給付工程款等
臺灣高等法院(民事),上字,91年度,687號
TPHV,91,上,687,20040316,2

外放證物，系爭工程部分照片資料第八二頁），要堪採信。 ⑷基上，上訴人請求此部分範圍於一萬元之不當得利金額，為有理由，應予准 許。逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。
㈩、廚房牆面藍珍珠大理石：一萬五千元部分。 ⑴上訴人主張：廚房牆面藍珍珠大理石並未包含被上訴人委請他人施工範圍， 由上訴人訂購為被上訴人施工等語。被上訴人抗辯：被上訴人已另支付予廠 商，並非上訴人所施作之追加工程等語。
⑵經查：證人周建銘（廚具部分）固證稱：廚具由我們承包，收款向張太太（ 按指乙○○○）收的，後來追加廚具之牆面，則係向上訴人收取，．．．訂 金是張太太付給，之後款項是張太太要我向上訴人收，．．．追加部分係業 主要求作，．．．整個工程由張太太付三成訂金，餘向被上訴人收取等語（ 見原審卷第一七七、一七八頁），惟被上訴人提出雅登廚飾國際有限公司（ 下稱雅登公司）之訂購合約書及估價單（見原審卷第二二七至二二九頁）， 且有蔡明珠匯款予雅登公司一十四萬五千元、三十五萬四千元之二紙匯款單 ，再依上開合約書約定價額為四十八萬五千元，其中訂金為三成十四萬五千 元，餘款三十四萬元於按裝完成後一次付清，實際上被上訴人付款予雅登公 司逾此合約價四十八萬五千元，足見證人周建銘所述與被上訴人實際支付情 形尚有不合，殊屬明確。是證人周建銘所證餘款向上訴人收取，要不可取。 此外，上訴人就此部分，上訴人有不當得利之事實，未能舉證以實其說，是 上訴人此部分之請求，為無理由，應予駁回。
貳、就代付代購（即附件三）上訴人請求之部分： ㈠、冷氣工程變頻分離式檢修保養（含分離式冷氣）：九萬三千元部分。 上訴人主張：冷氣工程變頻分離式檢修保養（含分離式冷氣）被上訴人已收 受使用中，自受有利益等語。被上訴人抗辯：看設計圖時即已言明由上訴人 處理，自包括於系爭工程範圍內等語。經查：
⑴依第二份估價單確未特別載明冷氣工程變頻分離式檢修保養（含分離式冷氣 ）之施工範圍（見原審卷第一三至二一頁），而上訴人確有施作冷氣工程變 頻分離式檢修保養（含分離式冷氣），此有證人李朝順（空調工程）證稱： 是上訴人找我施工，．．．亦不清楚兩造間系爭工程項目及金額，總共九萬 多萬元等語（見原審卷第一八九頁）；並有尚國空調工程公司出具之工程估 價單乙份可稽（見外放證物，系爭工程部分照片資料第九二頁），要堪認定 。
⑵被上訴人抗辯：看圖時即已言明由上訴人處理，自包括於系爭工程範圍內等 語等語，惟查系爭工程應施工範圍依承攬契約內容定之與被上訴人於看設計 圖時所為意思表示，係屬二事。兩造承攬契約施工範圍為第二份估價單之內 容，已如前述，非以設計圖為上訴人應施工之範圍，是縱令被上訴人於看設 計圖確有表示冷氣檢查、保養之意思，亦非表示上訴人即應負責施工，是被 上訴人此部分之抗辯，要不可取。
⑶第二份估價單既未包含冷氣工程變頻分離式檢修保養（含分離式冷氣）之施 工項目，上訴人既有增加此部分施工費用之債務，被上訴人無法律上原因接



收此冷氣工程變頻分離式檢修保養（含分離式冷氣）之利益，致上訴人受有 損失，上訴人自得依不當得利之法律關係請求被上訴人給付。上訴人請求施 作冷氣工程變頻分離式檢修保養（含分離式冷氣）之不當得利部分，依上訴 人提出尚國空調工程公司之估價單為九萬三千元（見外放證物，系爭工程部 分照片資料第九二頁），要堪採信。
⑷基上，上訴人請求九萬三千元不當得利之金額，為有理由，應予准許。 ㈡、床罩、保潔墊、枕頭：一萬元。
上訴人主張：床罩、保潔墊、枕頭被上訴人已收受使用中，自受有利益等語 。被上訴人抗辯：價款兩造未合意，請上訴人取回等語。經查： ⑴依第二份估價單確未特別載明床罩、保潔墊、枕頭之施工範圍（見原審卷第 一三至二一頁），而上訴人確有交付被上訴人床罩、保潔墊、枕頭，此有卷 附照片可稽（見外放證物，代付工程部分照片資料第三、四頁）；且有大仙 企業有限公司出具之收據乙份可稽（見外放證物，系爭工程部分照片資料第 九三頁），要堪認定。
⑵第二份估價單既未包含被上訴人應交付床罩、保潔墊、枕頭項目，上訴人既 有增加此部分費用之支出，被上訴人無法律上原因接收此床罩、保潔墊、枕 頭之利益，致上訴人受有損失，上訴人自得依不當得利之法律關係請求被上 訴人給付。被上訴人辯稱：上訴人可取回床罩、保潔墊、枕頭等語。但查， 床罩、保潔墊、枕頭等物於八十九年九月三日既交付被上訴人使用，迄至九 十年十月十一日始具狀請上訴人取回該物品等語（見原審卷第一三一頁）， 則被上訴人已占有使用數月之久，已非屬原有品質，依吾人一般社會經驗， 品質已有變化，非屬原物，自不得以已占有使用數月之久之物，返還上訴人 。是被上訴人此部分之抗辯，要不可取。
⑶上訴人請求受有床罩、保潔墊、枕頭之不當得利部分，依上訴人提出之大仙 企業有限公司之收據為一萬零四百八十九元（見外放證物，系爭工程部分照 片資料第九三頁），殊堪採信。
⑷基上，上訴人請求此部分一萬元不當得利之金額，為有理由，應予准許。 ㈢、起居室沙發換椅套加腳椅：三萬元、主臥室化妝椅：一萬元、客廳單椅布： 一萬六千元、主臥室床裙含工：一萬八千元、女兒房床裙含工：一萬三千元 、客房床裙含工：一萬三千元、窗簾流蘇掛帶：四十五萬元、小腳椅四座： 一萬六千元部分（下稱系爭Ａ物）。
上訴人主張：系爭Ａ物部分被上訴人已收受使用中，自受有利益等語。被上 訴人抗辯：價款兩造未合意，請上訴人取回等語。經查： ⑴依第二份估價單確未特別載明系爭Ａ物之施工範圍（見原審卷第一三至二一 頁），而上訴人確有交付被上訴人系爭Ａ物，此有卷附照片可稽（見外放證 物，代付工程部分照片資料第五、七、一二至一六、二六至三三頁）；且有 郭青山書立估價單二件、依辰企業有限公司出具之估價單一件、請款單一件 、黃圳雄窗簾工業股份有限公司出具之估價單一式四紙、安得利設計藝術股 份有限公司出具之商業發票一九張可稽（見外放證物，系爭工程部分照片資 料第九四、一一六、九九、一０二、一０九至一一二、一一八至一二六頁）



，並為被上訴人所不爭執，要堪認定。
⑵第二份估價單既未包含被上訴人應交付系爭Ａ物項目，上訴人既有增加此部 分費用之支出，被上訴人無法律上原因接收系爭Ａ物之利益，致上訴人受有 損失，上訴人自得依不當得利之法律關係請求被上訴人給付。 ⑶被上訴人辯稱：上訴人可取回系爭Ａ物等語。但查系爭Ａ物於八十九年九月 三日既交付被上訴人使用，迄至九十年十月十一日始具狀請上訴人取回該物 品等語（見原審卷第一三一頁），則被上訴人已占有使用數月之久，已非屬 原有品質，依吾人一般社會經驗，品質已有變化，非屬原物，自不得以已占 有使用數月之久之物，返還上訴人。是被上訴人此部分之抗辯，要不可取。 ⑷被上訴人又辯稱：系爭Ａ物有破損瑕疵等語。被上訴人就此部分，並未舉證 明以實其說，尚難遽以採信。是被上訴人此部分之抗辯，亦不可取。 ⑸上訴人請求被上訴人返還受有系爭Ａ物之不當得利部分，依上訴人提出之郭 青山書立估價單二件、依辰企業有限公司出具之估價單一件、請款單一件、 黃圳雄窗簾工業股份有限公司出具之估價單一式四紙、安得利設計荊藝術股 份有限公司出具之商業發票一九張可稽，固非無據。但就工資部分起居室沙 發換椅套加腳椅一萬八千五百元、主臥室化妝椅七千五百元、主臥室床裙、 五百六十元、小腳椅四座一萬元，有上開估價單等為證，要屬有據，應堪採 信，而就布料費用部分，雖估價單為五十二萬五千四百九十二元，但上訴人 自認實付三十三萬一千一百一十一元，因之，系爭Ａ物之布料費用共計應為 三十三萬一千一百一十一元。則系爭Ａ物價值為工錢加上布錢合計為五十一 萬三千三百二十一元，要堪採信。
⑹基上，上訴人請求系爭Ａ物不當得利之金額於五十一萬三千三百二十一元範 圍內，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。 ㈣、網背椅：一萬二千元。
上訴人主張：網背椅被上訴人已收受使用中，自受有利益等語。被上訴人抗 辯：價款兩造未合意，請上訴人取回等語。經查： ⑴依第二份估價單確未特別載明網背椅之施工範圍（見原審卷第一三至二一頁 ），而上訴人確有交付被上訴人網背椅，此有卷附照片可稽（見外放證物， 代付工程部分照片資料第六頁）；且有藝蘭公司之發票及依晨企業有限公司 估價單乙份可稽（見外放證物，系爭工程部分照片資料第九八、九九頁）， 並為被上訴人所不爭執，要堪認定。
⑵第二份估價單既未包含被上訴人應交付網背椅、項目，上訴人既有增加此部 分費用之支出，被上訴人無法律上原因接收此網背椅之利益，致上訴人受有 損失，上訴人自得依不當得利之法律關係請求被上訴人給付。 ⑶被上訴人辯稱：上訴人可取回網背椅等語。但查，網背椅於八十九年九月三 日既交付被上訴人使用，迄至九十年十月十一日始具狀請上訴人取回該物品 等語（見原審卷第一三一頁），則被上訴人已占有使用數月之久，已非屬原 有品質，依吾人一般社會經驗，品質已有變化，非屬原物，自不得以已占有 使用數月之久之物，返還上訴人。是被上訴人此部分之抗辯，要不可取。 ⑷上訴人請求受有網背椅之不當得利部分，依上訴人提出之藝蘭公司之發票及



依晨企業有限公司估價單乙份合為一萬二千五百六十九元（見外放證物，系 爭工程部分照片資料第九八、九九頁），殊堪採信。 ⑸基上，上訴人請求一萬二千元不當得利之金額，為有理由，應予准許。 ㈤、陽台鋁烤漆天花板：四萬元。
上訴人主張：陽台鋁烤漆天花板被上訴人已收受使用中，自受有利益等語。 被上訴人辯稱：陽台鋁烤漆天花板屬裝潢之一部分，應包括於本工程總價範 圍內等語。經查：
⑴依第二份估價單確未特別載明陽台鋁烤漆天花板之施工範圍（見原審卷第一 三至二一頁），而上訴人確有交付被上訴人陽台鋁烤漆天花板，此有卷附照 片可稽（見外放證物，代付工程部分照片資料第八至十頁）；且有立銓裝潢 工程有限公司請款單乙份可稽（見外放證物，系爭工程部分照片資料第一０ ０頁），要堪認定。
⑵第二份估價單既未包含被上訴人應交付陽台鋁烤漆天花板項目，上訴人既有 增加此部分費用之支出，被上訴人無法律上原因接收此陽台鋁烤漆天花板之 利益，致上訴人受有損失，上訴人自得依不當得利之法律關係請求被上訴人 給付。
⑶被上訴人辯稱：陽台鋁烤漆天花板屬裝潢之一部分，應包括於本工程總價範 圍內等語。但並未據被上訴人舉證以實其說，是被上訴人此部分之抗辯，要 不可取。
⑷上訴人請求被上訴人返還受有陽台鋁烤漆天花板之不當得利部分，依上訴人 提出之立銓裝潢工程有限公司請款單乙份為四萬零四百元（見外放證物，系 爭工程部分照片資料第一００頁），固非無據，惟依上訴人提出照片顯示僅 挖有六圓孔，並無方型孔及挖錯孔，是就此部分之工程款一千元應予扣除， 則扣除後為三萬九千四百元，要屬可採。
⑸基上，上訴人請求三萬九千四百元不當得利之金額，為有理由，應予准許。 逾此部分，為無理由，應予駁回。
㈥、電話總機裝機測試：九千元。
⑴上訴人主張：電話總機裝機測試被上訴人已收受使用中，自受有利益等語。 被上訴人抗辯：上訴人未測試等語。
⑵經查：依第二份估價單確未特別載明電話總機裝機測試之施工範圍（見原審 卷第一三至二一頁）。又上訴人就有測試電話總機之事實應負舉證責任，惟 上訴人並未舉證以實其說，自難認被上訴人受有何利益。是上訴人請求被上 訴人給付九千元不當得利之金額，為無理由，應予駁回。 ㈦、安采抱枕：一萬二千九百元、七千六百元、起居室掛畫：八千元、家庭五金 及安裝（梯子二座、換紗窗、置物架）：一萬八千元、玄關椅：三萬五千元 、翻拍相片及像框製作二幅：六千元、起居室地毯：九千元部分（下稱系爭 Ｂ物）。
上訴人主張：系爭Ｂ物被上訴人已收受使用中，自受有利益等語。被上訴人 抗辯：價款兩造未合意，請上訴人取回系爭Ｂ物等語。經查： ⑴依第二份估價單確未特別載明系爭Ｂ物為施工範圍（見原審卷第一三至二一



頁），而上訴人確有交付被上訴人系爭Ｂ物，此有卷附照片可稽（見外放證 物，代付工程部分照片資料第一一、一八、一九、二十、五０頁）；且有安 得利采軒股份有限公司訂貨確認單一件、元象藝術股份有限公司估價單一件 、八十九年九月二十一日、同年十月四日估價單二紙及訂購單乙紙、八十九 年九月十一日張丁玲所出具之收據乙紙、太平洋地毯股份有限公司訂貨單可 稽（見外放證物，系爭工程部分照片資料第一０一、一０五、一０六、一一 三、一一四、一三八頁），且為被上訴人所不爭執，要堪認定。 ⑵第二份估價單既未包含被上訴人應交付系爭Ｂ物項目，上訴人既有增加此部 分費用之支出，被上訴人無法律上原因接收系爭Ｂ物之利益，致上訴人受有 損失，上訴人自得依不當得利之法律關係請求被上訴人給付。 ⑶被上訴人辯稱：上訴人可取回系爭Ｂ物等語。但查系爭Ｂ物於八十九年九月 三日既交付被上訴人，迄至九十年十月十一日始具狀請上訴人取回該物品等 語（見原審卷第一三一頁），則被上訴人已占有數月之久，已非屬原有品質 ，依吾人一般社會經驗，品質已有變化，非屬原物，自不得以已占有數月之 久之物，返還上訴人。是被上訴人此部分之抗辯，要不可取。 ⑷上訴人請求被上訴人返還受有系爭Ｂ物之不當得利部分，依上訴人提出之且 有安得利采軒股份有限公司訂貨確認單載明合計一萬九千一百二十元、元象 藝術股份有限公司估價單載明合計一萬四千元、估價單二件及訂購單一件合 計一萬八千五百三十元、八十九年九月十一日張丁玲所出具之收據載明三萬 五千元、太平洋地毯股份有限公司訂貨單載明合計九千零四十八元可稽（見 外放證物，系爭工程部分照片資料第一０一、一０五、一０六、一一三、一 一四、一三八頁），殊堪採信。
⑸基上，上訴人請求安采抱枕：一萬九千一百二十元、起居室掛畫：八千元、 家庭五金及安裝（梯子二座、換紗窗、置物架）：一萬八千元、玄關椅：三 萬五千元、翻拍相片及像框製作二幅：六千元、起居室地毯：九千元部分， 合計九萬五千一百二十元之不當得利之金額，為有理由，應予准許。逾此（ 安采抱枕超出一萬九千一百二十元）範圍部分，為無理由，應予駁回。 ㈧、建宏磁磚：二十萬三千元。
上訴人主張：系爭工程之泥水工程部分磁磚工程項目，均係「工資」部分， 並不包括磁磚之材料費用，係由上訴人代購，上訴人自得請求此項之代購費 用之不當得利等語。被上訴人抗辯：磁磚已包括於系爭工程項目中，上訴人 重複請求等語。經查：
⑴依第二份估價單確未特別載明包含磁磚材料之範圍（見原審卷第一三至二一 頁），而上訴人確有將磁磚材料施工，此有卷附照片可稽（見外放證物，代 付工程部分照片資料第二一至二五頁）；且有建宏磁磚有限公司估價單一件 足憑（見外放證物，系爭工程部分照片資料第一０七頁），要堪認定。 ⑵第二份估價單既未包含被上訴人應交付磁磚材料項目，上訴人既有增加此部 分費用之債務，被上訴人無法律上原因接收此磁磚材料之利益，致上訴人受 有損失，上訴人自得依不當得利之法律關係請求被上訴人給付。 ⑶被上訴人辯稱：磁磚材料應包括於系爭工程範圍內等語。但並未據被上訴人



舉證以實其說，是被上訴人此部分之抗辯，要不可取。 ⑷上訴人請求被上訴人返還受有磁磚材料之不當得利部分，依上訴人提出之建 宏磁磚有限公司估價單載明合計二十二萬二千一百元，並有退貨一萬八千九 百九十元（見外放證物，系爭工程部分照片資料第一０七頁），殊堪採信。 ⑸基上，上訴人請求二十萬三千元不當得利之金額，為有理由，應予准許。 ㈨、燈具（壁燈、嵌燈、日光燈）：十一萬元。 上訴人主張：此項工程於承攬契約之估價單上為排除之項目，此代購之「材 料款部分」，並無重複請求之情事，被上訴人已收受使用中，自受有利益等 語。被上訴人抗辯：上訴人於設計內即包括此項燈具價款等語。經查： ⑴依第二份估價單確未特別載明包含燈具（壁燈、嵌燈、日光燈）之範圍（見 原審卷第一三至二一頁），而上訴人確有將燈具（壁燈、嵌燈、日光燈）交 付被上訴人，此有卷附照片可稽（見外放證物，代付工程部分照片資料第三 六至四八頁）；且有金盞企業有限公司訂貨單一件可稽（見外放證物，系爭 工程部分照片資料第一一五頁），並經證人證人黎錦德證述屬實（見原審卷 第一八七、一八八頁），要堪認定。
⑵第二份估價單既未包含被上訴人應交付燈具（壁燈、嵌燈、日光燈）項目， 上訴人既有增加此部分費用之債務，被上訴人無法律上原因接收此燈具（壁 燈、嵌燈、日光燈）之利益，致上訴人受有損失，上訴人自得依不當得利之 法律關係請求被上訴人給付。
⑶被上訴人辯稱：燈具（壁燈、嵌燈、日光燈）應包括於系爭工程範圍內等語 。但並未據被上訴人舉證以實其說，是被上訴人此部分之抗辯，要不可取。 ⑷上訴人請求被上訴人返還受有燈具（壁燈、嵌燈、日光燈）之不當得利部分 ，依上訴人提出之且有金盞企業有限公司訂貨單載明合計一十一萬零一百元 ，（見外放證物，系爭工程部分照片資料第一一五頁），殊堪採信。 ⑸基上，上訴人請求此部分十一萬元不當得利之金額，為有理由，應予准許。 ㈩、寢具（主臥室一萬一千元、女兒房七千元）：一萬八千元。 上訴人主張：寢具（主臥室及女兒房）屬「活動傢俱」非系爭工程之範圍內 ，且被上訴人已受領並使用達半年之久，從未異議，自受有利益等語。被上 訴人抗辯：價款兩造未合意，請上訴人取回。經查： ⑴依第二份估價單確未特別載明包含寢具（主臥室及女兒房）之範圍（見原審 卷第一三至二一頁），而上訴人確有將寢具（主臥室及女兒房）交付被上訴 人，為被上訴人所不爭執，要堪認定。
⑵第二份估價單既未包含被上訴人應施作寢具（主臥室及女兒房）之項目，上 訴人既有損失此部分物件，被上訴人無法律上原因接收此寢具（主臥室及女 兒房）之利益，致上訴人受有損失，上訴人自得依不當得利之法律關係請求 被上訴人給付。
⑶被上訴人辯稱：上訴人可取回寢具（主臥室及女兒房）等語。但查寢具（主 臥室及女兒房）於八十九年九月三日既交付被上訴人，迄至九十年十月十一 日始具狀請上訴人取回該物品等語（見原審卷第一三一頁），則被上訴人已 占有數月之久，已非屬原有品質，依吾人一般社會經驗，品質已有變化，非



屬原物價值，自不得以已占有數月之久之物，返還上訴人。是被上訴人此部 分之抗辯，要不可取。
⑷上訴人請求被上訴人返還受有寢具（主臥室及女兒房）之不當得利部分，惟 上訴人自認寢具（主臥室及女兒房）係庫存貨，並未據提出買價單據以為證 明，揆諸民事訴訟法第二百二十二條第二項規定：「當事人已證明受有損害 而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心 證定其數額。」之法理，本院認一般市面庫存貨向均以較低之折扣銷售，因 之本院以上訴人請求金額之五折計算，亦即為九千元，應屬公平合理。 ⑸基上，上訴人請求此部分九千元不當得利之金額，為有理由，應予准許。逾 此部分，為無理由，應予駁回。
、公浴淋浴拉門：三萬五千元部分。
上訴人主張：此項工程非系爭工程項目，確為上訴人所施作被上訴人已收受 使用中，自受有利益等語。被上訴人抗辯：公浴淋浴拉門非上訴人施作，且 ⑴依第二份估價單確未特別載明包含公浴淋浴拉門之範圍（見原審卷第一三至 二一頁），而上訴人確有將公浴淋浴拉門交付被上訴人，此有卷附照片可稽 （見外放證物，代付工程部分照片資料第五三頁）；且有春積企業有限公司 報價單乙紙可稽（見外放證物，系爭工程部分照片資料第一一七頁），並經 證證人陳希倫證述屬實（見原審卷第一八三頁），殊堪認定。 ⑵第二份估價單既未包含被上訴人應交付公浴淋浴拉門項目，上訴人既有增加 支出此部分施工費用，被上訴人無法律上原因接收此公浴淋浴拉門之利益， 致上訴人受有損失，上訴人自得依不當得利之法律關係請求被上訴人給付。 ⑶被上訴人辯稱：公浴淋浴拉門應包括於系爭工程範圍內等語。但並未據被上 訴人舉證以實其說，是被上訴人此部分之抗辯，要不可取。 ⑷上訴人請求被上訴人返還受有公浴淋浴拉門之不當得利部分，依上訴人提出 之春積企業有限公司報價單載明二萬九千一百五十元，（見外放證物，系爭 工程部分照片資料第一０六頁），殊堪採信。
⑸基上，上訴人請求二萬九千一百五十元不當得利之金額，為有理由，應予准 許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
參、依附件一所示，上訴人自認被上訴人已給付四百三十萬元，且應追減系爭工程 款八萬零六百元，則如前述系爭工程款總價為四百二十四萬六千元，加上被上 訴人不當得利之金額一百二十五萬四千九百六十一元，扣除被上訴人已給付上 開款項及追減之工程款數額後，被上訴人實受有不當得利額應為一百十二萬零 三百六十一元。從而，上訴人得請求被上訴人給付不當得利金額於一百十二萬 零三百六十一元之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予 駁回。
肆、按民法第二百二十九條第二項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得 請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催 告有同一之效力。」，上訴人於九十一年九月二十六日始追加以不當得利之法 律關係請求被上訴人返還不當得利，而被上訴人於同日收受該訴狀（見本院卷



第五一頁），則應自同年月二十七日起算法定遲延利息。上訴人請求自起訴狀 繕本送達之翌日起算，尚有未洽。是上訴人請求自九十一年九月二十七日起算 法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分，尚乏依據，應予駁回。 伍、上訴人就不當得利與無因管理主張為先後位之訴，則不當得利有理由部分，自 無再就無因管理部分為審究；至於不當得利無理由部分，或系爭工程應為施工 之範圍，或係已由被上訴人給付予第三人，均不構成無因管理。是上訴人主張 無因管理之訴部分，為無理由甚明。
、綜上所述，上訴人主張兩造就附件二、三所示部分，有承攬及委任契約關係，尚 乏依據，要不可取。被上訴人辯稱，兩造就附件二、三所示部分，並不成立承攬 及委任契約，洵堪採信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付承攬報酬及償還委 任款項云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於承攬契約及委任契約之法律關係 ，請求被上訴人給付附件一所示之款項，為無理由，不應准許。其假執行之聲請 亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請， 並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另 上訴人追加不當得利之訴部分，於一百十二萬零三百六十一元之範圍內，為有理 由。上訴人辯稱：並未受有不當得利云云，要不可採。從而，上訴人本於不當得 利之法律關係，請求被上訴人給付一百一十二萬零三百六十一元，及自九十一年 九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理 由，應予准許；逾此部分之其餘追加之訴，為無理由，應予駁回，並駁回上訴人 此部分假執行之聲請。本件判決後，兩造上訴利益均未逾一百五十萬元，不得上 訴第三審，即具有執行力。是上訴人就勝訴部分，陳明願供擔保請准為假執行之 宣告，已無必要，亦應駁回。
、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，經核與本件判決之結果均不生影響 ，無再予論述之必要，合此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴部分有理由、部分無理由，依民事訴訟 法第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　十六 　　日 民事第五庭
審判長法 官 張　劍　男
法 官 彭　昭　芬
法 官 李 行 一
正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　十七　　日 書記官 黃 愛