號函及系爭服務契約 書為憑，復為上訴人所不爭，足認該工程費用業經核定，自得據為服務費計算之 標準，尚難謂係由被上訴人單方所自行估計預算，而容上訴人事後再行爭執。上 訴人所稱Ａ、Ｂ區及滲出水處理廠均未發包，無法計算報酬，且工程費用計算明 細係由被上訴人單方自行估算云云，非屬可採。是以本件就系爭服務契約是否業 已成立，有無報酬之爭議部分，應認被上訴人之主張為可採。(二)關於給付服務費報酬之爭議部分
１、本件上訴人抗辯稱，依系爭契約第十條規定「乙方之工程設計圖說縱核定，如甲 方認為有變更設計必要時，乙方應即照辦重新設計。其廢棄不用部分之設計服務 費，得按其完成階段．．．．付設計服務費之百分之八十」，亦即依第九條規定 就其完成階段原應付百分之六十，但因設計變更而予以廢棄不用，則依第十條規 定即應就百分之六十再打八折予以支付。從而縱依被上訴人請求之金額，計算服 務費，亦應依契約第九條規定六折計算支付，即13,259,241元×60%＝7,955,546 元，然因設計經廢棄不用，此際應再八折計算支付，即7,955,546元×80%＝ 6,364,436元，故充其量服務費僅為六百三十六萬四千四百三十六元等語。２、查本件被上訴人於原審主張依系爭服務契約第十一條第一款之規定，以請求給付 服務費。雖同契約第九條第一款第一目定有被上訴人之設計工作經上訴人核定後 ，給付第一次服務費，第二目約定於上訴人完成發包後給付第二次服務費，第三
目約定於工程驗收後給付第三次服務費之約定。但核雙方契約第十一條第一款約 定「甲方（即上訴人）如有終止契約之必要時，得隨時解除契約中之全部或一部 份，乙方（即被上訴人）於接到甲方之書面通知應立即停止工作，甲方應給付乙 方至契約終止日為止應付乙方已＜完成＞工作部份之服務費用，乙方如有超領款 項，應歸還甲方」等語。依上揭第九、第十一條約定之意旨觀察，契約第九條係 於正常情況，被上訴人之工作經上訴人採用時，如何付款之約定，亦即於完成設 計工作後付百分之六十之服務費，其他部分服務費，則分別按發包、驗收之階段 給付，因此為給付時期之約定。至關於服務之工作經上訴人終止全部或一部分時 ，則上訴人應依契約第十一條第一款之規定，就上訴人已完成之設計工作，仍應 給付已完成工作之服務費。本件上訴人以書面通知被上訴人終止該部分之服務時 ，被上訴人即已完成Ａ、Ｂ兩堆置區及滲出水處理廠之設計工作，自應依契約第 十一條第一款之約定，以決定雙方權義務關係。再者，本件設計工作於發包前終 止，若謂應適用本契約第九條規定，僅得先請求領百分之六十，則依該條約定第 二次、第三次付款即被上訴人得請求之其餘百分之四十服務費，因無後續發包工 作，被上訴人即無請領該第二、三次款項之時，殊非公允，亦非符合兩造契約第 十一條約定之本意。
３、上訴人雖爭執本件應適用契約第十條規定，服務費依八折計算等語。但查系爭服 務契約第十條雖約定「乙方之工程設計圖說縱核定，如甲方認為有變更設計必要 時，乙方應即照辦重新設計，其廢棄不用部分之設計服務費，得按其完成階段． ．付設計服務費之百分之八十」，惟該條條文係指在變更設計之情況下，廢棄不 用之設計服務得按其完成階段付百分之八十。依此，本條約定之意，乃指上訴人 雖有可變更設計之權利，但被上訴人取得重新設計之權，而原設計之服務費減為 按原設計費百分之八十計算。但本件並無另行設計以代替原設計之情事，即無該 條之適用，上訴人之主張亦無理由。
４、如上所述，被上訴人依系爭契約第十一條第一款約定，既得請求上訴人給付系爭 服務費用全部，惟仍應依第七條第一目約定之方法計算其金額。系爭工程雖未發 包而無核定工程結算總金額，惟經本院囑託台北市土木技師公會進行鑑定「系爭 ＡＢ堆置區、滲出水處理廠工程，如發包其執行之金額約為若干」乙節，經該公 會參酌被上訴人同時期設計之其他部分工程之核定預算發包及結算情形，鑑定結 論為「系爭ＡＢ堆置區及滲出水處理廠工程，實際執行金額應可以百分之九八點 二五計算之。」，此有該公會九十二年三月十七日北土技字第九二三○二六六號 鑑定報告可稽
計服務費：依所核定工程結算總金額之百分之二‧一四計算。」，已定系爭服務 費用之計算方法；而依第七條第一目約定之「工程結算總金額」計算其服務費金 額，即應先按已核定之預算發包工程費依前揭鑑定結果之執行比率，計算得出實 際執行之「工程結算總金額」，再依百分之二點一四計算之。系爭Ａ、Ｂ堆置區 經核定之預算發包工程費為三億九千八百九十五萬元，依前揭鑑定結果實際執行 之比例百分之九八點二五計算，可得實際執行之﹁工程結算總金額﹂為三億九千 一百九十六萬八千三百七十五元，再按百分之二點一四計算此部分服務費為八百 三十八萬八千一百二十三元（398,950,000 x 98.25% x 2.14%）。滲出水處理廠
核定之預算發包工程費為二億二千零六十四萬零七百零八元，依前揭鑑定實際執 行金額比例百分之九八點二五計算，可得實際執行之「工程結算總金額」為二億 一千六百七十七萬九千四百九十五元，再按百分之二點一四核計其服務費為四百 六十三萬九仟零八十一元（220,640,708 x 98.25% x 2.14%）。是被上訴人依系 爭契約第十一條約定，請求上訴人給付已完成工作部分之服務費用在一千三百零 二萬七千二百零四元（8,388,123 + 4,639,081）範圍內及加付法定遲延利息， 應屬有理由。
五、綜上所述，本件被上訴人主張依兩造之服務契約第十一條之規定給付服務費用一 千三百二十五萬九千二百四十一元及遲延利息，經本院送鑑定並依系爭契約第七 條第一目約定計算結果，其中關於一千三百零二萬七千二百零四元及自起訴狀繕 本送達上訴人之翌日（即八十三年十月卅日）起至清償日止按年息百分之五計算 之遲延利息，洵屬正當，應予准許。逾此所為請求，於法無據，不應准許。原審 為被上訴人勝訴之判決，並宣告假執行，關於上開應予准許部分，並無違誤，不 應准許部分，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，關於應予准許部分，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。關於不應准許部分，則為有理由，爰予廢棄， 並駁回被上訴人該部分第一審之訴及其假執行之聲請。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，無 逐一論述之必要。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 十三 日 民事第二庭
審判長法 官 許 正 順 法 官 翁 昭 蓉 法 官 魏 麗 娟
右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十六 日 書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人
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