萬4,000元或其97年11月24日至99年6月14日之得出工日數 超逾上開239日，則被上訴人主張其自97年11月24日起至 99年6月14日止之得出工日數計392日，即無可取。至證人 郭榮彬證稱：上開扣繳憑單所載之38萬4,000元僅扣繳至 97年5月（見原審卷二第123頁背面），既與該扣繳憑單上 之記載不符，且被上訴人對此亦為否認（見原審卷二第15 4頁），尚難以證人郭榮彬之證詞認定被上訴人97年1至5 月薪資已達上開扣繳憑單所載之38萬4,000元。 （4）上訴人雖抗辯應以卷附之勞務出工單計算被上訴人之每月 平均出工日數僅2.8日計算被上訴人得出工日數云云，惟 依卷附之勞務出工單（見本院卷第52至71頁）所載，被上 訴人自96年8月17日至97年11月24日止共16個月之總出工 日數僅45天，每月平均2.8日（45÷16=2.8125，小數點以 下第1位4捨5入），則計算被上訴人97年度之全年度所得 僅84,000元（2.8×12×2,500=84,000），與上開扣繳憑 單所載之38萬4,000元相差甚多，尚不能僅以卷附之勞務 出工單認定即為被上訴人自96年8月17日至97年11月24日 之全部出工記錄。是上訴人此部分抗辯，洵無可取。 3、殘廢給付：
（1）按勞基法第59條第3款所規定之平均工資，係謂計算事由 發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數 所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總 額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、 時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少 於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60%者，以 60%計，勞基法第2條第4款亦有明文。又發生計算事由之 當日，不列入平均工資計算，此觀同法施行細則第2條第1 款規定自明。查被上訴人施作系爭銜接工程因屬點工性質 ，並非每日均到工地工作，被上訴人自97年6月間完成系 爭工程之佈管工程後即退場，迄97年9月16日始接續進行 系爭工程第四階段銜接工程，故被上訴人於事由發生當日 即97年11月24日前6個月內實際工作未滿6個月，應按實際 工作期間所得工資總額除以該期間總日數所得之金額為其 平均工資。而查，依被上訴人於事由發生當日前6個月內 除以此工作期間之總日數所得之金額少於工資總額除以實 際工作日數所得金額即每日2,500元之60%計1,500元，則 計算被上訴人殘廢補償之平均工資應以每日1,500元計算 ，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第147頁背面）。 （2）上訴人雖抗辯被上訴人無法證明其投保薪資，應以其勞工 保險日投保薪資576元計算云云，然查，被上訴人自行在
改制前臺北縣水電裝置業職業工會加保之月投保薪資為4 萬3,900元（見原審卷一第232至233頁之被保險人投保資 料查詢、第244頁之勞工保險局98年4月8日函），且以被 上訴人上開97年度扣繳憑單記載之給付總額38萬4,000元 計算，平均每月薪資已逾上訴人升達公司提出之勞工保險 投保薪資分級表所載之日投保薪資為576元之月薪資總額 為1萬7,280元以下（見本院卷第72頁），且上訴人所抗辯 以勞工保險日投保薪資計算殘廢補償乙節，顯與勞基法第 59條第3款規定殘廢補償之平均工資計算方式有違，自無 可取。
（3）又依勞基法第59條第3款規定，其殘廢補償標準，依勞工 保險條例規定，而勞工保險失能給付標準乃依勞工保險條 例第54條之1第1項規定訂定，則勞工保險條例及勞工保險 失能給付標準自得作為認定勞基法第59條第3款殘廢補償 之標準。查被上訴人因受上開職業災害，於98年3月3日、 3月17日及5月26日至馬偕紀念醫院眼科門診追蹤，經眼底 鏡檢查確定診斷為左眼視神經萎縮，視力檢查結果右眼0. 3、左眼無光感，依勞工保險失能給付標準附表所示，其 失能等級為第7級（一目失明，他目視力減退至0.4以下者 ）（見原審卷二第187頁之馬偕紀念醫院101年4月30日馬 院醫眼字第0000000000號函）；又被上訴人發生上開職業 災害後，於98年4月23日至99年4月1日赴新北市立聯合醫 院板橋院區進行復健治療，復健後右側肌力無法恢復及左 肩關節活動度僅恢復至90度，被上訴人之右上肢肌力4分 、左上肢肌力3至4分、右下肢肌力3至4分、右側肢體僵硬 並且麻痺、右手不自主顫抖，四肢肢體遺存感覺異常及麻 木症狀，應屬勞工保險條例第13等級失能狀況（見原審卷 一第51頁之馬偕紀念醫院98年8月23日馬院醫復字第0000 0000000號函、第100頁之馬偕紀念醫院99年10月5日乙種 診斷證明書）。再依勞工保險失能給付標準第6條第2項第 3款規定，符合本標準附表之第14等級至第1等級間任何兩 項目以上者，按其最高失能等級再升1等級核定之，故被 上訴人之失能等級應認為第6等級，對照勞工保險失能給 付標準第5條第1項第6款規定，被上訴人得請求540日之殘 廢給付，此亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第147、152 頁、原審卷一第258頁）。又依勞工保險條例第54條規定 ：「被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症 狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設 或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發 給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準
，增給50％，請領失能補償費」，則被上訴人自得請求上 訴人連帶補償810日之殘廢補償（540×1.5=810）。 （4）又勞工保險局98年9月25日保給核字第000000000000號函 雖記載：經本局審查失能程度符合失能給付標準附表第2- 4、3-8項，發給05等級職業傷病失能給付960日（見原審 卷一第102、247頁），然被上訴人聲請該右側上、下肢及 左肩之勞工保險失能給付之日期係98年6月間（見原審卷 一第248、250頁），但被上訴人迄99年5月間仍在就醫治 療中，已如前述，自應以馬偕紀念醫院99年8月23日函覆 原審法院之失能狀況，方屬被上訴人治療終止後症狀固定 之身體遺存殘廢狀況。
（5）準此，被上訴人請求上訴人連帶補償之殘廢補償計121萬 5,000元（平均工資1,500×810=1,215,000）部分，自屬 可取。
4、以上合計，被上訴人得向上訴人請求之職業災害補償計 181萬5,250元（醫療費用2,750＋原領工資補償597,500 ＋殘廢補償1,215,000=1,815,250）。惟本件兩造已不爭 執上訴人升達公司透過上訴人新得公司給付被上訴人薪資 18萬元，得予抵充前揭工資補償（見原審卷一第6頁、卷 二第69頁、本院卷第147頁背面），另上訴人已給付被上 訴人97年11月28日至12月31日醫療看護費用55,400元、98 年1月份醫療看護費用39,900元、98年3月份醫療看護費用 6,160元，合計101,460元，已為被上訴人所不爭執（見本 院卷第147至背面及第152頁），並有上訴人新得公司收據 在卷可稽（見原審卷二第182至184頁），另被上訴人亦不 爭執上訴人新得公司已給付2萬元慰問金，得予抵充上開 補償金（見本院卷第147頁背面及第148、152頁），則經 抵充後，被上訴人主張上訴人新得公司與升達公司尚應連 帶給付被上訴人151萬3,790元（計算式：1,815,250－180 ,000－101,460－20,000＝1,513,790）部分，為屬可取。 至上訴人抗辯除上開18萬元之外，尚另抵扣其已給付被上 訴人3個月之薪資補償各3萬元計9萬元部分，為被上訴人 所否認，而以被上訴人上開98年1月1日、1月22日、4月28 日簽收單所載薪資各3萬元（見原審卷二第182至184頁） ，尚難認非在上開上訴人新得公司交付之18萬元工資補償 範圍，上訴人既未證明尚另支付9萬元與被上訴人，其此 部分抗辯，自無可取。
5、上訴人另辯稱被上訴人與有過失云云。然按勞基法第59條 之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會 經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償，且職業災害
補償乃對受到與工作有關傷害之受僱人，提供及時有效之 薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人 及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其 宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課 以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重 建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係 採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問 其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使 與有過失，亦不減損其應有之權利（最高法院95年度臺上 字第2542號判決意旨參照）。從而，被上訴人本件職業災 害補償金請求權，並無民法第217條第1項所規定損害之發 生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額之適 用，上訴人此部分抗辯，洵無可取。
6、此外，被上訴人因系爭職業災害雖自勞工保險局領取傷病 給付63萬9,462元、失能給付140萬4,768元、100年3月起 每月生活津貼5,000元，及自華南產物保險公司領取保險 金28萬0,380元（板橋市民團保意外險）、自泰安產物保 險公司領取242萬9,875元（個人投保意外險），業經被上 訴人陳報在卷（見原審卷二第16至17頁），並有勞工保險 局98年4月8日函、98年9月25日函、99年4月13日函、99年 6月8日函、99年10月11日函，及勞工保險局98年3月3日、 98年4月21日、98年6月5日、98年11月16日核定通知書、 勞工保險局98年8月21日函及存摺明細在卷可查（見原審 卷一第244、247、卷二第18至33頁），然上訴人並未為被 上訴人投保勞工保險，而係被上訴人自行在改制前之臺北 縣水電裝置業職業工會加保（見原審卷一第232頁），並 為上訴人所不爭執（見本院卷第146頁），另被上訴人領 取之上開保險金亦是由被上訴人自行投保，亦經被上訴人 陳報在卷（見原審卷二第39頁背面），而勞基法第59條第 1 項但書固規定，如同一事故，依勞工保險條例或其他法 令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。 但此係為避免勞工雙重得利，及保障雇主支付保險費為勞 工投保避險之可得利益，則依勞基法第59條但書規定抵充 者，必須係由雇主支付費用始可，上訴人就被上訴人領取 之上開給付既未支付費用，自與勞基法第59條但書規定之 抵充要件不符，上訴人就上開金額亦不抗辯應予抵充（見 原審卷二第69頁）。併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人因遭遇職業災害而致殘廢、傷害，依 勞基法第59條第1款、第2款、第3款及第62條第1項規定， 請求上訴人連帶給付151萬3,790元本息部分為有理由，應
予准許，逾此範圍，為無理由，不應准許。原審就超過上 開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意 旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。 至於上開應准許部分，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部 分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論 駁之必要。附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項， 判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
勞工法庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂
法 官 黃書苑
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
書記官 陳珮茹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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