訴人亦應均認知備註欄所載之瑕疵尚待修補，始於備註 欄為記載，要非指喬泰公司未完成作業之情形，蓋如係 屬未完成作業之部分，本即毋庸計價，要無須另特別加 註於備註欄之理。至於備註欄項目雖未予計價，此容係 因瑕疵修補之費用尚待修補後始得知之所致，再觀諸鑑 定報告鑑定此部分骨架系統費用時，係依契約約定價格 計算之價值，並未將此部分補強施工費用計入（見外放 鑑定報告第6頁），應認被上訴人主張得依系爭契約一 般條款上開規定自喬泰公司得請求之工程款中，依實際 支出費用加計5%管理費扣抵22萬9,320元等語為可取。 ⒊關於代工扣款及代付材料供應商費用部分：
查喬泰公司應負擔系爭工程中代工扣款部分之金額共9萬4 ,474元（含稅，未稅金額為9萬3,608元），另被上訴人曾 代喬泰公司支付防水板膠條費用45萬4,125元（含稅，未 稅金額為43萬2,500元）予接續喬泰公司施作系爭工程之 訴外人峻灃公司等情，為兩造所不爭執，已如前述，並有 系爭工程第3期計價單、99年6月16日至同年9月15日之工 程扣款確認單、統一發票、訴外人三世公司報價單、三世 公司銷貨憑單等為證（見原審卷一第97至119頁）。則被 上訴人抗辯得自喬泰公司得請求之工程款中扣抵代工扣款 9萬4,474元及代付材料供應商費45萬4,125元，即屬有據 。
⒋關於10%保留款部分：
查系爭契約既經被上訴人依約終止，依系爭契約第17條第 3、4項約定，被上訴人即應將10%保留款計入未付之結算 工程款，以結清其與喬泰公司間之工程款關係，被上訴人 主張扣留10%保留款，要屬無據。
⒌關於逾期違約金部分：
⑴查系爭契約第15條第1項約定：「逾期違約金，以日為 單位，乙方（即喬泰公司）如未依照契約規定期限或未 依核定工程進度表或會議紀錄完工，應按逾期日數，每 日依契約價金總額千分之三計算逾期違約金，最高罰款 不超過合約總價之百分之二十。」（見原審一第16頁） ，是喬泰公司如未依核定之工程進度表或會議紀錄完工 ，被上訴人即得按日依契約價金總額0.3%計罰逾期違約 金，並以合約總價20%為上限。
⑵依前揭兩造不爭執之被上訴人98年12月18日98中泰㈠字 1026號備忘錄記載，喬泰公司於98年12月17日提報之整 體施工進度業經被上訴人准予備查，系爭工程中最後應 完成為「中庭南向」，預定完成時間為99年6月3日，堪
認系爭工程完工期限為99年6月3日。又依系爭契約承攬 明細表項次5及前揭現場材料數量清點統計表項次二、 （見原審卷一第9、88頁）記載，系爭契約預定施作之 背斜鋼構架系統數量為5,340㎡，然喬泰公司與被上訴 人於99年8月25日清點現場施作數量，已完成安裝之骨 架數量至多僅為2,074.85㎡（920.8＋1023.45＋130.6 ＝2,074.85），堪認喬泰公司迄99年8月19日收受被上 訴人終止契約函文時仍尚未完工。
⑶上訴人固辯稱喬泰公司須被上訴人提供石材工程、鋁窗 工程配介面之施工圖，喬泰公司修正圖面及結構計算後 才能進場施工，惟被上訴人遲至99年6月10日始提供石 材工程、鋁窗工程等配合介面之施工圖，致喬泰公司無 法於約定完工期限99年6月3日完工，是不可歸責於喬泰 公司，喬泰公司並無遲延可言，被上訴人自不得請求逾 期違約金云云，雖提出99年6月14日中泰㈠喬字0000000 0號函、99年3月26日中泰㈠喬字00000000號函、98年12 月28日、99年2月24日、99年3月17日之工程審驗申請單 、99年1月8日、99年3月2、26日茗生公司函、被上訴人 99年6月1日圖說釋疑單（見原審卷一第132至133頁、卷 二第157至164頁）為佐及舉證人藍章秦為證。惟查： ①系爭契約特定條款第8條第6項約定：「本工程由乙方 （即喬泰公司）參照圖說及施工規範功能需求，負責 發展設計系統、並提供合格專業技師簽認之結構設計 資料，乙方對承作範圍之品質、安全、防水、耐震應 負完全責任。」（見原審卷一第10頁），可知喬泰公 司應依設計圖說及施工規範負責發展系爭工程之相關 結構設計系統、安裝及施工，並須符合約定品質、安 全、防水、耐震之需求。
②次查上訴人所援上開二份喬泰公司書函，為被上訴人 否認曾收受，上訴人復未能舉證被上訴人確曾收受， 且觀諸上開書函乃喬泰公司自行製作，尚難據以為上 訴人主張有利之認定。又查系爭工程核定之整體工程 進度表（見原審卷一第65至72頁），其中「群樓南區 」之圖說核定係系爭工程中要求應最早完成核定之作 業，該項施工圖核定乃屬系爭工程之要徑，原預定於 98年12月21日完成送審核定（見原審卷一第65頁）； 雖喬泰公司98年9月10日備忘錄檢附之圖面送審時間 表（見原審卷一第152至154頁）雖記載「外圍南向」 （即群樓南區）之施工圖於98年8月21日出圖，惟該 圖送審進度仍處於預審後之修改階段，尚待結構計算
完成始得正式送審（見原審卷一第153頁），且依申 請日期為98年12月28日之工程審驗申請單及監造單位 審核意見（見原審卷一第156、157頁、卷二第157至1 58頁），被上訴人將喬泰公司製作之南向施工圖（2 ～7F）、西向施工圖（1～7）與結構計算書A版送監 造單位審查，監造單位即訴外人茗生工程股份有限公 司（下稱茗生公司）於99年1月18日函覆審查意見， 於第一、2.項記載：「固定繫件與預埋件固定方式偏 移有無法吸收情形。」並於工程審驗申請單「結果」 欄勾選「不同意備查，全部改善重送」，堪認喬泰公 司於此時送審之圖面確存有瑕疵而未經核定。再被上 訴人曾於99年1月27日函催喬泰公司，請其儘速提供 南向、西向施工圖B版（即修正A版，見原審卷一第16 7頁），惟喬泰公司提出之南向施工圖經送監造單位 審核，經茗生公司於99年3月2日函覆，於說明一、記 載：「⒈圖號標註有錯誤及未附圖之情形。⒉固定鐵 件五金圖有與施工詳圖不符請確認修正之。⒊螺絲使 用之材質需依規範修正…」等語（見原審卷一第160 頁），並於申請日期為99年2月24日工程審驗申請單 「結果」欄勾選「不同意備查，全部改善重送」（見 原審卷一第159頁），後經喬泰公司提出南向施工圖 （2～7F）與結構計算書C版送監造單位審核，經茗生 公司於99年3月26日函覆准予備查（見原審卷一第162 頁、第163頁工程審驗申請單、茗生公司函），堪認 喬泰公司未依上開約定善盡其發展結構設計系統之責 ，遲至99年3月26日始完成「外圍南向」即「群樓南 區」之圖說核定工作，顯逾工程進度表約定之完成核 定期限（98年12月21日），而此項屬要徑之施工圖送 審完成核定之遲延即直接影響後續之工程進度，則系 爭工程之遲延自屬可歸責於喬泰公司因圖面送審核定 之遲延所致。是上訴人援申請日期為98年9月8日工程 審驗單（見原審卷一第141頁），謂喬泰公司提出之 施工圖及結構計算書，被上訴人已同意備查云云，殊 無足採。又證人即嗣後接手系爭工程之峻灃公司人員 賴建龍亦到庭證稱，系爭工程共分成9區，峻灃公司 接手系爭工程時，喬泰公司只有完成1區的圖面送審 通過，其他區域之圖面都是由峻灃公司再製作送審等 語（見原審卷一第24頁），益徵喬泰公司確未盡其依 約應負之結構設計及圖面送審之責。
③證人藍章秦即當時喬泰公司委任系爭工程專案協理雖
證稱被上訴人須提供其他分包商圖面始得完成系爭外 牆工程圖面，喬泰公司均有如期送交圖面，係被上訴 人未提供其他分包商圖面讓伊等計算云云（見原審卷 二第90頁），然查證人賴建龍亦證述：如未提供石材 工程、鋁窗工程介面圖說，依照設計圖說基本上可以 將施工圖完成，但介面會搭不起來，不是結構的部分 ，是指細部修繕部分之介面。即便未提供石材工程、 鋁窗工程介面圖說的話，工程可以進場施作，本件施 工順序是由廠商按建築師的設計圖及施工規範繪製骨 架系統施工圖，之後才交給介面廠商做套繪，即使沒 有提供石材工程、鋁窗工程載重資料亦可繪製骨架系 統施工圖，因為一開始以建築規範或建築師下的指示 以及參照顧問的意見去做整體載重及結構的評估，當 時都會將外飾材的重量考量進去等語甚明（見原審卷 二第24頁反面至25頁），且依前揭申請日期98年12月 28日之工程審驗申請單（見原審卷一第156頁）之記 載，喬泰公司於於當時應已製作結構計算書，復參酌 C版結構計算書於99年3月26日經監造單位審核完成（ 見原審卷一第163頁），顯無上訴人所稱，因被上訴 人沒有提供石材工程、鋁窗工程介面圖說而致系爭工 程無法施作之情形，本院認證人賴建龍上開證述較為 可採，證人藍章秦證述尚難認為真。況依系爭契約特 定工程特定條款第8條第9項約定：「甲方（即被上訴 人）除僅提供各層一點裝修基準點外，配合界面之先 行放樣及其餘放樣均由乙方負責。」（見原審卷一第 10頁），可知系爭工程係由喬泰公司負工程界面協調 處理之責。則上訴人援上開98年12月28日、99年2月2 4日、99年3月17日之工程審驗申請單、99年1月8日、 99年3月2、26日茗生公司函、被上訴人99年6月1日圖 說釋疑單（見原審卷二第157至164頁），謂監造單位 曾要求喬泰公司須確實整合相關介面、且各種防水介 面須施工廠商協調相互套圖，螺絲使用之材質自願待 解釋確認，是喬泰公司無法於99年6月3日完成系爭工 程係不可歸責於喬泰公司云云，洵無足採。
⑷按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民 法第252條定有明文。查系爭契約於99年8月19日已合法 終止，已如前述，則自系爭契約原定之完工期限之翌日 即99年6月4日起算至同年8月19日止，喬泰公司就系爭 工程已逾期77日，依系爭契約第15條第1項約定（即每 日依契約價金總額0.3%）計算，被上訴人得扣罰之逾期
違約金為契約價金總額23.1%（0.3%×77＝23.1%），已 逾20%，原應以契約價金總額之20%計算被上訴人得扣罰 之逾期違約金。惟查本件系爭工程總價（未含加值營業 稅）為4,570萬0,000元，加計喬泰公司與被上訴人就系 爭工程曾辦理600萬元之「STUCCO外牆系統梁上下件補 強追加」工項，系爭契約工程款總額計為5,428萬5,000 元（含稅），而至系爭契約終止時，喬泰公司所得請求 之工程款僅1,476萬4,854元，倘以系爭契約工程款總額 計算逾其違約金，喬泰公司顯幾無工程款可得請求，而 系爭工程業由他人順利承接施作，尚難認被上訴人因喬 泰公司之遲延受有重大損害，本院依一般客觀事實、社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，如逕以系爭契約工 程款總額計算逾期違約金，容屬過高，認應以喬泰公司 原得請求之工程款1,476萬4,854元之20%計算逾期違約 金，始為允當。是被上訴人應得扣抵之逾期違約金應為 295萬2,971元（1,476萬4,854元*20%=2,952,971元，元 以下四捨五入），逾此部分之抗辯，則屬無據。 ⑸上訴人固主張被上訴人於與喬泰公司99年8月17日會議 或99年8月25日現場清點時，均無為保留，是喬泰公司 對遲延結果毋庸負責，依民法第504條規定，被上訴人 自不得請求逾期違約金云云，惟為被上訴人所否認。按 民法第504條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時 ，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」 係指定作人不得再依民法第502條、第503條或一般遲延 之規定，請求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言 ；至於雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生 時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，雖因 未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立 存在之違約金債權（最高法院91年台上字第2196號判決 要旨參照）。是本件被上訴人與喬泰公司間依系爭契約 約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨 立存在，要不受有無保留影響，上訴人徒以被上訴人於 上開會議及清點時未就逾期違約金部分為請求，即謂被 上訴人並無保留，亦難遽採，是上訴人此部分之主張尚 無足取。
⒍綜上，被上訴人得與喬泰公司得請求之工程款扣抵之款項 計為373萬0,890元（即補強施工費用229,320元+代工扣款 94,474元+代付材料供應商費用454,125元+逾期違約金2,9 52,971元=3,730,890元）。承前所述，被上訴人尚應給付 喬泰公司之未付結算工程款為588萬4,457元，以上開款項
扣抵後，計喬泰公司尚得請求之工程款215萬3,567元（5, 884,457-3,730,890 =2,153,567）。六、綜上所述，上訴人依承攬契約及債權讓與法律關係，請求被 上訴人給付喬泰公司得請求之工程款215萬3,567元，及自起 訴狀繕本送達翌日即99年12月9日（見原審卷一第50頁送達 回執）起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應予准 許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准 許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚 有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項 所示。又本判決所命給付部分，兩造分別陳明願供擔保為准 、免假執行之宣告，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額 准許之。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合， 上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均 不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 曾錦昌
法 官 黃莉雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
書記官 魏汝萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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