給付工程款
臺灣高等法院(民事),建上字,102年度,129號
TPHV,102,建上,129,20151013,1

國姓段區內近運）」，及土方工程㈢之「路幅開挖及近運利用 （國姓段區內近運）」、「路幅開挖及遠運利用（運至C609標 ）」工項，給付油價補貼款，亦為無理由。
關於附表之貳之1、附表之貳之1部分，得心證之理由：㈠美和公司主張：土方工程㈡、㈢於94年5月8日開工，完成「清 除及掘除」工項後，因中華公司迄95年10月11日交付土方工程 ㈡完整施工便道，及迄96年1月間交付土方工程㈢完整施工便 道，致伊於等候中華公司交付施工便道期間，無法全面進行載 運土方工作等語，有前開之㈠、㈤所示事證可憑，堪予採信 。
㈡美和公司主張：中華公司應於94年5月8日開工時即交付施工便 道，卻遲至95年10月11日交付土方工程㈡完整施工便道，及遲 至96年1月間交付土方工程㈢完整施工便道，未盡定作人之協 力義務等語。中華公司則抗辯：美和公司應負責施作自土方施 作區（下稱工區）至伊鋪設之施工便道間之施工便道，故伊並 無遲延交付此段施工便道情事云云。查：
⒈土方工程㈡之採購標單記載合約項目包括「路幅開挖及近運利 用（運至東草屯交流道）」、「路幅開挖及近運利用（國姓段 區內近運）」、「施工便道維護」（乙式、200萬元，含括臨 時性導排水設施）等（原審卷1第30頁）；土方工程㈢之採購 標單記載合約項目包括「路幅開挖及近運利用（運至東草屯交 流道）」、「路幅開挖及近運利用（國姓段區內近運）」、、 「路幅開挖及遠運利用（運至C609標）」「施工便道維護」（ 乙式、1,263,800元，含括臨時性導排水設施）等（原審卷1第 30、76頁）。依施工補充說明第3條「工程範圍」第3項約定「 本工程路幅開挖及近運利用項目以每立方公尺（業主設計方） 計付，其單價包含工區內土方挖運進出之私設便道鋪築及維護 管理（即乙方土方施作區至甲方鋪設之施工便道此段區域之進 出便道）、土石方材料之開挖及裝運、邊坡修築、土方挖填測 量、運輸至本工程範圍內填方區及東草屯交流道、品管檢（試 ）驗費及乙方工程直、間接費用等，以及為完成本合約工作之 所需一切人工、工具、機具、水電、照明及附屬設備、通訊等 等必要性費用，均包括在合約項目單價內，不另行給付，乙方 應詳加估算，日後不得以項目不清或圖說不明而藉詞加價與拒 絕施工。」、第4項約定「甲方鋪設之施工便道（如後附位置 圖維護管理及臨時性導排水設施及相關安全措施及其維護等工 項，概由乙方自行負責處理，費用已含於給付項目中給付。」 （原審卷1第46頁），契約文字明示美和公司負責鋪築及維護 管理「工區內」之施工便道，此部分工程款計入合約項目「路 幅開挖及近運利用（運至東草屯交流道）」、「路幅開挖及近



運利用（國姓段區內近運）」之工程款內，至於工區外之施工 便道則係由中華公司負責提供給美和公司，再由美和公司負責 維護管理、臨時性導排水設施及相關安全措施及其維護等工作 ，此部分工程款係另以合約項目「施工便道維護」計付。⒉證人邱垂民雖證稱：土方工程㈡、㈢施工期間，伊為中華公司 之工程師，美和公司依施工補充說明第3條第3、4項約定，負 責施作合約附件施工便道配置示意圖（本院卷2第57至60頁） 所示，從黃色標示的施工區域，連接到紅色標示由中華公司委 由訴外人中工機械股份有限公司（下稱中機公司）開設之施工 便道間之便道，該便道包括唐榮東阻擋通行地點，及美和公司 拒絕施作，而由中華公司委託訴外人宏圳營造有限公司施作之 便道（即本院卷2第60頁所示藍色標示道路）云云（本院卷3第 52至54頁）。惟查，上開證言明顯曲解施工補充說明第3條第3 、4項約款文義，且與證人邱垂民另證稱：美和公司是從既有 農用道路進入工區範圍內，在其內山丘由上往下開挖土方，為 開挖便利而設置的便道是由美和公司負責，唐榮東阻擋通行地 點則在工區範圍以外等語，有所出入。故本院認為證人邱垂民 證述美和公司應負責施作工區外連接到中機公司所開設便道間 之施工便道云云，為不可採。
⒊依前開之㈠、㈤所示事證，美和公司一再請求中華公司交付 施工便道，中華公司從未爭執應由美和公司自行鋪設施工便道 ，反而表示其正積極排除此項施工障礙，及同意展延工期、給 付油料補貼予美和公司。且中華公司95年3月7日中工C602專案 發字第213號函檢附95年3月2日會議紀錄，內載：土方工程合 約明細中均有施工便道維護項目，請美和公司確實維護工區範 圍至台14線道路以內之便道，並設置臨時導排水溝等語（原審 卷3第25、26頁），係依施工補充說明第3條第4項而為請求， 並未主張美和公司應鋪設此區段之便道。另美和公司提出中華 公司95年4月10日中工C602專案發字第388號函檢附95年4月7日 會議紀錄，內載結論「依合約規定工區內動線皆為美和公司負 責」（原審卷3第29、30頁）。是本院認為中華公司之抗辯屬 事後卸責之詞，為不可採。
⒋綜上，美和公司主張：中華公司遲延提供施工便道，未盡定作 人之協力義務等語，堪予信實。中華公司抗辯：美和公司應負 責施作該施工便道，伊並無遲延交付情事云云，則不可採。㈢美和公司主張：中華公司遲不提供完整施工便道，致伊原準備 進行載運土方工作之人員、機具均在工區閒置、空轉，而就土 方工程㈡支出如本院卷1第210至371頁之管銷費用（本院卷2第 30至32頁「同意捨棄金額」除外），就土方工程㈢支出如本院 卷1第372至490頁之管銷費用（本院卷2第32頁反面、第33、34



頁「同意捨棄金額」除外）等語，為中華公司否認。查：⒈美和公司自承：青山段原規劃便道遭唐榮東阻擋後，中華公司 於94年8月間指示改行通往國姓鄉北山村9號墓園之產業道路， 又於95年9月就土方工程㈢提供廣達世界土地上的便道，及於 95年10月11日再提供土方工程㈡之另一便道等語。又依⑴前開 之㈠之⒕所示中華公司95年11月13日中工C602專案發字第14 54號函表示：依美和公司近期（95年10月1日-95年10月31日） 土方挖運產能，每天鬆方最高僅約2,600元立方米，請研究改 善於95年11月17日前提升至3,500立方米等語（原審卷3第47頁 ）、⑵中華公司95年4月10日中工C602專案發字第388號函檢附 95年4月7日會議紀錄，內載結論：土方工程㈢應於95年4月28 日前挖運完成，交給仲華公司之排水工班及佑庭公司之邊坡保 護工班進場施作；BES新築便道路基已完成，請美和公司速開 挖將DR-25岩方材料回填便道路面，並於95年4月17日前提供通 行等語（原審卷3第29、30頁）、⑶美和公司95年4月11日0000 0000號函表示：土方工程㈢已接近完工等語（原審卷3第86頁 ）、⑷中華公司95年6月13日中工C602專案發字第731號函表示 ：土方工程㈡之施工便道，美和公司於95年4月10日進場挖掘 截流溝，並於95年5月8日完成後續溝面噴漿處理與便道溝築， 但未見進行土方運送之前置作業等語（原審卷3第34至36頁） 、⑸美和公司95年6月5日00000000號、95年6月16日00000000 號函表示：土方工程㈢載運數量已達合約數量等語（原審卷3 第37、89頁）、⑹美和公司95年8月29日00000000號函表示： 土方工程㈢掘除與清除已近完工等語（原審卷3第92頁）、⑺ 美和公司提出95年9月15日00000000號函表示：土方工程㈢之 青山25K+644-25K+755已近完工階段等語（原審卷3第43頁）、 ⑻美和公司95年12月13日0000000號函表示：土方工程㈢結構 開挖部分需載運總數約21萬方，從94年5月開工至今，已載運 累積17萬方等語（原審卷3第95頁）、⑼美和公司95年12月28 日0000000號函表示：土方工程㈢之青山P3於94年11月載運完 成等語（原審卷3第54頁），再揆之100年12月12日鑑定報告書 之附件6所示美和公司提出之土方運輸數量統計表（第142至 150），顯示持續有完成土方運輸之成果，堪認美和公司自開 工時起至中華公司提供完整施工便道時止期間，仍有繼續施作 契約原定工作，美和公司主張其準備進行載運土方工作之人員 、機具均在工區閒置、空轉云云，尚與事實不合。⒉美和公司提出財產目錄、汽車新領牌照登記書、汽車牌照借用 執行單、行車執照、使用牌照稅繳款書、汽車燃料使用費繳納 通知書、保險費收據、申報單位各類所得清冊、收據、統一發 票、購買票品證明單、維修單、車輛損益明細表、出貨單、公



司登記資料表（本院卷1第213至220、222至226、228至232、 234至238、240至244、246至250、252至256、258至260、262 至264、266至270、272至276、278至281、283至286、288至 290、292至296、301至307、309至327、329至331、334至371 、374至380、382、383、385至388、390至392、394至397、 399至405、407、408、410至414、416至420、422、423、425 、426、431至437、439至449、451至454、457至489頁；本院 卷2第35至38、43頁），及證人吳秋英證稱：伊在本件工區附 近經營北山邱姐自助餐店，美和公司之員工到自助餐店用餐， 或訂購便當，伊開立本院卷1第308至327、438至449頁收據給 美和公司，除非唐榮東擋路，不然駕駛在現場都有在做事等語 （本院卷2第7、8頁），暨證人邱沛淳證稱：美和公司僱用伊 在工區打雜，有工作時就通知伊去做，通常是週一到週五，全 天或半天，唐榮東擋路時，挖土機、砂石車在現場不能動，伊 就沒事做，唐榮東來擋路時，車輛可以運輸土方出去等語（本 院卷2第8、9頁），頂多證明美和公司有支出上述費用，及有 時因唐榮東阻擋而無法運輸土方等事實，但不能排除上述費用 係美和公司施作契約原定工作所支出之成本費用，換言之，上 開證據均不足以證明各該費用係因準備進行載運土方之人員、 機具在工區閒置、空轉所產生。美和公司復未提出其他積極證 據以實其說，前揭美和公司之主張自不足憑採。㈣綜上，美和公司就其主張因中華公司遲延提供施工便道，致其 之人員、機具在工區閒置、空轉，而就土方工程㈡支出如本院 卷1第210至371頁之管銷費用（本院卷2第30至32頁「同意捨棄 金額」除外），及就土方工程㈢支出如本院卷1第372至490頁 之管銷費用（本院卷2第32頁反面、第33、34頁「同意捨棄金 額」除外）等事實之真正，未提出相當證據以為證明，其主張 為不可採。從而，美和公司依民法第240條規定「債權人遲延 者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用。」， 及依民法第227條之2第1項規定「契約成立後，情事變更，非 當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法 院增、減其給付或變更其他原有之效果。」，請求中華公司就 土方工程㈡、㈢，賠償或增加給付所謂管銷費用依序為 3,201,886元、2,320,103元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按年息5%計算利息，為無理由。
關於附表之貳之2、附表之貳之2部分，得心證之理由：㈠美和公司主張：兩造就土方工程㈡、㈢之「路幅開挖及近運利 用（運至東草屯交流道）」工項，係以「含開挖、修坡、運輸 、測量」、「運距20至25公里」為工作內容，約定每立方米單 價依序為146元、151元等語，業據提出採購合約明細表、採購



估驗單（原審卷1第76頁；原審卷6第155頁；原審卷4第40、43 頁）為證，並為中華公司所不爭執，堪予信實。㈡美和公司主張：伊施作土方工程㈡、㈢之「路幅開挖及近運利 用（運至東草屯交流道）」工項，實際運距至少28公里等語， 為中華公司否認。查：
⒈美和公司提出中華公司94年7月20日中工C602專案發字第254號 函檢附中興公司於94年5月編製「土方調配及管制計畫」，記 載「主要遠運需求為路線西段之C602標東草屯交流道..土方主 要來源有三：一為路線東段之C602標國姓二號隧道及國姓路段 路塹開挖，運距約29公里..」（原審卷3第112至117頁）。⒉美和公司提出中華公司95年4月10日中工C602專案發字第388號 函檢附95年4月7日協調會議紀錄，內載討論事項「美和公司請 求中華協助事項：運距增加致美和公司成本提高，原合約20- 25公里（工區至東草屯）」，會議結論「運距增加3公里（由 25公里增加為28公里）」、「請工務所依規定程序，陳報總公 司核准後再行辦理」兩項結論（原審卷3第29、30頁），是兩 造業已確認實際運距較合約所定運距增加3公里之事實，但中 華公司就要否補貼美和公司部分，表示尚待其工務所呈報總公 司核准後始辦理。中華公司抗辯關於運距增加3公里部分結論 ，亦須呈報總公司核准云云，為不可採。
⒊美和公司提出中華公司95年5月22日中工C602專案發字第615號 函檢附95年5月11日協調會議紀錄，內載「會議討論事項」第2 項為「美和部分：以青山高架橋區域計算，則運距比合約上限 增加約1公里。是否給予合理補償，將呈報總公司研議」（原 審卷3第32、33頁），表明計算運距之範圍僅為青山高架橋區 域，並非計算「路幅開挖及近運利用（運至東草屯交流道）」 工項從供土區至填土區之運距，故無從執以否定兩造於95年4 月7日所確認增加運距3公里之事實。
⒋美和公司提出中華公司95年9月11日中工C602專案發字第1173 號函檢附95年8月31日協調會議紀錄，內載針對「土方工程合 約運距增加調整合約單價」議題，達成「依現場會勘實測增加 距離為準考量調整成本，考量調整單價範圍包含土方工程合約 ㈡及土方工程合約㈢，惟中工需報總公司核示後辦理」（原審 卷3第41、42頁），乃中華公司一方表示其仍要視實測增加運 距結果，以決定要否同意調整合約價格，尚難解為美和公司有 與中華公司合意以會勘實測結果，取代兩造於95年4月7日確認 增加運距3公里之真意。
⒌中華公司抗辯：伊所發96年4月19日中工C602專案發字第0456 號函表示「有關土方工程㈡之運距，由開挖區至進入本所東草 屯工區已會同貴公司林鼎鍾君實地勘測為25.2KM」等語，固有



美和公司提出上開函文可證（原審卷3第133頁）。惟美和公司 主張：林鼎鍾於95年7月份入伍服役，迄96年8月26日始退伍， 不可能與中華公司會勘測量等語，業據提出美和公司96年5月3 日第00000000號函、退役證明書為證（原審卷3第134頁；原審 卷4第226頁）。中華公司復未提出其他積極證據，證明兩造實 地勘測運距為25.2公里之事實，其此部分抗辯委無可取。⒍綜上，美和公司主張土方工程㈡、㈢之「路幅開挖及近運利用 （運至東草屯交流道）」工項，實際運距較合約所定運距增加 3公里乙節為可採，中華公司空言否認，則無可憑採。㈢按民法第227條之2第1項規定「契約成立後，情事變更，非當 時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院 增、減其給付或變更其他原有之效果。」，此規定旨在規範契 約成立後有訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以 公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。查兩造簽訂 土方工程㈡、㈢契約，係以運距20至25公里為議定「路幅開挖 及近運利用（運至東草屯交流道）」工項單價之主要考量條件 之一，詎美和公司進行土方運輸工作後，實際運距增加3公里 ，此乃上開契約成立後所發生訂約當時兩造不可預料之情事， 且直接增加美和公司履行主給付義務（即運輸土方）之成本， 如美和公司只能獲得此工項之原合約價格，對於美和公司顯失 公平，美和公司自得依上開規定，請求增加給付。中華公司雖 抗辯：一般條款第4條「圖說規定」第1項約定「乙方業已詳閱 本合約及其附件並勘查工地，應切實依照辦理。如因乙方之疏 忽，未能熟悉工地情況而遭受任何損失，概由乙方自行負責。 」（原審卷1第35、86頁），土方工程㈡、㈢之施工地點未曾 變動，美和公司於簽約前應自行勘查工地，故其得預料運距若 干云云，惟查，上開約款所指「工地」，係指施工補充說明第 3條「工程範圍」第3項所謂「工區」，不包括工區以外至東草 屯交流道之填土區之範圍；又依前開之㈠、之㈡論述，美 和公司負責鋪設工區內之施工便道，工區以外至東草屯交流道 之填土區之施工便道係由中華公司負責提供，而土方工程㈡、 ㈢契約簽訂當時，僅中華公司委由中機公司鋪設之便道業已完 成（此為中華公司自認，本院卷3第104頁反面），至於由工區 連接上開便道間原規劃之施工便道則尚未鋪設完成，且嗣後工 程進行期間，因唐榮東阻擋通行等因素，經中華公司提供其他 施工便道予美和公司運輸土方，是美和公司在土方工程㈡、㈢ 契約簽訂當時，根本無法經由勘查工地而得知自工區至東草屯 交流道填土區之運距若干，故中華公司之抗辯委無可取。㈣美和公司主張：依100年12月12日鑑定報告書意見（第18、19 頁），就土方工程㈡之「路幅開挖及近運利用（運至東草屯交



流道）」工項合約單價146元，換算每公里運費單價為5.84元 ，增加3公里運距之運費為17.52元，按結算數量77,870立方米 計算請求中華公司增加給付1,432,497元，又就土方工程㈢之 「路幅開挖及近運利用（運至東草屯交流道）」工項合約單價 151元，換算每公里運費單價為6元，增加3公里運距之運費為 18元，按結算數量142,195立方米計算請求中華公司增加給付 2,687,486元等語。中華公司對於結算數量不爭執（本院卷2第 106頁反面），但抗辯：合約單價另包含開挖、修坡、測量之 單價在內，不應按合約單價計算增加給付額等語。查：⒈依前開㈠所示，土方工程㈡、㈢之「路幅開挖及近運利用（運 至東草屯交流道）」工項合約單價係包含開挖、修坡、運輸、 測量之單價在內，而運距增加僅增加運輸工作，與開挖、修坡 、測量等工作無關，是鑑定人逕按合約單價計算因運距增加所 應增加給付工程款金額，尚有未合，應不可採。⒉美和公司主張：前由臺灣省政府交通處公路局核定，自84年10 月3日施行之臺灣省公路汽車客貨運基本運價調整方案，關於 二級路面大貨車整車運輸普通貨物基本運費為每噸公里6.99元 ，據以計算3公里運距之基本運費每噸公里為20.97元，土方工 程㈡、㈢結算數量相當於噸數，故應增加給付工程款依序為 1,632,934元（20.97x77,870）、2,981,829元（20.97x 142,195）云云，並提出上開調整方案為憑（本院卷2第110、 111頁）。惟查，上開調整方案之貳「公路汽車貨運部分」之 第5點明定「上述核定貨運基本運價為上限參考值，運貨費率 以由業者與託運人雙方參考基本運價議價收費為原則」，兩造 復不爭執議定合約單價時，並未談及運輸部分之單價或按每噸 公里運費若干為計價基礎，故尚不得逕按上開貨運基本運價之 上限參考值計算中華公司應增加給付工程款金額。⒊依國工局104年3月24日國工局工字第0000000000號函提出國工 局就C602標工程製作之預算單價分析表，關於「K1-01洞口開 挖及近運利用」工項之總單價為每立方米309元，其中「近運 」細項之單價為245.39元（本院卷2第200、204頁）。中華公 司將上開工項轉包給美和公司，兩造間復未就合約單價有所分 析，自得參考當時國工局所分析「近運」細項單價佔該工項總 單價之比例，推估兩造間就該工項約定之合約單價中屬於「近 運」細項單價部分金額，並據以計算因運距增加所應增加給付 之工程款（即運費）金額。準此，土方工程㈡之「路幅開挖及 近運利用（運至東草屯交流道）」工項合約單價每立方米146 元，其中115.9447元〔146×（245.39/309）〕為「運輸」單 價，換算每公里運費單價為4.6377元（115.944725），增加 3公里運距之運費為13.9133元（4.63773），按結算數量



77,870立方米計算，美和公司得請求中華公司增加給付 1,083,434元；土方工程㈢之「路幅開挖及近運利用（運至東 草屯交流道）」工項合約單價每立方米151元，其中119.9155 元〔151×（245.39/ 309）〕為「運輸」單價，換算每公里運 費單價為4.7966元（119.915525），增加3公里運距之運費 為14.3898元（4.79663），按結算數量142,195立方米計算 ，美和公司得請求中華公司增加給付2,046,166元。㈤中華公司抗辯：一般條款第6條「變更設計」第2款約定「如原 訂項目之數量有增減時，得按原訂單價交辦，如追加減金額合 計已超過原合約總價之百分之20，得經雙方任何一方之請求重 新議訂新單價。」（原審卷1第36、87頁），運距增加3公里， 較原約定運距25公里，不過增加12%，故美和公司不得請求增 加工程款云云。惟查，上開約款係表示就土方工程㈡、㈢之各 工項增加之數量，按原合約單價計算追加工程款金額如超過原 合約總價之20%者，中華公司得要求重新議訂新單價，並非單 一工項增加數量達原合約數量20%，中華公司即得要求重新議 訂新單價，更非指美和公司僅得就增加數量超過原合約數量 20%部分，請求追加工程款，是中華公司之抗辯洵非可採。㈥綜上，美和公司依民法第227條之2第1項規定，請求中華公司 就土方工程㈡、㈢之「路幅開挖及近運利用（運至東草屯交流 道）」工項，增加給付工程款依序為1,083,434元、2,046,166 元（合計3,129,600元）本息部分（營業稅部分見後述），為 有理由，逾此所為請求，為無理由。
關於附表之貳之3部分，得心證之理由：
㈠美和公司主張：中華公司將隧道東洞口岩方開挖及載運至C609 標之土方工程委由訴外人昱信營造有限公司（下稱昱信公司） 承攬，嗣昱信公司無法繼續承作，經中華公司委由伊承攬並接 續施作等語。中華公司則抗辯：昱信公司將上開土方工程中之 「運輸」工作委由美和公司承作，兩造間就此部分工作不存在 承攬契約關係等語。查：
⒈美和公司在原審及迄至103年5月13日在第二審提出之書狀，均 主張：中華公司將隧道東洞口岩方開挖及載運至C609標之土方 工程委由昱信公司承攬，嗣中華公司指示伊施作將昱信公司開 挖之隧道岩方運輸至土方回填區之工作等語（原審卷2第32頁 ；原審卷3第10頁；本院卷1第181頁），業據提出美和公司96 年4月3日第0000000號函（內載「土方工程㈢東洞口之土方， 請貴所確實做好收方事宜，釐清界面，勿誤導隧道之界面，引 起糾紛或超出工作界面範圍，否則本公司將依法求償貴所之不 當行為。請依合約面執行收方。勿做無合約之違法行為」）、 中華公司96年7月2日中工C602專案發字第0858號函檢件96年6



月29日協調會議紀錄（記載就「路工站與隧道站土方開挖界限 範圍區分及土方載運進出管控「之「執行狀況」為「⒈請測量 隊將路工站與隧道站土方開挖界限範圍現場放樣標示⒉東洞口 東行線因施工需要，隧道站將受影響之局部土方挖運利用排除 障礙，會議中承商美和與昱信先做初步釐清確認，至於所挖運 數量，以中華測量隊配合原地面收方計算為準，並依據合約工 項辦理計價。」；就「作業區施工介面協商」之「執行狀況」 為「隧道東口右側路幅開挖區段，施工介面廠商含括美和、昱 信及佑庭等；經協商後⒈由美和先將（1/4與2/4階）邊坡修挖 完成⒉佑庭接續儘速施作邊坡保護⒊東洞口西行線承商昱信施 工障礙，美和配合挖運利用先行排除。」）、美和公司96年7 月24日第00000000號函（內載請求中華公司辦理簽訂隧道東洞 口清除工作之補充合約等語）、美和公司97年3月12日第00000 000號函（內載「昱信營造有限公司從頭到尾，並未委託本公 司..本公司完全依照貴所指示載運，並開立土方㈢之四聯單， 由貴所現場人員簽登載運..」）、中華公司97年9月24日中工 C602專案發字第1368號函（內載「有關代運輸隧道土方計價， 依97.6.17日協調會協議原則，以補充合約方式先辦理計價予 貴公司..本所同時向隧道開挖承商昱信公司辦理扣款..」）、 美和公司97年10月24日第00000000號函（內載「本公司載運隧 道東洞口土方所開出四聯單，每張皆為貴所人員簽核過，至今 貴所推卸責任予包商、遲延付款，未依承諾計價予本公司..」 ）、中華公司97年10月28日中工C602專案發字第1368號函（內 載「有關代運輸隧道土方計價，依97.6.17日協調會協議原則 ，以補充合約方式先辦理計價予貴公司..本所同時向隧道開挖 承商昱信公司辦理扣款..」）為證（原審卷1第62至66、69、 71至72-1頁），堪予信實。按一般條款第6條第1項約定「本工 程如有需要辦理變更設計時，一經甲方通知，乙方應即照辦不 得異議，並依下列規定辦理：⒈如有新增項目，其單價另議。 ⒉如原訂項目之數量有增減時，得按原訂單價交辦，如追加減 金額合計已超過原合約總價之百分之20，得經雙方任何一方之 請求重新議訂新單價。」（原審卷1第87頁），查隧道東洞口 已開挖岩方之運輸工作原屬於昱信公司向中華公司承攬之工作 ，中華公司指示美和公司代為辦理，經美和公司照辦，而美和 公司施作期間，中華公司之現場人員在美和公司之載運四聯單 上簽核，中華公司嗣並表明要以補充合約方式辦理計價予美和 公司，足見兩造就此新增工作成立承攬契約關係，而非由昱信 公司交由美和公司承攬此部分工作。
⒉中華公司抗辯：兩造及昱信公司於96年8月28日召開協調會， 達成「昱信營造委託美和汽車貨運公司載運之隧道洞口、洞內



土方數量，在領取當期計價款時，即付予美和汽車貨運公司現 金，如未能依時付款，本所將於下月工程款中直接撥款予美和 汽車貨運公司」結論，再於96年12月20日召開協調會，其會議 紀錄記載「討論內容：東洞口隧道土方委由美和公司運輸事由 經過」、「承辦人：昱信、美和」、「執行狀況：依96.08.28 東洞口土方界面施工協調會議紀錄辦理」；「討論內容：東洞 隧道土方委由美和公司運輸土方收方數量及運輸費用釐清」、 「承辦人：昱信、美和」、「執行狀況：⒈昱信公司委由美和 公司載運之隧道土方依據測量收方資料為6,321M3。⒉另昱信 公司於隧道東洞口東行線貫通時，為施作隧道施工動線先行挖 運之路塹土方數量將依收方測量1,183M3與美和公司作減帳後 ，費用由兩造自行協商計付找補。」，是隧道土方係由昱信公 司委由美和公司運輸云云，並提出各該會議紀錄為證（本院卷 2第183、184頁）。惟查，上開會議內容僅係說明美和公司代 昱信公司處理土方運輸工作，關於美和公司應得工程款，係由 中華公司將原應給付昱信公司之估驗計價款，直接給付美和公 司，尚難遽行解為美和公司有要與昱信公司直接成立承攬契約 ，而無基於兩造間之土方工程㈢契約，依中華公司指示辦理此 增加工項之真意。再查，中華公司自承未依上開會議紀錄，將 昱信公司之估驗計價款撥付予美和公司等語（本院卷2第195頁 反面），又依前開⒉，美和公司自97年間起多次請求中華公司 給付工程款，經中華公司先後於97年9月24日、97年10月28日 表示願以補充合約方式辦理計價予美和公司，足見中華公司自 承負有給付此增加工項之工程款予美和公司之責。故本院認為 上開會議紀錄，不足以否定前開本院所認定兩造就此新增工作 成立承攬契約關係，而非由昱信公司交由美和公司承攬之事實 ，是中華公司之抗辯為不可採。
⒊按民事訴訟法第447條第1項規定「當事人不得提出新攻擊或防 禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：因第一審法院違 背法令致未能提出者。事實發生於第一審法院言詞辯論終結 後者。對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。 事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者 。其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。 如不許其提出顯失公平者。」、第2項規定「前項但書各款 事由，當事人應釋明之。」、第3項規定「違反前二項之規定 者，第二審法院應駁回之。」依前開⒈所示，美和公司在原審 及迄至103年5月13日在第二審提出之書狀，均主張其僅代辦將 昱信公司開挖之隧道岩方運輸至土方回填區之工作等語，美和 公司嗣後主張：依前開⒈所示96年6月29日會議紀錄，伊另有 代昱信公司處理1、2階邊坡修挖；排除東洞口西行線施工障礙



，及為釐清施工介面，而進行測量云云，係提出在第一審未曾 提出之新攻擊方法，美和公司未釋明合於前揭規定但書各款事 由之一，爰不准其提出，本院自無庸審酌。
㈡美和公司主張：伊將隧道東洞口開挖之岩方，載運至C602標工 程東草屯交流道之數量為37,929立方米等語。中華公司則抗辯 ：上開數量應再扣除「K1-02洞口開挖及遠運利用（運至C609 標）」16,060立方米、「K2-09隧道仰拱回填（路基面下75公 分）」5,582立方米、「K2-10隧道仰拱回填（路基面上75公分 ）」8,039立方米、「K2-11碴料遠運利用（運至C609標）」 92,682立方米等語。查：
⒈國工局第二區工程處以99年9月14日國工二投字第0000000000 號函表示：C602標隧道工程挖方結算數量為⑴「洞口開挖及近 運利用」8,798立方米⑵「洞口開挖及遠運利用（運至C609標 ）」16,060立方米⑶「構造物開挖」691立方米⑷「隧道開挖 （第Ⅲ類岩體）」3,241立方米⑸「隧道開挖（第IV類岩體） 」25,633立方米⑹「隧道開挖（第Ⅴ類岩體）」39,966立方米 ⑺「隧道開挖（第Ⅵ類岩體）」10,644立方米⑻「仰拱開挖」 27,299立方米⑼「隧道凹槽開挖」279立方米，合計130,611立 方米等語（原審卷2第115、119頁）。此與100年12月12日鑑定 報告書所附中興公司100年11月16日第000-000-0000號函（內 載：隧道岩方運至C609標數量包含「K1-02洞口開挖及遠運利 用（運至C609標）」16,060立方米、「K2-11碴料遠運利用（ 運至C609標）」）、國工局之工程竣工結算詳細表相符（第49 、53、55頁）。並為兩造所不爭執，堪予憑採。⒉美和公司未主張上開工程竣工結算詳細表所示「K2-09隧道仰 拱回填（路基面下75公分）」5,582立方米、「K2-10隧道仰拱 回填（路基面上75公分）」8,039立方米、「K2-11碴料遠運利 用（運至C609標）」92,682立方米（100年12月12日鑑定報告 書第55頁）係其施作，此三工項亦未計入前項結算數量內，是 中華公司抗辯前項結算數量應扣除此三工項數量，委無可取。⒊美和公司主張：前開⒈所示結算總數量130,611立方米，其中 由昱信公司載運至C609標之數量為92,682立方米，其餘均由伊 載運至東草屯交流道等語，業據提出美和公司97年8月27日第0 0000000號函（內載「本公司由東洞口載運土方，土方卸貨地 點為C602標地，非為C609標地。原貴所告知本公司卸貨地點為 C609標地，後因C609標地土石方已足夠，便依貴所指示將土方 改運至C602標地..」）為證（原審卷3第70頁）。又依國工局 第二區工程處99年9月14日國工二投字第0000000000號函所附 「C602標路塹隧道供土至C609標收方數量一覽表」，記載「隧 道供土總計外運C609標土方數量92,682m3」（原審卷2第131頁



），換言之，實際運至C609標之隧道岩方數量為92,682立方米 ，此自已包含前開⒈所示「洞口開挖及遠運利用（運至C609標 ）」16,060立方米在內。再查，100年12月12日鑑定報告書第 99頁反面、第102頁，顯示中華公司與昱信公司原採購合約明 細表編列「洞口開挖及遠運利用（運至C609標）」數量為 14,534立方米，97年5月26日簽訂第1次補充合約，約定追減為 9,004立方米。中華公司復未抗辯昱信公司有將隧道岩方載運 至C609標以外填土區之事實。自堪認美和公司主張昱信公司載 運至C609標之土方數量為92,682立方米，其餘為美和公司載運 乙節為真正，此並有鑑定人之鑑定意見可憑（100年12月12日 鑑定報告書第21頁）。
⒋綜上，美和公司主張其將昱信公司開挖隧道東洞口之岩方，載 運至C602標東草屯交流道之數量為37,929立方米（130,611- 92,682）等語為可採。中華公司之抗辯則不可採。㈢美和公司主張：依100年12月12日鑑定報告書意見（第21頁） ，按土方工程㈢之補充合約㈡約定「路幅岩方開挖及近運利用 （運至東草屯交流道）」工項合約單價231元，計算結算數量 37,929立方米之工程款為8,761,599元，爰依承攬報酬請求權 ，請求中華公司給付之等語。中華公司則抗辯：合約單價另包 含開挖、修坡、測量之單價在內，不應按合約單價計算工程款 等語。查：
⒈依土方工程㈢之補充合約㈡之採購合約明細表（原審卷1第113 頁），「路幅岩方開挖及近運利用（運至東草屯交流道）」工 項之合約單價231元，係包含開挖（上開明細表誤載為「開修 」）、修坡、運輸、測量之單價在內。美和公司將隧道東洞口 已開挖之岩方載運至東草屯交流道，相當於上開工項之工作內 容中之運輸部分，而與開挖、修坡、測量等工作無關，則依土 方工程㈢之一般條款第6條第1項第2款約定，應分析出上開合 約單價中屬於運輸部分單價，作為計算美和公司將隧道東洞口 已開挖岩方載運至東草屯交流道之工程款，鑑定人逕按合約單 價計算工程款，尚有未合，應不可採。
⒉依國工局104年3月24日國工局工字第0000000000號函提出國工 局就C602標工程製作之預算單價分析表，關於「K1-01洞口開 挖及近運利用」工項未區分土方或岩方，總單價為每立方米 309元，其中「近運」細項之單價為245.39元（本院卷2第200 、204頁）。兩造間既未就「路幅岩方開挖及近運利用（運至 東草屯交流道）」合約單價231元有所分析，自得參考國工局 所分析「近運」細項單價佔「K1-01洞口開挖及近運利用」工 項總單價之比例，推估兩造間就「路幅岩方開挖及近運利用（ 運至東草屯交流道）」工項約定之合約單價中屬於「近運」細



項單價部分金額，並據以計算美和公司載運隧道東洞口岩方數 量37,929立方米至東草屯交流道之工程款為6,957,957元〔231 ×（245.39/309）×37,929〕。⒊綜上，美和公司依承攬報酬請求權，請求中華公司給付工程款 6,957,957元本息部分（營業稅部分見後述），為有理由，逾 此所為請求，為無理由。
㈣美和公司另依民法第179條、第176條第1項規定，請求中華公 司給付8,761,599元（含稅後為9,199,679元）本息。經查，上 開各請求權與承攬報酬請求權立於選擇合併關係，本院既認為 美和公司依承攬報酬請求權所為請求（含後述營業稅）一部有 理由，自無庸就其依民法第179條、第176條第1項規定所為請 求有無理由為論斷、裁判。
關於附表之叁、附表之叁部分，得心證之理由：㈠原判決認定中華公司自估驗計價款扣除附表之叁之1「國有 林地砍代費」69,854元、附表之叁之3中之「樹根脫落民屋 災損」6,920元，均無不合，美和公司依承攬報酬請求權，請 求中華公司給付各該部分工程款，為無理由等語，為美和公司 甘服，爰予援用。
㈡美和公司就附表之叁之3中之「投19路段土方運輸便道維護 費用」11,036元扣款部分，業已表示不再主張扣款不當，並同