給付工程款
臺灣高等法院(民事),建上字,105年度,63號
TPHV,105,建上,63,20171114,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度建上字第63號
上　訴　人　永春營造工程有限公司
法定代理人　陳武男
訴訟代理人　謝協昌律師
　　　　　　藍雅筠律師
被 上 訴人　臺灣中油股份有限公司
法定代理人　楊偉甫
訴訟代理人　黃台芬律師
　　　　　　何美蘭律師
　　　　　　施汝憬律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年6
月30日臺灣臺北地方法院104年度建字第187號第一審判決提起上
訴，本院於106年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人之法定代理人原為林聖忠，嗣於原審言詞變辯論終 結後、宣判前變更為陳綠蔚，有經濟部民國105年5月12日經 人字第10500589610號函在卷足稽（見原審卷二第29頁）， 並經原審於106年9月28日裁定命由陳綠蔚承受訴訟（見原審 卷二第31頁）。又於本院審理時，被上訴人之法定代理人於 105年9月2日由陳綠蔚變更為陳金德，再於106年8月29日由 陳金德變更為楊偉甫，有行政院105年9月2日院授人培字第1 050052546號函及被上訴人105年9月22日變更登記事項卡（ 見本院卷一第77至79頁）、經濟部106年8月30日經人字第10 600669970號函及被上訴人106年9月6日變更登記事項卡（見 本院卷二第13、14頁）可憑，並由陳金德、楊偉甫分別於10 5年10月26日、106年9月20日具狀向本院聲明承受訴訟（見 本院卷一第76頁，卷二第12頁），經核均無不合，應予准許 ，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於民國95年8月22日訂立工程採購契約（ 下稱系爭契約），約定由伊與訴外人連國有限公司（下稱連 國公司）共同承攬被上訴人「臺中港路上管線設施及航道水 平導向鑽掘統包工程（案號：KDA0000000）」（下稱系爭工 程），伊主辦項目為航道水平導向鑽掘（占契約金額60%） ，連國公司主辦項目係陸上管線設施（占契約金額40%）， ，報酬新臺幣（下同）2億6,500萬元。系爭契約工程說明書



第11.2.2條約定：系爭工程採承攬商責任施工，施工過程不 計工進，於完成拉管試壓合格後，該項工進以90%計之，並 核付95%工程進度款；及發包工程進度款申請書亦約定工程 進度達10%後，每期（30天）按實際進度支付95%工程款。經 伊向被上訴人請求第8期工程進度款（下稱第8期款）144,20 7,000元，被上訴人僅給付其中42,039,397元，尚有102,167 ,603元未清償。惟系爭工程業於98年3月31日完工，於同年4 月15日經被上訴人驗收合格並起算保固期，被上訴人自應給 付第8期款。縱認第8期款請求權罹於時效，因被上訴人於伊 另案起訴請求第9期工程進度款（下稱第9期款）之臺灣臺北 地方法院（下稱臺北地院）100年度建字第102號、本院103 年度建上字84號事件（下稱另案訴訟），曾自承暫扣款104, 169,479元與第8期款為抵銷，尚有溢扣第8期款13,894,833 元，並表示願回補至第9期款，是被上訴人已承認第8期款請 求權存在，且有願給付該期部分工程款之意思表示，已拋棄 時效利益，不得再以時效抗辯拒絕給付。又另案之臺北地院 100年度建字第102號曾委由臺灣省土木技師公會就其施作系 爭工程部分進行鑑定，並出具鑑定報告書（下稱系爭鑑定報 告），系爭鑑定報告就被上訴人所辯「第8期工程進度款扣 款（拉管失敗、搶修位置誤判）」部分，認定被上訴人就拉 管失敗事件之可歸責性較重，則被上訴人依系爭工程契約第 18條第1項約定計罰20%之逾期違約金50,766,835元，應按被 上訴人與有過失比例，減輕賠償金額，且該約定違約金過高 ，應予酌減，故暫以1/2之逾期違約金25,383,418元作為其 分擔部分，再按系爭鑑定報告，被上訴人就拉管失敗、搶修 位置誤判就第8期工程款得扣款金額為32,961,349元，故先 扣除經鑑定結果認定被上訴人得主張第8期進度款扣款數額3 2,961,349元，再扣除1/2之逾期違約金25,383,418元後，伊 得請求第8期工程款為43,822,836元（計算式：102,167,603 －32,961,349－25,383,418＝43,822,836）等情，爰依系爭 契約關於承攬報酬之約定，求為命被上訴人給付第8期款部 分款項43,822,836元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息（上訴人於原審聲明請求給付第8 期款102,167,603元本息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴 人僅就其中43,822,836元本息部分，提起上訴；其餘58,344 ,767元本息部分，則未聲明不服，業已確定，不在本院審理 範圍）。並上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第 二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均 廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人43,822 ,836元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%



計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：上訴人、連國公司施作系爭工程逾期達707 天，且有拉管失敗及搶修位置誤判等諸多重大缺失瑕疵，故 伊依系爭契約第18條計罰逾期違約金50,766,835元，及依系 爭契約第10條、第16條、第17條約定之代僱工改善償還費用 債權與民法第493條至第495條規定之返還修復必要費用債權 共53,402,644元，以上合計104,169,479元，經伊於98年6月 17日為抵銷後，第8期款債權於此金額內已消滅，上訴人僅 得請求42,039,397元，並據以請款經伊給付後，第8期款債 權債務早已消滅，是上訴人自不得再請求其中43,822,836元 。退萬步言，經上述抵銷後，上訴人已承認其就第8期款實 際僅得請求42,039,397元，並已出具發票向伊請領完畢，是 兩造就上訴人僅得請求第8期款42,039,397元乙事已達成和 解，上訴人事後翻異再行請求業經扣抵之款項顯無理由。又 上訴人遲於104年5月18日始提起本件訴訟，距其98年4月10 日得請求第8期款時，早逾2年承攬報酬請求權之消滅時效， 伊自得拒絕給付。且伊從未於時效完成後以「契約」承認第 8期款，更於另案訴訟自始至終均抗辯上訴人第8期款罹於時 效，自無於時效完成後拋棄時效利益之意。第8期款業經伊 於98年6月17日為抵銷，伊於另案訴訟應第一審法院要求分 第8期及第9期兩張扣款表，此僅為訴訟上攻擊防禦方法，並 非拋棄時效利益之表示。因另案訴訟標的為第9期款，伊自 無承認「第8期」款可言。故伊於另案訴訟程序並無上訴人 所指將溢扣之第8期款回補至第9期扣款表之情，第9期扣款 表所稱「溢扣回補」，僅係訴訟上攻擊防禦方法，縱認伊有 以第8期款之部分扣款，減少第9期扣款金額，惟此屬減少「 第9期」款之扣款，仍無承認「第8期」款之意等語，資為抗 辯。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷一第58頁反面、第59頁、第22 3頁反面）
㈠兩造於95年8月22日訂立系爭契約，約定由上訴人與連國公 司共同承攬被上訴人「臺中港路上管線設施及航道水平導向 鑽掘統包工程（案號：KDA0000000）」（即系爭工程），上 訴人主辦項目為航道水平導向鑽掘（占契約金額60%），連 國公司主辦項目係陸上管線設施（占契約金額40%），報酬 為2億6,500萬元。
㈡系爭工程結算金額為253,834,175元，第8期款係144,207,00 0元。
㈢被上訴人於98年6月以上訴人施工逾期及應償還被上訴人代



為改善工作所支出之費用為由，而計罰逾期違約金及扣款合 計104,169,479元，故被上訴人於98年6月17日僅給付42,039 ,397元（含稅，未稅則係40,037,521元）。 ㈣系爭工程逾期707天，依約可扣逾期罰款之上限為系爭工程 結算金額之20%，即50,766,835元。 ㈤被上訴人已依系爭契約第18條約定，於第8期款扣罰結算金 額20%之逾期違約金50,766,835元。 ㈥上訴人於另案訴訟請求被上訴人給付第9期款、保險理賠金 、返還定期存單及被上訴人應配合向銀行辦理解除質權設定 ，經本院103年度建上字第84號判決上訴人部分勝訴確定（ 見原審卷一第70至85、108至129、179頁）。四、查系爭工程之第8期款為144,207,000元，被上訴人僅給付其 中42,039,397元。上訴人於本件上訴請求第8期款剩餘102,1 67,603元之其中43,822,836元。被上訴人則以按系爭契約第 18條計罰逾期違約金50,766,835元，及系爭契約第10條、第 16條、第17條約定之代僱工改善償還費用債權與民法第493 條至第495條規定之返還修復必要費用債權共53,402,644元 ，以上合計104,169,479元為抵銷抗辯，且為時效抗辯等。 茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠被上訴人以系爭契約第18條計罰逾期違約金債權，及系爭契 約第10條、第16條、第17條代僱工改善償還費用之約定及民 法第493條至第495條規定返還修復必要費用債權，合計104, 169,479元，主張就第8期工程款行使抵銷權，有無理由？上 訴人之第8期款債權是否因上述抵銷而消滅？
⒈查被上訴人為從臺中經通霄輸送天然氣至大潭，需鋪設一條 直徑36吋之管線，由臺中接收站至通霄配氣站，再由此至大 潭隔離站，整體專案名稱為「臺中-通霄-大潭36吋海底輸氣 管線工程」。而系爭工程為該專案之一部分，為建構被上訴 人位於臺中港區西碼頭內之液化天然氣接收站內至北提防之 設備與海管管段，包括站區內之清管頭、設備、儀控、36吋 陸上地下管線經南提防，再以水平導向鑽掘施工法（英文簡 稱HDD），穿越臺中港主航道至北提防，及配管至北提防銜 接點。其中航道水平導向鑽掘工項由上訴人負責。依投標須 知，上訴人無施作HDD實績，投標時需有具HDD實績之協力廠 商，始具投標資格，而上訴人投標時係以英國STOCKTON公司 之HDD實績，通過「特定資格」之審核，進而得標。惟得標 後，即與之拆夥。其後雖又與澳洲NACAP合夥並獲得被上訴 人之認可，然又因無法就NACAP參與系爭工程之工作範圍達 成協議而告失敗。自此之後，上訴人即未再尋找HDD專業承 攬廠商，而決定在無HDD專業廠商的情況下自行施作該工程



。上訴人於96年9月21日開始拉管作業，惟因2支36”鋼管有 不正常裂紋，致使拉管作業中斷，並切換合格之36”鋼管。 96年9月27日開始第二次拉管作業，拉力穩定地保持在160噸 ，進行頗為順利，96年9月28日已進行拉管累計128支，於第 129支鑽桿發現拉力異常（約260噸），隨即發生鑽桿斷裂， 導致上訴人拉管失敗，上訴人進行搶修工作時，所評估之拉 管位置與實際拉管頭位置之間出現原不應有之誤差，在水平 方向差距達約8.7公尺，深度差1.0公尺，原搶修工作已屬不 易，而今該拉管頭斷裂處位於原開挖範圍外，其影響則大大 增加。最終由被上訴人洽由其他廠商對系爭工程為灌漿、降 水及配管工程之搶修，代上訴人完成地下管線。系爭工程延 至98年4月3日始完工等情，此有系爭鑑定報告可憑（見該報 告第4、5、34、35、39、46頁）。
⒉關於被上訴人以系爭契約第10條、第16條、第17條約定之代 僱工改善償還費用債權與民法第493條至第495條規定之返還 修復必要費用債權共53,402,644元部分： ①查「本公司（即被上訴人）於廠商履約中，若可預見其履約 瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商（即上訴 人）限期改善」、「廠商不於前款期限內，依照改善或履行 者，本公司得採行下列措施：1.使第三人改善或繼續其工作 ，其危險及費用，均由廠商負擔」；「廠商履約結果經本公 司初驗或驗收有瑕疵者，本公司得要求廠商於＿日內改善、 拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。前述改正期限 本公司未填列者，由主驗人定之…逾期未改正或改正後仍不 合規定者，依第十八條規定並併計改正期間計算逾期違約金 …」、「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能 改正，或改正次數逾三次仍未能改正者，本公司得採行下列 措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改 正之必要費用。」；「凡在保固期間內發現瑕疵，應由廠商 於本公司指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正 者，本公司得逕為處理，所需費用由廠商負擔…」，觀諸系 爭契約第10條第20、21項、第16條第8、9項、第17條第4項 約定至明（見原審卷一第19頁反面、第25頁）。次按工作有 瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人 不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人 請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項亦定 有明文。
②被上訴人辯稱上訴人施作系爭工程有附表「扣款項目」欄除 「逾期違約金20%」項目以外之瑕疵（下稱系爭瑕疵），經 定期通知未改正，其因此支出51,169,479元（與53,402,644



元相差2,233,165元之原因在於被上訴人辯稱逾期違約金50, 766,835元及代僱工改善償還費用債權53,402,644元，但扣 款項目及金額又稱如原審卷一第163頁之被證4第8期扣款表 所載，而被證4第8期扣款表所載逾期違約金5,300萬元，較 後來所辯之逾期扣款50,766,835元相差2,233,165元所致） ，以改正系爭瑕疵，得依前揭系爭契約約定及民法規定，請 求上訴人償還代僱工改善費用51,169,479元等語，上訴人則 主張系爭鑑定報告認定被上訴人僅得扣款32,961,349元，另 第8期款其他扣款項目之非鑑定事項包括「壹、品管、安管 罰款」計97,000元、項次2080「南堤路柏油補修(卡玫基颱 風)」計91,227元、項次2090「南堤路柏油補修(薔蜜颱風) 」計98,000元、項次2100「南堤路柏油補修」計84,000元、 項次4010「鋼板樁支撐型式改變扣款」計64,622元，共計扣 款總額434,849元，其對於此部分扣款434,849元無意見（見 本院卷一第252頁反面），以上共計33,396,198元（計算式 ：32,961,349＋434,849＝33,396,198），至於被上訴人所 辯稱其餘扣款金額20,006,446元（計算式：51,169,479元＋ 附表「被上訴人主張扣款金額」欄所示之逾期違約金5,300 萬元扣除逾期違約金50,766,835元後之餘額2,233,165元＝5 3,402,644元，53,402,644元－33,396,198元＝20,006,446 元），均無理由等語。
③查系爭工程之地下管線並非上訴人以原訂之HDD技術完成， 而係經被上訴人依系爭契約前揭約定，另行委請昱全公司及 井帝公司就系爭工地進行灌漿補強及降水工作，並進行橫坑 開挖，及另委請中鼎公司進行開挖坑之線吊裝及配管工作而 終告完成等情，有系爭鑑定報告第72至74、82、83頁可稽。 另案臺北地院100年度建字第102號曾委由臺灣省土木技師公 會就上訴人施作系爭工程部分進行鑑定，並出具系爭鑑定報 告，系爭鑑定報告就被上訴人於當時所稱「第8期工程進度 款扣款（拉管失敗、搶修位置誤判）」部分應扣款總計39,2 34,361元進行鑑定，鑑定結果認定得扣款金額總計為32,961 ,349元，詳如附表「鑑定結果」欄所示（參系爭鑑定報告第 105至119頁）。又附表「鑑定結果」欄所示「非鑑定事項」 之扣款項目總計434,849元，被上訴人則同意扣款。以上總 計扣款金額為33,396,198元（計算式：32,961,349＋434,84 9＝33,396,198），至於被上訴人抗辯之系爭瑕疵其餘扣款 金額20,006,446元（計算式：53,402,644元－33,396,198元 ＝20,006,446元），被上訴人並未舉證以實其說，自難憑採 。
⒊關於被上訴人以系爭契約第18條計罰逾期違約金50,766,835



元部分：
①查「逾期違約金，以日為單位，廠商（即被上訴人）如未依 照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結算總價千分 之一計算逾期違約金，但未完成履約之部分不影響其他已完 成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依 其千分之一計算逾期違約金。」、「採部分驗收者，得就該 部分之金額計算逾期違約金。」、「逾期違約金之支付，本 公司（即上訴人）得自應付價金中扣抵，其有不足者，得通 知廠商繳納或自保證金扣抵。」、「逾期違約金之總額（含 逾期未改正之違約金），以結算總價之20%為上限。」，系 爭契約第18條第1項至第4項定有明文（見原審卷一第25頁反 面）。是兩造就違約金之約定，既未明定為懲罰性之違約金 ，更定有違約金之上限，揆諸上開規定，自屬損害賠償總額 預定性質之違約金。
②查系爭契約約定系爭工程最終完工時間為96年4月30日止， 此觀諸系爭契約工程說明書第5.1條約定至明（見原審卷一 第38頁反面），而系爭工程於98年3月31日竣工，98年4月15 日部分驗收合格，此有驗收紀錄、覆驗紀錄可憑（見原審卷 一第48、54頁），是上訴人逾期完工及逾期改正瑕疵確實達 707天，依約可扣逾期罰款之上限為系爭工程結算金額之20% ，即50,766,835元。因此，被上訴人依系爭契約第18條等約 定，於第8期款扣罰結算金額20%之逾期違約金50,766,835元 範圍內，自屬有據。
③按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額，民法第250條定有明文。次按，當事人約定契 約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權 減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經 濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為 一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法 院49年台上字第807號判例意旨參照）。
④查系爭契約第18條約定，係屬損害賠償總額預定性質之違約 金，詳如前述。而被上訴人辯稱因可歸責於上訴人之事由致 系爭工程嚴重逾期完工達707天，造成其無法遵守與業主臺 灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）間供氣合約所定於97 年1月1日起以高壓供氣之約定，已遭臺電公司扣收6億4,282 萬2,313元之違約金，臺電公司並已向其另行求償1億8,945



萬4,621元等情，業據提出臺電公司105年4月26日電燃字第1 058030142號函、98年2月24日電燃字第09801065971號函及9 9年5月12日電燃字第09904009111號函為證（見本院卷一第3 12至316頁），堪認被上訴人因上訴人逾期完工及逾期改正 瑕疵所受之實際損害，超過前述約定違約金之上限5,076萬6 ,835元，故縱使上訴人已有一部履約，系爭契約第18條關於 違約金之約定，仍無過高之情事。因此，上訴人主張被上訴 人依系爭契約第18條計罰逾期違約金50,766,835元過高，應 予酌減云云，即非可取。
⒋與有過失部分
①被上訴人辯稱因上訴人拉管失敗、誤判搶修位置而導致逾期 完工及發生附表所示「扣款項目」欄之費用或損害等語，上 訴人則主張被上訴人就其拉管失敗、搶修位置誤判之行為與 有過失，且比例上應屬被上訴人之可歸責性較重，故其僅須 負擔逾期違約金50,766,835元之半數即25,383,418元云云。 ②查上訴人就系爭工程拉管失敗、搶修位置誤判，經另案囑託 臺灣省土木技師公會鑑定結果認為（參系爭鑑定報告第100 至103頁）：
⑴有關拉管失敗之原因，經研析、判斷其直接原因計有：A.地 質變異、B.提供品質有瑕疵之鑽桿、C.穩定液管控不佳、D. 對於浮力控制有疑問。除A.地質變異之因素外，全可歸責於 上訴人。又在間接原因則有：A.上訴人並無資格承攬系爭工 程、B.施工規範與施工方式之隨意變更、C.坍孔之徵兆未予 以重視。其中B.施工規範與施工方式之隨意變更，及C.坍孔 之徵兆未予重視，兩造俱有責任，惟比例上應屬上訴人較重 。而拉管失敗之最基本原因則為上訴人並無資格承攬系爭工 程，在無HDD專業廠商之支援，上訴人恍如小孩玩大車，而 被上訴人卻容許上訴人之執行，推斷被上訴人係因與臺電公 司間之供氣契約在即，重新招標必無法及時供氣，僅得默許 上訴人繼續執行系爭工程，故兩造俱有責任，惟比例上則應 屬被上訴人較重。
⑵有關搶修位置誤判之原因，於鑽桿斷裂後，上訴人委託訴外 人三合公司以三維跨孔式地電阻影像法探測，然三合公司於 研判沿地下管線設施平行之方向誤差過大，在水平方向與拉 管頭斷裂之實際位置差距達約8.7公尺，且上訴人並未作補 充地質鑽探，三合公司之報告中，亦未對契約中所附之「地 質調查報告書」有所論及，顯然三合公司並未作比對工作， 故其研判與現場有顯著之差異，當為誤判之因素之一。由於 三合公司為上訴人之承攬廠商，三合公司所生之結果，自應 由上訴人向被上訴人負責。




⑶由於該搶修作業屬深開挖作業，其土壓力、水壓力皆甚高， 加上因必須架設支撐系統致使作業空間狹窄，故原搶修作業 已屬不易，而今該拉管頭斷裂處位於原開挖範圍外，前開誤 差對於搶修作業之影響則大大增加，理應重新架設支撐系統 。而上訴人於96年11月搶修工作執行期間不依設計圖說施工 ，原設計係採Ⅵ型鋼板樁，上訴人擅自使用強度不足之Ⅳ型 鋼板樁，因鋼板樁打設，一般係於前3片打設後做為基準， 其後之鋼板樁逐一扣住前者打設，於今因Ⅳ型鋼板樁參雜其 中，必須抽換時，須將其後方之鋼板樁全數拔除，重新逐一 扣住前者打設，不儘浪費時間、金錢，且因將鋼板樁拔除後 必留下空洞，後續再行打設亦無法加以填滿，該等殘留空洞 對於深開挖工作之安全性影響甚大，故上訴人進行之搶修作 業自始即有所不當等語。
③惟查系爭鑑定報告認定拉管失敗之直接原因除地質變異之因 素外，全可歸責於上訴人，上訴人搶修位置誤判，應由其自 行負責，且上訴人進行之搶修作業自始即有所不當，然於拉 管失敗之間接原因，兩造俱有責任，惟比例上則應屬被上訴 人較重等。惟按「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質 或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。 但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人 者，不在此限。」，民法第496條定有明文。蓋承攬人係以 其具有專業技能、專業知識，獨立完成所約定之工作以履行 契約，定作人係仰賴承攬人之專業技能、專業知識，以獲取 所欲達成之工作，原則上僅有給付報酬之義務，故除因定作 人所供給材料之性質或指示所導致之瑕疵者外，承攬人自行 應就工作之瑕疵負責。且系爭契約之「工程說明書」第3.1. 9條約定：承攬商工作最少須包括「完成本案所有工程之人 員、機具與設備。」；第3.4條約定：「投標前應對現場進 行瞭解及勘查(含南堤路上可能之地下管線），並對工作範 圍詳細研讀…」；第4.3.4條約定：「除另有規定外，施工 方法及施工品質均屬承攬商單方面之責任，而非業主或工程 師之責任。故承攬商應選擇任何完成本工程所需之最佳施工 方法、設備及施工品質，並經工程師認可後施工；惟該項認 可並不能解除承攬商依約所應負之責任與義務。」（分別見 原審卷一第31、36頁），是依約上訴人應於投標前對現場進 行瞭解及勘查，並對工作範圍詳細研讀，故因地質變異，造 成拉管之鑽桿斷裂，應由上訴人負責，又上訴人依約應具備 完成系爭工程之所需人員、機具與設備，且依投標須知，上 訴人無施作HDD實績，投標時需有具HDD實績之協力廠商，始 具投標資格，而上訴人投標時係以英國STOCKTON公司之HDD



實績，通過「特定資格」之審核，進而得標。惟得標後，即 與之拆夥，其後雖與澳洲NACAP合夥並獲得被上訴人之認可 ，然因無法就NACAP參與系爭工程之工作範圍達成協議而告 失敗，此後，上訴人決定在無HDD專業廠商的情況下自行施 作系爭工程，然無論如何，上訴人本即應依約完成工作，有 協力廠商係在確保上訴人能完成工作，上訴人覓得符合資格 之協力廠商自當屬上訴人之義務，並非被上訴人之契約上義 務，上訴人因自己事由，無法覓得協力廠商協助履約，乃係 上訴人自己違約，本應自行設法完成工作，不應因被上訴人 是否有要求協力廠商，而將本屬於上訴人義務倒置成被上訴 人亦負有使上訴人具有協力廠商之義務，故縱使被上訴人容 許上訴人在無HDD專業廠商的情況下自行施作系爭工程，仍 無損上訴人依約負有自行尋找合格協力廠商以完成工作之義 務，亦不因此使被上訴人負有擔保上訴人得自行完成系爭工 程之義務。再者，上訴人對於施工規範、施工方式之隨意變 更，以及未盡其專業上注意，對於坍孔之徵兆未予以重視， 而未能事前防範拉管失敗之直接原因，均是上訴人未盡其本 於專業知識、技能應有之注意義務所致，並非可歸責於被上 訴人。是據上所陳，上訴人拉管失敗、搶修位置誤判，既非 因被上訴人供給材料之性質，或依被上訴人指示所致，且依 約施工方法及施工品質均屬上訴人單方面之責任，上訴人依 約亦應具備完成系爭工程所需之人員、機具與設備，是不論 上訴人係自行完成或有協力廠商協助，上訴人拉管失敗，均 屬上訴人單方面之責任，縱使被上訴人有容許上訴人自行施 工，亦難認被上訴人與有過失。系爭鑑定報告認被上訴人有 容許上訴人自行施工，應負較重比例之責任等語，對本院並 無拘束力。因此，上訴人主張被上訴人與有過失，與法無據 ，而無足採。
⒌被上訴人得否以前述逾期違約金債權及代僱工改善費用償還 債權與上訴人之第8期款債權為抵銷？
①按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 前段定有明文。
②查上訴人對被上訴人有系爭工程之第8期款債權為144,207,0 00元，上訴人於98年4月10日向被上訴人請求給付第8期款， 被上訴人表示上訴人施工有瑕疵（含未完成工作部分），依 約扣除前述逾期違約金債權及代僱工改善費用償還債權共計 102,167,603元，僅得請求其餘42,039,397元，上訴人乃於 98年6月1日檢附第8期款42,039,397元之發票，並要求被上 訴人提供暫扣款清單，被上訴人於98年6月17日給付其餘42,



039,397元並檢送暫扣款清單予上訴人，扣款項目及金額如 附表「扣款項目」欄及「被上訴人主張扣款金額」欄所示， 總計金額為104,169,479元之情，有被上訴人液化天然氣工 程處工程進度款結算期數彙總表、發包工程進度款申請書、 上訴人98年6月1日（九十八）永春字第980060101號函、被 上訴人98年6月17日液工行字第09810247940號函及其檢附之 暫扣款清單在卷可稽（見原審卷一第56至62、162、163頁） 。而被上訴人於98年6月17日向上訴人表示扣款102,167,603 元，雖係以「暫扣款」為由，然被上訴人辯稱當時已行使抵 銷權等語（見原審卷一第230、231頁），是所謂「暫扣款」 僅係表示應該扣款之精確金額仍待最終結算，但被上訴人已 表明以代僱工改善費用償還及逾期違約金債權與其所負第8 期款債務行使抵銷之意思表示，至為明確，縱使金額仍有待 精算及上訴人仍有爭執，甚至最終須法院裁判認定，惟被上 訴人之代僱工改善費用償還及逾期違約金債權確屬存在，該 抵銷抗辯自仍屬有效，是足認被上訴人於98年6月17日已向 上訴人為抵銷之意思表示。又被上訴人依前揭系爭契約第18 條等約定及民法第493條等規定，對上訴人有前述逾期違約 金債權50,766,835元及代僱工改善費用償還債權33,396,198 元，業經本院認定如前。是兩造互負債務，且給付種類相同 ，於98年6月17日時均屆清償期，故被上訴人斯時以其對上 訴人有前述逾期違約金債權50,766,835元及代僱工改善費用 償還債權33,396,198元，與其對上訴人所負之第8期款債務 為抵銷，自屬有據，逾此部分之抵銷抗辯金額，即無理由。 因此，上訴人之第8期款債權所尚未給付之102,167,603元， 在被上訴人抵銷之範圍內即84,163,033元（50,766,835＋33 ,396,198＝84,163,033），債權溯及消滅，亦即經被上訴人 於98年6月17日為抵銷後，上訴人之第8期款債權即已僅餘18 ,004,570元（102,167,603－84,163,033＝18,004,570）尚 未清償。
㈡被上訴人是否於上訴人系爭工程款請求權罹時效後，於另案 訴訟及承認被上訴人第8期款請求權存在？被上訴人為消滅 時效抗辯，有無理由？
⒈按承攬人之報酬及其墊款，因二年間不行使而消滅；消滅時 效，自請求權可行使時起算，民法第127條第7款、第128條 前段分別定有明文。又所謂一部請求，係指以在數量上為可 分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權，債權人任意 將其分割而就其中之一部分為請求，但就其餘部分不放棄其 權利者而言。就實體法而言，債權人本得自由行使一部債權 ；在訴訟上，則為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍以



訴之聲明為限度，自應認僅就已起訴部分有中斷時效之效果 （最高法院91年度台上字第629號、94年度台上字第1677號 、98年度台上字第511號判決要旨參照）。查上訴人依系爭 契約請求被上訴人給付第8期款，係屬承攬人之報酬，依前 揭民法規定，消滅時效期間為2年。又系爭契約之工程說明 書第11.2.2條關於「工程進度款」部分，第11.2.2.1條約定 ：「水平導向鑽掘設計、施工(HDD)：本工程採承攬商責任 施工，施工過程中不計工程進度，於完成拉管試壓合格完成 後，該每程進度以90%計之，並核付本工程進度之95%工程進 度款。」；第11.2.2.2條約定：「陸上管線段施工：於本項 工程進度達10%以上，每月按已完成工程進度核付95%工程款 ，於試壓合格完成後該項工程進度以90%計之。」；第11.2. 2.3條約定：「全段管線氮封後，陸上管線段施工及水平導 向鑽掘設計、施工(HDD)以達95%工程進度計之，並核付95% 工程進度款。」（見原審卷一第44頁反面），是依系爭契約 約定，上訴人得按工程進度，按月或於特定工項完成時向被 上訴人請領工程進度款，而系爭爭工程實際上分9期工程進 度計價（不含保留款，見原審卷一第56、69、73、179頁） ，上訴人於另案訴訟即臺北地院100年度建字第102號及本院 103年度建上字第84號給付工程款事件請求系爭工程之第9期 款（見原審卷一第70至85、108至129頁），而於本件請求第 8期款，故上訴人就系爭契約之承攬人報酬請求權，任意為 一部請求，並不放棄其他部分之權利，揆諸前揭最高法院判 決意旨，上訴人於另案訴訟起訴請求第9期款，並無中斷第8 期款之消滅時效之效力，合先敘明。再者，系爭工程於98年 3月31日竣工，上訴人於98年4月10日即向被上訴人正式請領 第8期款144,207,000元，被上訴人於98年6月17日給付上訴 人部分第8期款42,039,397元等情，此有上訴人98年4月10日 （九十八）永春字第980041001號函、驗收紀錄及覆驗紀錄 、竣工/驗收結算報告為證（見原審卷一第107、52至54頁、 第179頁反面），故第8期款之消滅時效至遲應自98年6月17 日起算，於100年6月17日時即已罹於2年消滅時效期間，上 訴人於104年3月11日始提起本件訴訟（見原審卷一第5頁之 收狀戳章），距上訴人先前98年6月17日受領第8期款部分款 項42,039,397元，早已罹於民法第127條第7款所定之2年消 滅時效期間。
⒉按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權 存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第 144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相 同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可



言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時 效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即 恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕 給付（最高法院50年台上字第2868號判例要旨參照）。次按 ，民法第129條第1項第2款所稱之承認，係因時效而受利益 之當事人（債務人）向請求權人表示認識其請求權存在之觀 念通知。且此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等， 以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人之一部清償或 緩期清償均可視為對於全部債務之承認（最高法院98年度台 上字第369號判決要旨參照）。再按，依民事訴訟法採取當 事人處分主義及當事人進行主義，當事人得提出數個相互排 斥而不相容之攻擊防禦方法，並定請求法院裁判之先後順序 ，以先位攻擊防禦方法有理由，為備位攻擊防禦方法之解除 條件。法院即應先行審究當事人之先位攻擊防禦方法，於先 位攻擊防禦方法無理由時，再行審酌備位攻擊防禦方法。 ⒊查被上訴人於101年1月31日起訴主張其因上訴人逾期完工遭 臺電公司計罰違約金6億4,282萬2,313元之其中1億285萬1,5 70元加計因上訴人施工瑕疵尚未求償或扣款金額42,823,748 元後，以之與上訴人於另案訴訟請求之第9期款91,698,032 元抵銷之後，仍有53,977,286元之不足，請求上訴人及連國