臺灣高等法院民事判決 107年度勞上字第108號
上 訴 人 張余健
楊証傑
沈雅娟
黃麗蓉
共 同
訴訟代理人 陳業鑫律師
游鎮瑋律師
被 上訴人 財團法人中央廣播電台
法定代理人 路平
訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師
李瑞敏律師
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國107年7
月4日臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第36號第一審判決提起上
訴，本院於108年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
被上訴人應依序給付上訴人張余健、楊証傑、沈雅娟、黃麗蓉新臺幣玖萬柒仟捌佰肆拾捌元、捌萬壹仟玖佰捌拾肆元、柒萬參仟柒佰參拾貳元、壹拾肆萬肆仟元，及均自民國一百零五年十二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人應依序為上訴人張余健、楊証傑、沈雅娟、黃麗蓉提繳新臺幣伍萬捌仟玖佰伍拾陸元、陸萬參仟壹佰陸拾貳元、伍萬貳仟柒佰貳拾貳元、伍萬柒仟玖佰肆拾貳元至各該上訴人之勞工保險局退休金專戶。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人張余健、楊証傑、沈雅娟、黃麗蓉依序各負擔七十分之十八、七十分之九、七十分之十五、七十分之二十一。 事實及理由
甲、程序部分：
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形
之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之……四 、依其他情形顯失公平者」， 民事訴訟法第447條第1項第3 款、第276條第1項第4款定有明文。 查上訴人於本院提出相 關資料（本院卷第201-216、339-385、479-486、525-535頁 ）， 被上訴人提出相關資料（本院卷第99-126、133-137、 231-329、415-435、521-523頁）， 已釋明合於民事訴訟法 第447條第1項第3款、第276條第1項第4款之規定（本院卷第 440、492頁），應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：上訴人張余健自民國99年3月1日起受僱於 被上訴人，擔任影音導播，負責攝影棚、後製作業務及節目 錄影企劃、製作等，並為影音小組導播召集人；上訴人楊証 傑自100年6月1日起受僱於被上訴人，擔任攝影剪輯師， 負 責棚內攝影、外拍攝影、節目新聞剪輯及支援棚內作業等； 上訴人沈雅娟則自99年7月1日起受僱於被上訴人，擔任助理 導播。上述3人（下稱張余健等3人）同為被上訴人電臺網路 資訊部（下稱網資部）影音團隊成員，於受僱期間接受其指 揮調度，並領有經常性給與之工資，每月固定發放，被上訴 人並不定期公告發佈獎懲名單，且對張余健等3人進行KPI（ 即關鍵績效指標）績效考評，顯以監督管理之身分，對張余 健等3人進行職務表現之考評；另張余健等3人皆須以被上訴 人名義參加競賽， 並由其頒發參展得獎獎項予張余健等3人 從屬之影音團隊；被上訴人電臺組織旗下分為新聞部、節目 部、工程部、網資部、行管部、公服部，各部門處於分工合 作狀態，整體組成被上訴人電台之營運， 張余健等3人皆納 入被上訴人之生產組織體系，需與其他同仁相互配合，且需 經被上訴人電臺內部網路系統申請請假，亦需登入其內部網 站申請公務車預定，製作之每部影音影片受其管理監督，足 認張余健等3人於人格上、經濟上、 組織上均從屬被上訴人 節目製作單位，惟被上訴人以一年一聘之定期契約屆滿後續 聘之方式，由上訴人繼續提供勞務，掩飾兩造間成立不定期 勞動契約之事實，嗣張余健自102年1月16日起、楊証傑及沈 雅娟自103年1月10日起，始經被上訴人編制為正職人員。上 訴人黃麗蓉自84年4月1日起受僱於被上訴人，擔任編制內正 職人員，負責音樂資料中心CD借還作業、CD資料輸入電腦等 工作，隸屬被上訴人電臺組織旗下公服部之聽眾服務組，並 享有編制內正職人員之相關福利，被上訴人自94年9月1日起 片面變更其與黃麗蓉之法律關係為「承攬」、「委製」關係 ，並以三個月、半年或一年一聘之定期契約期滿後續聘之方 式，掩飾兩造間成立不定期勞動契約之事實，然黃麗蓉在被
上訴人處提供勞務從未間斷，執行職務內容毫無變動，薪資 仍固定每月發放，直至103年1月10日起，被上訴人始將黃麗 蓉職位回復為編制內正職人員。是兩造間自伊等受僱時起均 應適用勞動基準法（下稱勞基法）、勞工退休金條例（下稱 勞退條例）及勞工保險條例（下稱勞保條例），被上訴人應 給付伊受僱期間內短少給付之薪資差額、延長工時工資、特 別休假未休之工資、年終獎金、健檢及旅遊補助、未投保勞 健保之損害或不當得利， 並應按月為伊提繳每月薪資6％之 勞工退休金至勞工保險局專戶。爰（一）先位聲明（如附表 一所示）求為：⒈被上訴人依序給付張余健、楊証傑、沈雅 娟、黃麗蓉1,014,115元、564,096元、831,518元、1,359,5 08元，及均自起訴狀送達翌日起加計法定遲延利息。⒉被上 訴人依序為張余健、楊証傑、沈雅娟、 黃麗蓉提繳117,012 元、71,052元、86,076元、 222,048元至各該上訴人之勞工 保險局退休金專戶，及自各次應提繳之次日起加計法定遲延 利息之判決。（二）如認伊不得請求歷年調薪之工資差額， 則備位聲明（如附表二所示）求為：⒈被上訴人依序給付張 余健、楊証傑、沈雅娟、黃麗蓉481,058元、372,917元、37 0,580元、643,611元，及均自起訴狀送達翌日起加計法定遲 延利息。⒉被上訴人應依序為張余健、楊証傑、沈雅娟、黃 麗蓉提繳113,592元、67,518元、76,356元、199,800元至各 該上訴人之勞工保險局退休金專戶，及自各次應提繳之次日 起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊係依立法院通過「財團法人中央廣播電臺 設置條例」改制成立，營業經費多仰賴政府編列預算，亦同 受主管機關與立法院監督審查，屢接辦國家指辦之任務、協 助宣導國家政策，因前述臨時指派性之政府國家任務、臺內 多元化節目與任務編制暨差異性的人員管理等考量，同時亦 受立法院預算審核與員編限制，在得以委外、委製部分之項 目與營運，伊僅能依指示辦理而與所需人力簽署委製合約， 法律性質上屬承攬契約。伊本業為廣播電臺，網路影音原非 伊經常性業務，然因應逐步網際網路化而有上網之影音需求 ，方將此影音製作委由張余健、楊証傑完成影音錄製與剪輯 等工作，嗣並招考沈雅娟協助共同完成前述影音任務；黃麗 蓉係負責將伊電臺內的音樂CD建檔以及音樂數位化、歷史之 聲盤帶轉拷等數位化，其等自始均知悉與伊簽署者為委製合 約，此由伊數年來均無為其等辦理勞工保險、提繳勞工退休 金，其等從未異議等情足知。又上訴人擔任伊委製人員期間 ，上、下班及出勤均未受監督、指揮與拘束，伊亦未曾給予 其等任何考核或獎懲，伊給付其等報酬亦係全額支付，並以
委發款項名義匯款撥入，未若一般受僱勞工係以薪資轉帳且 同時須扣除勞健保自付額、稅款、工會會費與職工福利金後 方給付薪資，益見兩造間無從屬關係存在。兩造間為委製關 係，既非僱傭關係，即無勞基法、勞保條例及勞退條例關於 特別休假、勞健保及勞退職金等規定之適用，且報酬或工資 均依兩造合意約定並已給付，兩造亦未約定工作時間，上訴 人遲到早退均不受拘束，是上訴人依僱傭關係，請求伊給薪 資差額、加班費、特別休假工資、年終獎金、未投保勞健保 之損害賠償暨提繳勞退金，均無理由。至健康檢查及旅遊補 助，乃雇主福利事項，上訴人擔任委製人員期間，並不適用 福委會公告或會議紀錄及各補助要點，且該補助並非直接金 錢補助，需實際參加該旅遊或接受健康檢查者方能享補助權 利，其當時未參加，自無由請求補助等語，資為抗辯。二、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明： (一)原判決關於駁回上訴人後開第(二)項、第(三)項之訴部 分廢棄。
(二)先位聲明：
⒈被上訴人應依序給付張余健、楊証傑、沈雅娟、黃麗 蓉1,014,115元、564,096元、831,518元、1,359,508 元，及均自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利 率5％計算之利息。
⒉被上訴人應依序為張余健、楊証傑、沈雅娟、黃麗蓉 提繳117,012元、71,052元、86,076元、222,048元至 各該上訴人之勞工保險局退休金專戶。
(三)備位聲明：
⒈被上訴人應依序給付張余健、楊証傑、沈雅娟、黃麗 蓉481,058元、372,917元、370,580元、643,611元， 及均自起訴狀送達翌日起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息。
⒉被上訴人應依序為張余健、楊証傑、沈雅娟、黃麗蓉 提繳113,592元、67,518元、76,356元、199,800元至 各該上訴人之勞工保險局退休金專戶。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
〔上訴人於原審逾上訴聲明之請求，經原審判決敗訴後，未 據上訴人聲明不服而告確定〕
三、查張余健自99年3月1日起至99年10月31日止、自99年12月16 日起至102年1月15日止，與被上訴人簽訂委製契約書，擔任 網資部影音導播，自102年1月16日起受聘為正職員工；楊証 傑自100年6月1日起至103年1月9日止，與被上訴人簽訂委製 契約書，擔任網資部攝影剪輯師，自103年1月10日起受聘為
正職員工； 沈雅娟自97年7月1日起至103年1月9日止，與被 上訴人簽訂委製契約書，擔任助理導播，自103年1月10日起 受聘為正職員工； 黃麗蓉自84年4月1日起至94年8月31日止 受僱於被上訴人，擔任正職員工，自94年9月1日起至103年1 月9日止，與被上訴人簽訂承攬契約書、委製契約書， 擔任 專員，負責音樂建檔及數位化，自103年1月10日起受聘為正 職員工之事實，提出委製契約書、承攬契約書（下合稱系爭 契約）、被上訴人人事通知為證（勞調卷第28-31、107-110 、148-169、194-210、132頁）， 兩造對此並不爭執（原審 卷三第74-75頁），堪信為真。
四、上訴人主張兩造簽訂系爭契約期間，仍屬僱傭關係，被上訴 人應依勞基法、勞退條例及勞保條例等規定，給付上開期間 短少給付之薪資差額、延長工時工資、特別休假應休而未休 之工資、年終獎金、健檢及旅遊補助、未投保勞健保之損害 或不當得利， 並按月提繳每月薪資6％之勞工退休金至勞工 保險局專戶等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。 經查：
(一)張余健自99年3月1日起至99年10月31日止、自99年12月16日 起至102年1月15日止，楊証傑自100年6月1日起至103年1月9 日止，沈雅娟自97年7月1日起至103年1月9日止， 黃麗蓉自 94年9月1日起至103年1月9日止（下合稱系爭期間）， 與被 上訴人間之契約關係，屬勞動契約：
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約， 民法第482條定有明文 。至稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項 亦有明文。即僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱 人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工 作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承 攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須 於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從 屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二 者性質並不相同 （最高法院94年度台上字第573號判決意旨 可參）。次按勞基法第2條第1款規定，「勞工：謂受雇主僱 用從事工作獲致工資者」。 勞動契約法第1條規定：「稱勞 動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職 業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」。又勞動契約之從 屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業 組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳 細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱
人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上 從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人， 為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創 作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性：受 僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同 僚間居於分工合作狀態。是勞動契約之勞工與雇主間具有使 用從屬及指揮監督之關係，關於勞務給付之契約，其具有從 屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契 約 （最高法院81年度台上字第347號、89年度台上1301號、 88年度台上1864號判決意旨參照）。再者，契約類型是否為 勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約 內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人 間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由 決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風 險以為斷（大法官釋字第740號解釋、最高法院106年度台上 字第301號民事判決亦可參照）。
⒉查上訴人依系爭契約之約定，工作地點均在被上訴人所在地 ，張余健之工作項目為攝影棚業務、後製作業務、節目錄影 企劃及製作、專案外拍、專案配合，楊証傑之工作項目為棚 內攝影及外拍攝影、節目及新聞剪輯、支援棚內作業及AD、 專案製作，沈雅娟之工作為為攝影棚業務、後製作業務、專 案配合、即時新聞剪輯，黃麗蓉之工作項目為音樂資料中心 CD借還、資料輸入（勞調卷第28、107、148、194頁）； 惟 上訴人主張於系爭期間，受被上訴人之指示從事不限於上開 約定之不特定勞務，如張余健需於颱風期間至金門採訪、製 作會議紀錄，楊証傑需管理攝影棚設備、至活動現場整理器 材，沈雅娟需至活動現場協助轉播、協助帳務處理，黃麗蓉 需出席公共服務部（下稱公服部）會議等；且非以特定工作 之完成計薪，係按月領取固定薪資；被上訴人復要求上訴人 自102年4月起須打卡，作為繼續契約關係之參考條件，且就 出差予以管理，請假亦需告知主管；被上訴人並對張余健等 3人之工作進度加以監督，及定部門目標值之考核， 且予各 種獎勵，上訴人僅能以被上訴人之名義對外參賽等情，提出 工作紀錄表、帳戶歷史交易清單、公告、網路系統、出差旅 費報告表、出差派遣單、簽呈、電子郵件及會議紀錄、申請 表、現金帳等件為證（原審卷卷一第73-84、143-151頁，卷 二第31-34、44-56、161頁，卷三第21頁，勞調卷第37-84、 111-131、131-152、170-178、211-296、309-340頁）， 經 核相符。顯示上訴人於系爭期間所服勞務具體內容，須服從 被上訴人之指揮監督管理，不能自由支配工作時間，與承攬
契約係由承攬人自行決定工作時間、以工作完成之成果給付 報酬，且無獎勵等有所不同，堪認上訴人於系爭期間與被上 訴人之契約關係，具有人格從屬性。
⒊上訴人於系爭期間，係依被上訴人之指揮監督管理下工作， 已如前述。上訴人既不能用指揮性、創造性或計劃性方法對 自己所從事工作加以影響，且非為上訴人自己之營業而勞動 ，與承攬人係為自己之營業而工作不同，堪認上訴人於系爭 期間與被上訴人之契約關係，亦具有經濟從屬性。再者，上 訴人既不得任意決定工作時間，復受出差之管理；且張余健 等3人任職於被上訴人之網資部影音小組， 須與新聞部、節 目部合作始能完成勞務一節，業經證人吳瑞文證述在卷（原 審卷三第44頁），而黃麗蓉任職於被上訴人之公服部，需定 期出席公服部會議， 亦有會議紀錄可考（勞調卷第309頁） ；可見上訴人已被納入被上訴人之生產組織與經濟結構體系 內，並與同僚間居於分工合作狀態，顯異於承攬人係自由決 定勞務給付之方式及自行負擔業務風險之情形，是亦具有組 織從屬性。
⒋查上訴人與被上訴人於系爭期間之契約關係，具有前述人格 從屬、經濟從屬及組織從屬性甚高之勞動契約內涵；且張余 健、楊証傑、沈雅娟、黃麗蓉依序於102年1月16日、103年1 月10日、103年1月10日、103年1月10日起迄今受僱於被上訴 人之工作內容， 及黃麗蓉前於84年4月1日起至94年8月31日 止受僱於被上訴人之工作內容，與上訴人各自於系爭期間之 工作內容相同或相近一節，為被上訴人所自認（本院卷第14 3、185頁），則系爭契約之性質，既與兩造間現存之勞動契 約關係，並無不能相同界定之正當理由，上訴人主張於系爭 期間，與被上訴人間之契約關係，屬於勞動契約，應適用勞 基法、勞退條例等規定，自屬有據。又員工與公司間係屬僱 傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷，不得以公 司員工職務之名稱逕予推認（最高法院90年度台上字第1795 號民事判決參照）；被上訴人以其受立法院預算審核與員額 限制而以委製人員名義招募，抗辯兩造間非勞動關係，並不 可採。再者，雇主與不同勞工訂立不同契約內容，並因從屬 性強弱而制定不同規範，為雇主基於自身經營管理需要所為 ；故被上訴人是否自始要求上訴人打卡、請假或予懲處、禁 止兼職等，尚非從屬性之必要條件，自不能執此逕認非勞動 關係。被上訴人以上訴人於系爭期間係適用非編制人員承作 事務注意要點，不適用工作規則、人員考核辦法、員工上下 班暨刷卡管理要點、員工獎懲處理要點、考核及升遷管理辦 法、新進人員核薪要點、 被上訴人100年、101、102年終工
作獎金發給注意事項、 被上訴人100年度員工團體墾丁旅遊 實施要點等規定，而未依上開規範對上訴人進行考核或懲處 ，且於102年4月2日前未配置出缺勤磁卡予上訴人， 毋須至 差勤網路系統填報請假手續，黃麗蓉工作時間過少等情，抗 辯兩造間於系爭期間為承攬關係，而非勞動契約云云，亦不 足採。
(二)上訴人請求先位附表一編號1所示薪資差額、 先位附表一編 號6或備位附表二編號5所示年終獎金、 先位附表一編號7或 備位附表二編號6所示健檢及旅遊補助部分：
查上訴人於系爭期間，就工資即因工作可獲得之報酬，與被 上訴人於系爭契約已經合意 （勞調卷第28、107、148、194 頁），被上訴人並依約給付完畢，且上訴人非被上訴人公告 健檢、旅遊補助之適用範圍等情，為上訴人所不爭執。再者 ，上訴人不適用人員考核辦法、新進人員核薪要點、被上訴 人100年、101、102年終工作獎金發給注意事項、 被上訴人 100年度員工團體墾丁旅遊實施要點等規定，已如前述。 上 開規範既不牴觸勞基法所定強制或禁止規定，亦無涉於勞基 法第25條規定或勞動習慣，自不因兩造於系爭期間屬於勞動 關係即須適用於上訴人。從而，上訴人依兩造契約關係及勞 基法第22條第2項、民法第487條之1之規定， 請求先位附表 一編號1所示薪資差額、先位附表一編號6或備位附表二編號 5所示年終獎金、 先位附表一編號7或備位附表二編號6所示 健檢及旅遊補助，為無理由。
(三)上訴人請求先位附表一編號3、 編號4或備位附表二編號2、 編號3之未投保勞保或健保之損害賠償或不當得利部分： 按投保單位違反勞保條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手 續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日 止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰；勞工因此所受之損失 ，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之；投保單 位未依本條例之規定負擔被保險人之保險費，而由被保險人 負擔者，按應負擔之保險費金額，處二倍罰鍰；投保單位並 應退還該保險費與被保險人；勞保條例第72條第1項、第2項 定有明文。次按投保單位未依第十五條規定，為所屬被保險 人或其眷屬辦理投保手續者，除追繳保險費外，並按應繳納 之保險費，處以二倍至四倍之罰鍰；前項情形非可歸責於投 保單位者，不適用之；投保單位未依規定負擔所屬被保險人 及其眷屬之保險費，而由被保險人自行負擔者，投保單位除 應退還該保險費予被保險人外，並按應負擔之保險費，處以 二倍至四倍之罰鍰；全民健康保險法（下稱健保法）第84條 亦有明文。可見勞保條例第72條所指勞工得請求雇主賠償者
，乃係勞工因雇主未能為其投保以致其發生保險事故時無法 請領保險給付之損失，且雇主依前述規定應返還之勞健保費 ，乃雇主將其應負擔之保險費轉嫁與勞工負擔，此與上訴人 主張被上訴人應賠償或返還雇主依法應負擔之勞健保負擔額 係屬二事。再者，雇主之勞健保應負擔額乃雇主應繳付予勞 工保險局、全民健康保險局者，屬雇主之行政法上義務，勞 工既非權益歸屬主體，自未受有雇主應負擔勞健保額之損害 或不當得利。從而，上訴人依勞保條例第72條第1項、第2項 ，健保法第84條第3項、民法第184條第2項、第179條之規定 ，請求被上訴人賠償或返還先位附表一編號3、編號4或備位 附表二編號2、編號3所示之未投保勞保、健保之損害，為無 理由。
(四)上訴人請求先位附表一編號5或備位附表二編號4特別休假應 休而未休之工資部分：
⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者 七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未 滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十 日為止」、「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休 假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主 經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節 性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」 ， 105年12月21日修正前之勞基法第38條、第39條分別定有 明文。即特別休假因可歸責於雇主之因素而於年度終結或終 止契約時未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。 ⒉查上訴人於系爭期間不適用新進人員核薪要點，已如前述， 上訴人先位附表一編號5請求按歷年應調薪之工資， 計算被 上訴人應發給特別休假未休之工資，尚屬無據。又依被上訴 人之工作規則第25條規定：「員工在本台繼續工作滿一定期 間者，每年依下列規定給予特別休假：一、1年以上給假7日 ，爾後每滿1年加給1日。二、服務滿3年者，第4年起每年應 給予休假4日。三、服務滿6年者， 第7年起每年應給予休假 21日。四、服務滿9年者， 第10年起每年應給予休假28日， 爾後每滿1年加給1日，加至30日為止」（原審卷一第64頁） 。 核上開規定優於105年12月21日修正前勞基法第38條關於 特別休假之規定，依勞基法第1條之規定， 自得取代勞基法 第38條關於特別休假之規定。上訴人主張於系爭期間與被上 訴人為勞動關係，被上訴人應依前開規定及工作規則予上訴 人特別休假，自屬有憑。另按「定期契約屆滿後或不定期契 約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約
時，勞工前後工作年資，應合併計算」，勞基法第10條定有 明文。查張余健固曾於99年11月1日離職， 迄同年12月16日 回任，因離職時間未滿3個月，依上開規定， 工作年資應合 併計算。再者，上訴人主張被上訴人於系爭期間未給予特別 休假，上訴人於102年、103年間轉為正職人員後，被上訴人 亦未承認系爭期間之年資一節，為被上訴人所不爭執，被上 訴人對於上訴人未能休畢特別休假一節，自具有可歸責之事 由。上訴人張余健、楊証傑、沈雅娟、黃麗蓉之備位附表二 編號4請求依工作規則及每月薪資計算特別休假應休而未休 之工資依序為51,322元、50,053元、62,449元、 144,000元 （計算式如附表三所示），被上訴人對於上開金額之計算方 式並不爭執（本院卷第189、412頁），上訴人之請求為有理 由。
(五)上訴人請求先位附表一編號2或備位附表二編號1加班費部分 ：
⒈按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下 列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每 小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小 時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依 第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工 資額加倍發給」、「第三十六條所定之例假、休息日、第三 十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由 雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加 倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常 工作者，亦同」， 105年12月21日修正前勞基法第24條、第 39條分別定有明文。
⒉查上訴人於系爭期間不適用新進人員核薪要點，已如前述， 張余健等3人請求先位附表一編號2被上訴人按歷年應調薪之 工資計算加班費，尚屬無據。 張余健等3人另備位主張依委 製工作紀錄表，每日出勤時間為上午9點至下午6點，惟其等 延長工作時間及於休假日工作如附表四所示，據此請求附表 二編號1所示加班費等語， 並提出檔案資料為證（本院卷第 339-385頁）。 被上訴人對於上開檔案資料形式上之真正並 不爭執，惟以此無法證明上訴人之工作時間置辯（本院卷第 404頁）。 查被上訴人就上開檔案製作時間非上訴人工作時 間之變態事實，並未舉證以實其說，上訴人主張係依被上訴 人之指示及需要所為，應堪採信。又被上訴人抗辯依此檔案 資料，計算加班費應如附表四所示，上訴人對此並不爭執（ 本院卷第440頁）， 從而，上訴人張余健、楊証傑、沈雅娟 依勞基法第24條、第39條之規定，備位請求被上訴人給付加
班費依序為46,526元、31,931元、11,283元如附表四所示， 為有理由，逾此部分之請求，為無理由。至被上訴人抗辯縱 予計算，應按月薪44,453元、34,457元、33,524元計算云云 ，尚無所據，並不足採。
(六)上訴人請求被上訴人按先位附表一編號8或備位附表二編號7 提撥勞工退休金部分：
⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶。本條例之適用對象為適用 勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金 者，不適用之：一、本國籍勞工。雇主應為第七條第一項規 定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之 六。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金 ，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞退條 例第6條第1項、第7條第1項第1款、第14條第1項、第31條第 1項分別定有明文。 又勞工退休金個人專戶內之本金及累積 收益屬勞工所有， 僅於未符合同條例第24條第1項所定請領 退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按 月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之 本金及累積收益，勞工之財產受有損害，勞工自得依該條例 第31條第1項規定請求損害賠償； 於勞工尚不得請領退休金 之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至 其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第160 2號判決意旨參照）。
⒉查上訴人於系爭期間與被上訴人為勞動關係，上訴人依前開 規定，請求被上訴人將依勞退條例應按月提繳而未足額提繳 之勞工退休金金額，繳納至其勞工退休金專戶，自屬有憑。 惟上訴人於系爭期間不適用新進人員核薪要點，已如前述， 上訴人先位附表一編號8請求被上訴人按歷年應調薪之工資 ，計算被上訴人應提撥之勞工退休金，尚屬無據。上訴人另 備位附表二編號7， 請求被上訴人按每月薪資之法定薪資級 距， 依序為張余健、楊証傑、沈雅娟、黃麗蓉提繳113,592 元、67,518元、76,356元、 199,800元至各該上訴人之勞工 保險局退休金專戶，被上訴人對此金額之計算方式固不爭執 ，惟以時效抗辯（本院卷第189、412頁）。按「利息、紅利 、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付 債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」，民法 第126條定有明文。 查上訴人曾於105年8月間以存證信函催 告被上訴人提撥6％勞工退休金， 復於105年12月6日提出本 件訴訟（勞調卷第3、342、343頁）， 其請求被上訴人將應 按月提繳而未足額提繳之勞工退休金金額，繳納至其勞工退
休金專戶，性質上屬於不及一年之定期給付債權，應適用上 開5年時效之規定。 被上訴人抗辯上訴人請求100年8月份之 前應提繳部分，均已罹於5年時效而拒絕給付， 自屬可採。 從而， 上訴人備位附表二編號7請求被上訴人按附表五提撥 勞工退休金至其勞工退休金專戶部分，為有理由，逾此部分 之請求，為無理由。
(七)以上，上訴人先位聲明為無理由，備位聲明請求被上訴人依 序給付張余健、楊証傑、沈雅娟、黃麗蓉如附表三所示之特 別休假應休而未休之工資51,322元、50,053元、62,449元、 144,000元， 依序給付張余健、楊証傑、沈雅娟如附表四所 示之加班費46,526元、31,931元、11,283元，合計依序為97 ,848元、81,984元、73,732元、144,000元， 並按附表五提 撥勞工退休金各58,956元、63,162元、52,722元、57,942元 至其勞工退休金專戶，為有理由，逾此部分之請求，為無理 由。
五、綜上所述，上訴人備位之訴依兩造契約、工作規則、勞基法 第22條、第24條、第38條、第39條、勞退條例第6條、 第14 條、第31條、健保法第84條、民法第179條、第184條、第48 7條之1等規定，請求被上訴人依序給付張余健、楊証傑、沈 雅娟、 黃麗蓉97,848元、81,984元、73,732元、144,000元 ，及均自起訴狀送達翌日即105年12月15日（勞調卷第353頁 ）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息； 並依序為張 余健、楊証傑、沈雅娟、黃麗蓉提繳58,956元、63,162元、 52,722元、57,942元至各該上訴人之勞工保險局退休金專戶 ，為有理由，應予准許，逾此部分之請求（含先位之訴全部 、備位之訴無理由部分），洵屬無據，應予駁回。原審就上 開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院廢棄改判如主文第二項、第三項所示。至於上訴人之請求 不應准許部分，原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決 ，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、本件上訴為一部有理由、一部無理由， 依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段， 判決如主 文。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
勞工法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人合併上訴利益逾新台幣150萬元，如不服本判決， 應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
書記官 黃麗玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。