被上訴人如認上訴人之工作有瑕疵，僅得於定期催告修 補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒 絕給付全部報酬，今被上訴人認上訴人之系爭工程施作 有瑕疵，而拒絕給付已到期之工程款，於法自有不合。 縱認被上訴人得行使瑕疵修補請求權，但被上訴人尚未 實際自行修補，難謂被上訴人得以尚未產生之瑕疵修補 費用債權抵銷應給付之已到期工程款（最高法院91年度 台上字第771號判決意旨參照）。是被上訴人抗辯伊得 以工程瑕疵修補預估費用與伊應給付之工程款部分為抵 銷，自非正當。
㈣關於被上訴人得否以上訴人未按時提報施工紀錄表之罰款 為抵銷？被上訴人得否以逾期違約金為抵銷？
被上訴人以上訴人依系爭合約第17第4款，未按時提報施 工紀錄表之罰款56萬7,000元債權，及同合約第31條前段 賠償逾期違約金3,993萬1,000元債權為抵銷之抗辯。上訴 人則否認系爭罰款及違約金債務。經查：
⒈關於未按時提報施工紀錄表之罰款部分：
①查系爭工程於89年9月6日初驗，兩造並簽訂「新竹科 技大樓修繕」計劃，89年9月25日通過消防檢查及取 得使用執照，且至遲於90年3月16日至3月23日完成初 勘，應認系爭工程於90年3月23日完成。
②又系爭工程合約第17條第4款明定，在工程施工期間 ，上訴人應以施工記錄表每日詳報工程之施工進度及 用料情形，並應逐日送被上訴人之監工簽認及收執一 份。上訴人如未按時提報該記錄表時，每日罰扣 1,000元（見原審卷㈠第73頁之工程合約）。依上訴 人所提工程進度表及被上訴人之監工日報表（見原審 卷㈠第74、75頁之工程進度表及日報表）所載，上訴 人係於88年1月24日派工施作預埋鐵件，此即為「施 工期間」之開始，自此日起，即應以施工紀錄表每日 詳報施工進度等情形，並應逐日送監工簽認，以及交 予被上訴人收執。被上訴人抗辯自88年1月24日起計 至90年6月30日，上訴人計有567天未依約提報施工紀 錄表（上訴人有提供施工日報表之日期如原審卷㈠第 385頁之文件，即被證34；另已扣除88、89、90年之 年假共21天）。上訴人雖主張其有提報施工紀錄表， 惟未舉證以實其說，上訴人此部分之主張，殊不足取 。上訴人雖另主張被上訴人未給付工程款，伊自得行 使同時履行抗辯權而不提報施工紀錄表云云。惟查施 工紀錄表之提報，係系爭工程進行中依合約所產生，
不影響契約目的之達成，而被上訴人給付工程款，為 系爭工程完成後之義務，上訴人自不得據此主張得行 使同時履行抗辯權。是系爭施工程施工日自88年1月 24日起至90年3月23日止，扣除上訴人有提報之數量 ，及扣除年假21天，共468天，按每日1,000元計扣罰 款，共為46萬8,000元（468×1,000=468,000）。 ③按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期 者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法 第334條定有明文。查上訴人之罰款債務已屆清償期 ，被上訴人之工程款債務亦已屆清債期，是被上訴人 主張以上訴人未按時提報施工紀錄表之罰款為抵銷， 自屬有據。
⒉關於逾時違約金部分：
①系爭工程合約進度，依帷幕工程進度表應於88年12月 30日完成（見原審卷㈠第74頁之工程進度表），惟依 系爭合約第6條第3項之規定，如因甲方之原因，或工 程數量臨時增加，或工程更設計，或人力所不可抗拒 因素，致須延長完工日期，由甲乙雙方協調定之。查 系爭工程因被上訴人之建築圖說及相關材料遲未確定 、其他工程未能配合，包括：南北側樓梯間結構圖遲 至88年8月7日始提供；一樓RC台度高程遲至88年8月 27日工務會議始由建築師決定；被上訴人於簽約後變 更石材為鯨灰石，並指定由三粹公司提供；嗣於88年 7月19日收回自行採購，88年底被上訴人追加包括8mm 強化半反射鋁玻璃等多項工作。經兩造於88年9月22 日施工協調會議協議，同意變更施工進度，改訂89年 3月30日前完成所有外牆帷幕吊裝（見原審卷㈠第265 、266頁之備忘錄及進度表，原證13，下稱修正進度 表）。被上訴人抗辯上訴人應於88年12月30日完成吊 裝云云，核與約定不符，殊不足取。
②又依修正進度表石材進場時間至遲為89年1月14日， 查被上訴人石材進場之最後日期為89年5月16日（見 原審卷㈠第316頁之出貨驗收單，原證29最末頁）， 則上訴人最快僅能於89年7月30日完工（即89年5月16 日加上89年1月14日與89年3月30日間之相差日數）， 而非被上訴人所稱之88年12月30日。按依當事人一方 預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為下列各款 之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：㈠ 免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。㈡加重 他方當事人之責任者，㈢使他方當事人拋棄權利或限
制其行使權利者。㈣其他於他方當事人有重大不利益 者，民法第247條之1定有明文。此修正條文，對於修 正前訂定之契約亦適用之（參考89年5月5日修正之民 法債篇施行法第17條）。系爭工程合約第31條就前述 違約金金額雖明定「但以總金額百分之五為最高賠償 金額」即365萬元。惟查，上訴人係以承攬鋁門窗、 帷幕牆工程為主要業務之一，本案工程合約即為其一 方預定用於此類業務承攬契約之條款而訂定之附合契 約，此觀工程合約中關於乙方名稱（上訴人）及當事 人簽名欄之乙方名稱、負責人姓名、地址等項所印字 體，係與合約全文之印刷字體雷同，顯係使用上訴人 預先一體印刷之契約例稿，由被上訴人附合簽署而成 立，自屬修正民法第247條之1所稱之附合契約。系爭 大樓若遲延完工，必然延誤被上訴人及時租、售該大 樓之良機，而使其蒙受損失。查被上訴人於89年10 月12日始能與系爭大樓之買受人訂立房屋買賣契約， 而上訴人最快僅能於89年7月30日完工，兩者差距73 天，即為上訴人逾期之天數。準此，依系爭合約第31 條之規定，被上訴人得向上訴人請求逾期違約金488 萬2,165元【其計算式為：66,878,977（元）x0.0001 x73（天）=4,882,165】，並得主張與工程款債務抵 銷。
㈤關於被上訴人得否以逾期驗收罰款為抵銷？被上訴人得否 以未作收邊防水等相關事項之墊付處理費用為抵銷？ 被上訴人主張依系爭工程合約第30條，上訴人應給付逾期 驗收罰款2,065萬9,000元（暫自90年3月24日計至90年12 月31日止），伊得執以抵銷系爭工程款。又上訴人於施工 期間，因未作收邊、防水等相關事項，由伊墊付及處理， 依法及依約，應由上訴人返還117萬6,001元，伊自得執以 抵銷系爭工程款。上訴人則否認上述債務。經查： ⒈系爭工程於90年3月23日完成，其後之修繕為瑕疵修補 ，非逾期未驗收，自無被上訴人所得主張之逾期驗收罰 款之問題。是上訴人否認此債務，自屬有據。
⒉至被上訴人主張以防水收邊等墊付處理費用為抵銷乙節 ，查大樓梯間收邊工程29萬3,328元（見原審卷㈠第141 頁至第143頁之扣款明細表及工程請款單，被證十三、 十四）及輕隔間收邊工程702,858元（見原審卷㈠第141 頁之扣款明細表及第167頁至第177頁之計價單及工程數 量計算表，被證十三、十六），此二部分依系爭施工規 範1-01條5款：「本工程與其他鄰接工種之接縫或收頭
（邊），均屬本工程範圍內」（見原審卷㈠第144頁至 第166頁之施工規範，被證十五)；代僱工103,005元（ 見原審卷㈠第141頁之扣款明細表及第178頁至第221頁 之代僱工明細表，被證十三、十七），屬系爭工程施工 規範第5-10條，清運施工垃圾等物及整潔環境，業主得 代承包商雇工清理（見原審卷㈠第144頁至第166頁之施 工規範，被證十五)；旋轉門兩側收邊工程60,480元（ 見原審卷㈠第141頁之扣款明細表及第222、223頁之工 程請款單、計價單，被證十三、十八），此部分屬施工 規範第1-01條5款（見原審卷㈠第144頁至第166頁之施 工規範，被證十五)；10樓露臺地坪防水工程16,330元 （見原審卷㈠第141頁之扣款明細表及第224頁至第226 頁之計價單，被證十三、十九），依施工規範第1-01條 1款：「本工程…包括…所有必需之防水工程等」；４ 款：「所有防水工程」；５款：「本工程與其他鄰接工 種之接縫或收頭均屬本工程範圍內」；第5-08條：承包 商若因疏忽而發生意外，需負完全之責任（見原審卷㈠ 第144頁至第166頁之施工規範，被證十五)；應由上訴 人負擔。是被上訴人主張上訴人施工期間，因未作收邊 、防水等相關事項，由被上訴人墊付及處理，依法及依 約應由上訴人返還117萬6,001元，自屬有據。被上訴人 並得以之扣抵系爭工程款。
㈥綜上，上訴人得向被上訴人請求系爭工程款到期部分為 1,386萬1,294元【其計算式為：系爭工程款結算總金額為 含稅6,687萬8,977元x0.85（除系爭合約第5條第1項第7款 百分之5，及同項第6款中百分之10，共計百分之15之價款 外，其餘百分之85部分應已到期）-889,000元（上訴人同 意扣款部分）-37,500元（工地保全費）-145,059元（鄰 房屋頂修補及籃球場地坪整建工程費用）-41,914,277元 （被上訴人已給付之工程款）=13,861,294元，元以下4捨 5入】，而被上訴人得主張抵銷或扣抵之債權，計有未按 時提報施工紀錄表之罰款46萬8,000元、逾期違約金488萬 2,165元，及被上訴人代為墊付之處理費117萬6,001元， 共計652萬6,166（其計算式為：468,000元＋4,882,165元 ＋1,176,001元＝6,526,166元）。經相抵後，被上訴人應 給付到期之工程款為733萬5,128元（其計算式為： 13,861,294 元－6,526,166元＝7,335,128元）。五、綜上所述，上訴人依據契約關係，請求被上訴人給付733萬 5,128元，及自89年11月5日起（見原審卷㈠第28、29頁之催 告函），至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬應
予准許；至超過上開部分之請求，即屬不准許。從而原審就 上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上 訴論旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應予廢棄改判如 主文第2項所示；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之 判決，並無不合，應駁回上訴。上訴論旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由。本判決第2項所命之給付 ，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行， 經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許 。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為 均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 3 日 民事第七庭審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈
法 官 王聖惠
正本係照原本作成。
兩告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 5 月 6 日 書記官 陳樂觀
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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