給付工程款
臺灣高等法院(民事),建上易字,101年度,34號
TPHV,101,建上易,34,20121030,1

工項部分之報酬，亦屬無據。
１、系爭滅失工項之滅失，非因可歸責被上訴人之系爭歸責事 由所致。
①上訴人末以：系爭滅失工項之滅失，係因被上訴人之系爭 歸責事由，即屬可歸責於被上訴人之給付不能云云。 ②惟按，當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付 者，得請求對待給付。民法第267條本文固有明定。惟此 係以可歸責於債權人之事由致給付不能者，債務人始得請 求對待給付。
③經查，被上訴人否認系爭歸責事由，自應由上訴人舉證證 明。而系爭滅失工項之滅失，係因梅姬颱風侵襲所造成等 情，此為兩造所無異詞（見上四之（四）所載）。又系爭 滅失工項崩塌現場之長度，上訴人稱約1公里（見本院卷 第34頁）；被上訴人則謂約560公尺（見本院卷第47頁， 並參本院卷第147頁背面），顯見系爭滅失工項崩塌現場 長度甚長，乃兩造所共是認，而堪認為實在。
④以故，衡諸系爭滅失工項位於邊坡；適梅姬颱風侵襲而坍 滑；崩塌長度甚距等相關情形以察，系爭滅失工項應係梅 姬颱風夾帶大量豪雨之不可抗力所致，而非被上訴人之系 爭歸責事由，甚為明確。至上訴人以上證一所示照片（見 本院卷第26頁）聲請詢問行政院公共工程委員會，惟其函 詢事項，亦不能判斷系爭歸責事由，自無必要，附此指明 。
⑤據此，上訴人未舉證證明系爭歸責事由，是系爭滅失工項 之滅失，非因可歸責被上訴人之系爭歸責事由所致，洵堪 認定。
２、上訴人不得依民法第267條規定，而請求被上訴人給付系 爭滅失工項部分之報酬。
承上１所述，系爭滅失工項係因梅姬颱風侵襲所致，自屬 不可抗力之因素，為不可歸責於被上訴人之事由，上訴人 依民法第267條規定，請求被上訴人給付系爭滅失工項部 分之報酬，自屬無據。
七、綜上所述，上訴人之主張，均為不足採。被上訴人之抗辯， 尚屬可信。是則，上訴人主張本於系爭契約第9條7項第2款 約定、系爭契約第12條第2項第1款約定、民法第508條第1項 規定、第267條本文規定，請求被上訴人給付系爭滅失工項 部分之報酬，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或



防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞
法 官 鍾任賜
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
書記官 吳金來