所設而認有做，已屬違誤。
⑵另依工程慣例％計價，更屬無理由，蓋未予施做，如何計價？ ⒒就整體性瑕疵部分
⑴地下室
①有關地下室壁體多處裂縫漏水之嚴重現象，事涉整棟大樓結構體之安全， 土木技師公會以結構安全與否非鑑估項目，不願評估，而以鋸剪式之方法 認定：以壓力灌注環氧樹脂止水即可修復，並以八十五年之損鄰鑑定手冊 之單價為基礎計算減帳金額。
②台北市建築師公會鑑定時，即透過專業廠商場鑑定，而認施做費用為七六 ○、○○○元而以該金額減帳，顯見其認定損鄰鑑定手冊之單價與實際狀 況不同，不足為憑。
⑵浴室空間縮小
①台北市建築師公會鑑定結果認管道間不符設計圖尺寸，製做過大，致佔用 原設計浴缸位置而無法安置浴缸。
②土木公會認無法顯示管道間有不符設計圖尺寸，而認不予扣款。另認無法 按裝國產品之最小浴缸，則一達公司當時依設計圖如何得以核算施做費用 ？
⑶路損部分
台北市建築師公認應鋪柏油路二○尺，費用為六六、○○○元，清理排水溝 一○、○○○元；而土木公會認清理排水溝費用相同，惟認僅須鋪設一三． 二尺，費用為三、一三六元。惟依土木公會之計算似僅係柏油之單價，似不 含鋪設之人工費用。
⒓就有關漏列數量及比例
土木技師公會並未就減帳金額鑑估，無從比較與建築師公會減帳金額之差異。 況台北市建築師公會鑑定時為一達公司施做之現況，嗣上訴人戊○○等業交由 鶴發營造公司承做，土木技師公會竟以目前現狀全部視為一達公司所做，其鑑 估自欠客觀，而不足採。尤有甚者，附件四之３及之４與現場實際情形均不符 ，即附件之圖示臥室門前走道在右側，與實際均在「左側」者不同。 理 由
一、本件一達公司起訴主張：兩造於民國八十二年六月間簽訂承攬契約，由一達公司 承攬戊○○等五人位於台北市○○區○○段三小段三七○－一、三七一、三七二 、三七三－一及三六九－二等地號土地上興建之集合住宅工程，嗣一達公司已於 八十五年元月間完成所有承攬工程，惟自第七期之工程請款起，戊○○等五人即 藉口搪塞，僅給付部分款項，至今尚有第七、十六、十八、十九、廿一至廿八等 十二期，總計八百三十一萬零七百十七元（含稅）之工程款迄未給付。迭經一達 公司多次函催請求給付，均未獲置理，爰依兩造承攬工程契約書第六條規定，訴 請戊○○等五人給付前開積欠之工程款及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之 法定遲延利息。又戊○○等五人自收受一達公司第七期之請款單據後，即陸續發 生遲延，甚而拒不付款，另依兩造承攬工程契約第六條第一款之規定，訴請戊○ ○等五人給付各期工程款自原判決附表所示遲延日起至清償日止，按日萬分之六
計付之遲延金（原審判決戊○○等五人應給付三百九十四萬四千一百九十二元及 遲延利息，並駁回一達公司其餘之請求，一達公司對其敗訴部分提起上訴）。 戊○○等五人則以其並無積欠工程款情事，因兩造之工程迭經變更、追加減後， 總價款變更為二千一百七十萬八千七百五十五元（未含稅），且於工程進行中雙 方曾合意就系爭工程中之二丁掛、地磚材料改由戊○○等五人提供，故應扣除材 料款計四十萬三千九百二十四元，又一達公司之工程並未完工，其施工程度僅達 總工程之百分之五十七．四，折算工程款計為一千二百二十二萬八千九百七十三 元《（00000000－000000）×0.574 ＝00000000》，而戊○○等五人早已陸續給 付工程款達一千三百七十九萬三千七百八十六元（未含稅），顯已逾應給付之工 程款額，何來積欠工程情事。如認戊○○等五人尚應支付一達公司工程款，惟一 達公司工程之施作，不僅逾期完工肇致原建築執照失效且瑕疵處處，嗣經台北市 建築師公會鑑定後認應減價計六百十三萬二千零九十三元（即0000000十0000000 ＝00000000），再因可歸責於一達公司之事由，致系爭工程發生諸多瑕疵，戊○ ○等五人亦得就所受損害主張與一達公司請求工程款相抵銷等語資為抗辯（經原 審判決後，戊○○等五人對其敗訴部分亦提起上訴）。二、戊○○等五人雖以一達公司於原審起訴之聲明，係請求判決被告戊○○等五人每 人應各給付一百六十六萬二千一百四十三元，即請求判命戊○○等五人單獨給付 ，嗣更正上訴之聲明，請求判命被上訴人戊○○等五人共同給付，屬訴訟標的之 變更、追加，有礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，戊○○等五人不予同意。惟按 數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂 定外，應各平均分擔或分受之。其給付本不可分而變為可分者，亦同。民法第二 百七十一條定有明文。一達公司訴請戊○○等五人共同給付八百餘萬元及利息， 此項金錢之給付應屬可分，依上說明，自應各平均分擔之（最高法院八十六年度 台上字第一二九三號判決參照）。故一達公司起訴之聲明與上訴之聲明，其請求 之內容相同，並無訴訟標的之變更、追加，合先敘明。三、一達公司主張兩造於八十二年六月間簽訂承攬契約，由其承攬戊○○等五人位於 台北市○○區○○段三小段三七○－一、三七一、三七二、三七三－一及三六九 －二等地號土地上興建之集合住宅工程，施工期間迭經工程變更、追加減後，工 程總價款變更為二干一百七十萬八干七百五十五元（未含稅），而戊○○等五人 已給付一千三百七十九萬三千七百八十六元（未含稅）工程款之事實，業據提出 與其所述相符之工程契約書、戊○○等集合住宅請款明細表為證，且為戊○○等 五人所不爭執，自堪信為真實。
四、一達公司主張系爭工程經兩造合意以八十五年元月六日為竣工日，惟原建築執照 經二次展延，於八十四年七月二十三日即已到期，因申請建築執照本係起造人之 責任，詎戊○○等五人遲誤申請，肇致原建築執照逾期失效，本應自負責任，其 業已完成系爭工程之施作，且逾可申請使用執照之程度，自得依約請求戊○○等 五人給付積欠之工程款，戊○○等五人則以前揭情詞置辯。經查： ㈠一達公司主張兩造合意以八十五年一月六日為工程之竣工日，戊○○等五人則抗 辯該日係交付房屋之時間，並非建照之竣工日。觀之兩造之契約書第五條第二款 原約定「完工期限：自開工日起四百五十個日曆天完工」，第十七條工程驗收及
點交：工程全部竣工後，乙方（指一達公司）應清理現場後通知甲方（指戊○○ 等五人）會同驗收，甲方應於接獲通知後一週內辦理驗收手續」，足認依契約書 之約定，竣工日與交屋日相距最多為一星期，雖兩造認同之契約書附件載明「交 屋日期：八十五年元月六日」（參原審卷第七十四頁），一達公司主張該日即為 竣工日，洵屬有據；戊○○等五人抗辯以八十五年一月六日為交屋日逆算八個月 ，竣工日為八十四年四月底，尚非可採。矧戊○○等五人於原審提出之準備書狀 亦自承兩造約定應於八十五年元月六日完工（原審卷第三十二頁第三行），益證 一達公司主張該日為完工日，並非無據。
㈡兩造對於原建築執照之期限經二次展延至八十四年七月二十三日屆期之事實並不 爭執，且有台北市政府工務局八一建字第六四三號建造執照、台北市政府工務局 建築管理處八四北市工建照字第四九一一七號書函附卷可稽，白堪信為真實。則 首應探究者，厥為原建築執照失效，究係誰之責任？按「本法所稱建築物之起造 人，為建造該建築物之申請人」，「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具 申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」，建築法第十一條第一項、第 三十條分明定有明文。揆諸上開說明，建築物之起造人始有申請建造執照之權責 ，本件戊○○等五人為系爭工程之起造人，既已同意一達公司將竣工期日延至八 十五年一月六日，自應於前揭期限屆至前取得合法有效之建築執照，俾一達公司 得以申請使用執照及完成後續工程，竟任令原建築執照失效，難咎其責。戊○○ 等五人以契約書規定如果戊○○等五人變更設計，一達公司應與戊○○等五人之 建築師配合辦理，舉輕明重，建照逾期失效，一達公司尤應與建築師配合辦理， 足認建築執照逾期可歸責於一達公司。惟，契約書固然約定應配合辦理，但依法 仍應由起造人提出建造執照之申請，戊○○等五人未舉證證明其已提出申請，就 建照之逾期失效，實難歸責於一達公司。戊○○等五人另抗辯兩造於八十二年六 月間簽約，一達公司遲至同年七月二十三日始向工務局申報開工，遲延開工係可 歸責於一達公司。查，契約書第五條第一款之開工期限載明「乙方應於簽約完畢 ，甲方點交施工土地供乙方向建管處申報開工後，十五日內正式開工」，即僅約 定向建管處申報開工後十五日內正式開工，並未規定簽約後幾日應向建管處申報 開工，戊○○等五人以簽約日與申報開工相較，抗辯遲延開工之責任在於一達公 司，尚無足取。
㈢兩造就系爭工程中二丁掛及地磚材料曾經合意由戊○○等五人提供，而自總工程 款中扣除一節並不爭執，惟就應扣除之金額，則甚有爭議。一達公司主張該部分 之材料款計二十四萬零三百八十五元，而戊○○等五人則辯稱應扣除四十萬三千 九百二十四元。戊○○等五人固提出訂貨合約書、戊○○等集合住宅建築工程項 目表以證明其支出；一達公司則主張原工程設計未設騎樓、屋頂花台亦未標示須 貼上磁磚、戊○○等五人購買與合約約定不符之進口磁磚。按當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。一 達公司既主張兩造契約書約定之材料款僅二十四萬零三百八十五元，戊○○等五 人就超過該金額之部分，應舉證證明兩造確有支出材料款四十萬三千九百二十四 元之合意，而戊○○等五人未能證明兩造有此合意，是尚難作有利於其等之認定 。
㈣再戊○○等五人固提出台北市政府工務局八五建字第二一四號建造執照及附表， 據以辯稱一達公司施工程度僅達約工程進度之百分之五十七‧四，而渠之給付已 逾一達公司應得之工程款，自無積欠工程款等情置辯。查：上開建造執照之附表 雖載明「原領八十一建字第六四三號建照逾期作廢，重新申請工程進度為百分之 五七‧四」等話。然詢之證人楊慶洪即建管處工程員證稱：「復照後之建築執照 上稱重新建築工程進度是由監造建築師自行填寫，建照科也沒有實地勘驗。」（ 原審卷第一五七頁），另證人康佑寧即台北市政府建設局建料科科員則證稱：「 因為原來的建照作廢要重新申請，依台北市政府六十年六月一曰府工建字第二五 四○九號函所示，申請新建照一定要記明工程進度，是由建築師在圖面計算，送 給我們審核，我們只作書面審核。在八十四年七月二十二曰一達公司向我們申報 屋頂板勘驗，提出建築工程勘驗報告書，表示那時已完成到七層頂板，依前函所 載，如完成全部結構體，我們給予百分之六十，但因尚有突出物未完成，所以只 給百分之五十七‧四，所以進度是指建照有效期間之工程進度。我們是依照法令 規定來計算工程進度，實際上實際完工進度要問監造人比較清楚（原審卷第一七 ○至一七一頁）。職是，前揭工程進度之核定未經實地勘驗測量，僅就申請人提 供八十四年七月二十三日之建築工程勘驗報告書等文件為書面審核，及依法令制 式公式計算而得，是否可作為實際工程進度之憑比，即有可疑。再證人蔡錦文即 系爭工程之監造設計人亦結證稱：「按理建築執照過期不能再施工，我辦理復照 時是以工務局存有本件工程申報的進度之書面為準，最後日期（即八十四年七月 二十三日）是依據建管處查案申報書為準，那時復照是工程屋頂板為主。屋頂板 完成就是結構體完成，再來就是屋頂突出物、再來就是室內工程，室內本身可以 先做，不一定屋頂板完成才可以做室內施工。工程進度百分之五十七‧四這是一 種制式的計算程式，但不一定是工程進度的進行，而是工務局申請復照，必須要 有的一個計算方式，但不表示復照進度是百分之五十七‧四，但如有其他工程一 起進行，就會超過進度。我有到現場去看，室內、室外都有陸續在施工，因為執 照已經過期，所以無法在復照時記明。他們在爭執期間，有請建築師公會鑑定， 關於他們工程糾紛，我個人認為是以屋頂板結構體完成為主，復照時我去看，室 內、室外都有在施工，但我不知道進度為何。」（原審卷第一九三、一九四頁） 。足徵證人蔡錦文僅係依憑八十四年七月二十三日之建築工程勘驗報告書，而於 八十五年三月十二日向台北市政府建設局申謂復照，對於工程實際進度為何，其 並不詳悉，參諸前揭二期日相距近八月，而一達公司白八十四年七月二十三日起 至八十五年三月十二日止均有陸續施工，是以八十四年七月二十三日之工程進度 率斷八十五年三月十二日之施工程度亦如是，即與事實不符，況證人蔡錦文亦明 確證述系爭工程之室內、室外均有施工情事，惟因原建照執照已逾期，遂無法在 復照時表明，已如上述，堪認一達公司斯時之實際工作進度，顯逾總工程進度百 分之五十七‧四，戊○○等五人據以抗辯末積欠工程款，洵不足採。五、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之：又承攬人不於前條 第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或瑕疵不能修補 者，定作人得解除契約或請求減少報酬。次按工作未完成前，定作人得隨時終止 契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第四百九十三條、四百九十
四條、五百十一條分別定有明文。再按定作人依法終止承攬契約後，承攬人就已 完成工作部分之報酬，應包括在民法第五百十一條但書所定損害賠償範圍內，最 高法院七十八年度台上字第七七九號判例亦同此意旨。查： ㈠戊○○等五人辯稱一達公司施作工程逾期完工且瑕疵處處，其曾於八十五年五月 四日函催一達公司修補瑕疵，詎一達公司收受上開函件後，竟置之不理，未為任 何修補行為，其等不得已，於八十五年七月三十日去函終止兩造之承攬契約等情 ，業據提出律師函及回執各二件為證，此不為一達公司所爭執。堪認戊○○等五 人已定相當期限催告一達公司修補瑕疵而不為，按之前揭說明，戊○○等五人自 得依法主張減少報酬，甚而終止契約，惟參酌上開判例意旨，戊○○等五人亦不 因此而減免其對一達公司已施作完成工作之報酬請求權。關於系爭工程之施作完 成之進度，原審雖於八十六年四月十四日至現埸履勘，惟一達公司自承於收受戊 ○○等五人終止契約之律師函（即八十五年八月三日）後，即未再施工（原審八 十七年三月二十五日言詞辯論筆錄參照），戊○○等五人亦自稱於一達公司停工 ，其等又於八十六年二月三日報請開工，是原審於上開期日所勘驗情形，與一達 公司實際完工程度應有差別。茲因戊○○等五人曾委請台北市建築師公會於八十 五年九月二十四日至系爭工地鑑定系爭工程瑕疵，此期日恰於一達公司停工後， 戊○○等五人另行開工前，堪認該公會鑑定時之施工程度應為一達公司實際完工 之進度。
㈡本件經台北市建築師公會鑑定結果認一達公司施作工程確有瑕疵，經估計認應減 價計三百九十一萬八干二百十一元，固有該會之鑑定報告書一件附卷足憑。惟一 達公司主張該次之鑑定非由法院選定鑑定人，而係由戊○○等五人自行委託鑑定 。一達公司之主張，經核與民事訴訟法第三百二十六條第一項規定「鑑定人由受 訴法院選任」之規定相符，本院爰依一達公司之聲請選任台北市土木技師公會， 就台北市建築師公會八十五年十二月三十一日八五㈩鑑字第一三九三號鑑定報告 重新鑑定，經其於八十八年十二月三十一日出具北市技字第八八三二○三八號工 程鑑估鑑定報告書建議就「單項部分」應減帳一百三十六萬九千二百零七元，「 工程整體性瑕疵部分」應減帳十二萬七千零八十一元，合計一百四十九萬六千二 百八十八元。兩造固然基於對己有利立場，對該份報告均有意見；然台北市土木 技師公會乃集合建築專業人員成立之團體，對於工程之鑑定自有其專業知識與技 能，且經本院選任為鑑定人，不致有偏頗任何一造之虞，是其所為之鑑定，應甚 為公允，洵堪採信。戊○○等五人固然抗辯其終止與一達公司之承攬合約後，另 委由訴外人施工，該鑑定竟以有施做即須給付工程款為依據。經查並非如此，例 如單項部分編號第三八、三九（鑑定報告第八頁），現場起造人已換裝品牌即依 合約總價全數減帳（一達公司主張其已安裝完成）。戊○○等五人之抗辯尚非可 採，爰依該鑑定報告之建議，就一達公司所得請求之工程款予以減帳一百四十九 萬六千二百八十八元。
㈢至戊○○等五人辯稱系爭工程之契約總價係以各工程之單價乘上施作數量，再加 上管理費及利潤而得，故應以實作數量而非總價發包之方式計付工程款，茲一達 公司實際施作數量與契約約定數量不符，復經台北市建築師公會鑑定認應減價二 百二十一萬三千八百八十二元，戊○○等五人自得據以主張減價。然依兩造工程
契約第四條規定，僅約明系爭工程之總價款，未有任何實作實算之特別規定，又 依第八條規定：「工程變更：本工程如有變更設計及增減工程數量時，對於增減 數量參照本契約所訂單價計算增減之：如有新增項目時，應由雙方協議合理單價 。」職是，系爭工程若因變更設計而須增減工程數量時，始得參照前開契約之約 定就增減數量依契約所訂單價計算增減之。戊○○等五人抗辯本件並非總價承包 ，與兩造契約書前開明文約定不符，委無可採，則其就一達公司施作數量不符部 分，請求減帳二百二十一萬三千八百八十二元，不應准許。六、次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成 立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責 任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負不完全 給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請 求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二 百六十四條規定之適用（最高法院七十七年度第七次民事庭會談決議參照）。又 按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之 問題，必須行使以後始可免責，最高法院五十年台上字第一五五○號判例亦同此 意旨。本件一達公司主張依照兩造所訂之工程契約書第六條第一款之約定「本工 程付款辦法詳如附件二表列辦理，除簽約預付款為即期支票外，其餘依每期請款 金額1/2即期支票，1/2三十天期票，如有逾期按日加計萬分之六遲延金。」，可 見本件兩造約定之承攬工作係按各期給付報酬，戊○○等五人依約應按各期請款 金額給付工程款予一達公司。一達公司主張其已依合約完工，並先後於八十四年 十二月廿九日、八十五年一月十二日、八十五年一月廿八日送交各該期之請款單 明細表委由戊○○等五人之代表人戊○○簽收，且於八十五年二月十二日、八十 五年二月十六日及八十五年四月十日去函請求戊○○等五人給付工程款，戊○○ 等五人就系爭工程款，自第七期起即陸續發生遲延情事，一達公司自有權請求戊 ○○等五人給付如原判決附表所載之遲延金。戊○○等五人雖以系爭工程並非分 部交付，工程應待全部完工驗收合格始能交屋，一達公司未依債之本旨給付，且 甲○○等四人均係成年人不須有代表人云云置辯。查： ⒈按承攬之工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，定作人應於每部分交付 時，給付該部分之報酬；又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲 延責任，民法第五百零五條第二項、第二百二十九條第一項分別定有明文。本 件依契約書第六條付款辦法之約定，工程款應係分期給付，況戊○○等五人在 第六期之前均按兩造契約書之附件二表列方式分期給付，是其抗辯系爭之工程 款非按期給付，並不足採。又契約書上明載「甲方之代表人：戊○○」（原審 卷第十五頁），足認雙方於簽約時已約定由戊○○一人代表業主戊○○等五人 行使權利義務，則戊○○等五人抗辯甲○○等四人均係成年人不須有代表人乙 節，亦無可取；則一達公司就請款單僅對戊○○一人為送達，尚無不合。 ⒉一達公司就七、十六、十八、十九期已送交請款單，為戊○○等五人所不爭執 ，依前揭契約書第六條第一款之約定，自請款翌日起即應付遲延金；戊○○等 五人抗辯自受催告未為給付時起始負遲延責任，惟契約書既已約定完成某部分 工程應付某期之款項，一達公司送達請款單時該期之給付期限自已確定。依前
開說明，戊○○等五人係於八十五年五月四日函催一達公司修補系爭工程瑕疵 ，並據以行使同時履行抗辯權，且經一達公司於同年六日收受存證信函，是以 ，一達公司收受該信函後戊○○等五人可不必負遲延責任，但在此之前，應依 約給付遲延金；然兩造約定之遲延金尚屬過高，本院審酌社會經濟狀況、當事 人所受損害等情狀，依民法第二百五十二條規定核減為每日萬分之三，其應付 之遲延金如附表所示。至於第二十一期之工程款，已減為七一六、九八六元， 有一達公司製作之戊○○等集合住宅請款明細表在卷可參，一達公司仍按合約 之金額一、一○○、○○○元請款（參原審卷第四○頁），該次請款單之送達 尚未能使給付期限確定，戊○○等五人自不負遲延責任。至第二十二期至二十 八期部分，一達公司並未送達請款單，戊○○等五人自亦不負遲延責任，則一 達公司請求其給付遲延金，不應准許。
七、按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請 求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五 條定有明文。本件戊○○等五人抗辯因可歸責於一達公司之事由，致系爭工程逾 期完工且瑕疵累累，致其發生諸多損害，自得依前揭規定就所受損害與應給付一 達公司之工程款相抵銷。茲就戊○○等五人所稱之損害賠償分項斟酌如次： ㈠重新建築執照之費用及花台無法登記之損害部分： 按建築執照之申請本為起造人即戊○○等五人之責任，已如前述，詎戊○○等 五人疏未於原建築執照期限屆滿前即時申請復照，肇致原建照執照逾期而失效 ，難辭其責，此既非可歸責於一達公司之事由，自難令其負損害賠償之實。 ㈡委請台北市建築師公會鑑定之費用部分：
戊○○等五人因認一達公司施工瑕疵處處，故終止契約後，即委請台北市建築 師公會鑑定系爭工程瑕疵，茲以採為減少價金之根基，是此費用係戊○○等五 人為保障己身權益，俾利減少報酬所為，即與一達公司因債務不履行而應負之 損害賠償責任不同，無從准許。且戊○○等五人若有保全證據之必要，可依法 向法院聲請保全證據，而非自行委請鑑定人鑑定。 ㈢違約金、貸款利息及相當於租金之損害部分： 一達公司主張兩造約定之竣工日為八十五年一月六日，其就系爭工程已施作至 可向主管機關申請使用執照之程度，至後續之外水電接通（廿六期）、驗收（ 廿七期）及通知交屋（廿八期）等事宜，僅須一達公司配合戊○○等五人辦理 相關手續即可完成，一達公司不須再為任何施作，戊○○等五人於建造執照八 十四年七月二十三日到期失效，拒不提出合法之建造執照供一達公司申請使用 執照，以致造成一達公司無法申請使用執照及執行後續作業，且建照失效後， 依法一達公司亦不能再進場施工。查，建造執照之逾期失效應歸責於戊○○等 五人，已如前述，再參諸證人蔡錦文證稱「按理建築執照過期不能再施工」等 語，則戊○○等五人主張一達公司應負遲延完工之責任，尚非可採。職是，戊 ○○等五人依系爭工程契約第十八條約定，主張一達公司應給付二百零九萬元 之違約金及自約定竣工日（即八十五年一月六日）起至終止契約之日（即八十 五年八月三日）止，受有二百零九日無法使用收益相當於租金之損害計一百六 十三萬五千三百十六元，即無所據，不應准許。
㈣鄰房毀損和解費部分：
戊○○等五人主張一達公司施工不善導致鄰房受損，卻又遲未處理，戊○○等 五人自行出面與鄰損之九戶達成和解，共計支出八十六萬四干二百八十一元之 賠償費，應由一達公司負責償還，並提出和解契約書及支票各八件為證。查， 縱一達公司自承確因施工肇致鄰房受損，惟僅鄰房受損者對一達公司取得損害 賠償請求權，茲戊○○等五人又無法舉證一達公司有同意其代為賠憤，竟率爾 與鄰房受損者和解並支出前開金額，且此亦非因一達公司債務不履行而導致之 損害賠償，戊○○等五人依民法第四百九十五條請求賠憤，自無從准許。 ㈤道路及鄰房排水溝損害部分：
戊○○等五人固指稱因一達公司施工造成道路及鄰房排水溝損害，共計花費十 一萬五千零一元之修復賀，應由一達公司賠償，並提出統一發票二紙為證。惟 上開發票均無足以證明一達公司確有施作工程造成損害情事，自難憑此認一達 公司應負賠償責任。
㈥電梯、汽車升降機、水表位修改工程、發電機、消防工程、水電配管工程、高 壓涵管埋設、試驗費、水泥磁磚、水塔修改工程、污水工程等部分： 按第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者 ，準用之，又解除權之行使，不妨礙損害賠償之講求，民法第二百六十三條、 二百六十條分別定有明文。次接民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙 損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已 發生之賠償請求權，不因解除權之行使而至妨礙。故因契約消滅所生之損害， 並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損 害賠償而言，最高法院五十五年台上字第二七三七號判例亦同此意旨。查一達 公司上開各工程施作之瑕疵，戊○○等五人據以減少價金，已如前述，徵之前 揭法例，戊○○等五人即不得再另行主張契約終止後新生之損害賠償請求權， 是戊○○等五人上開請求並無理由，無從准許。 綜上所述，戊○○等五人既未對一達公司取得損害賠償請求權，自無從依民法第 二百三十四條據以與應給付一達公司之工程款主張抵銷。八、系爭工程之總價款為二千一百七十萬八千七百五十五元（未含稅），扣除戊○○ 等五人已給付之工程款計一千三百七十九萬三千七百八十六元（未含稅），再扣 除經兩造合意由戊○○等五人提供二丁掛、地磚材料款為二十四萬零二百八十五 元，又一達公司施作工程經鑑定確有諸多瑕疵，戊○○等五人得主張減少價金計 一百四十九萬六千二百八十六元，是本件一達公司對戊○○等五人尚有六百十七 萬八千二百九十六元之工程債權（00000000－ 00000000－ 000000－ 0000000＝ 0000000），加計百分之五之營業稅為六百四十七萬八千七百二十一元。從而一 達公司本於承攬契約之法律關係，請求戊○○等五人給付六百四十八萬七千二百 十一元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十五年十二月二十日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之遲延利息暨如附表所示按每日萬分之三計算之遲延金 部分，為有理由，應予准許；故戊○○等五人應再給付一達公司二百五十三萬四 千零十九元及遲延利息暨如附表所示之遲延金。又，一達公司勝訴部分，兩造分 別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔
保金額准許之。至於一達公司敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回 。原審就上開應准許部分，於超過三百九十四萬四千一百九十二元部分，為一達 公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，一達公司上訴意旨求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條 件之准、免假執行之宣告。至於一達公司請求不應准許部分，原判決為一達公司 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。戊○○等五人上訴請 求駁回一達公司之請求，為無理由。綜上，戊○○等五人之上訴及一達公司其餘 之上訴意旨求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或與本件無涉或與判決結果不生影響 ，毋庸一一論列。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第四百六十 三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 四 月 十二 日 民事第九庭 審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 林 樹 埔
法 官 蘇 瑞 華
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。中 華 民 國 八十九 年 四 月 十四 日 書記官 賴 以 真附錄：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。
附表：
遲延金計算標準：每日萬分之三
┌────┬───────┬───────────┬────────┐
│ 期別 │ 金額 │ 遲延金起算日 │ 遲延金終止日 │
├────┼───────┼───────────┼────────┤
│ 七 │ 四五六七一七│ 八十三年十一月六日 │八十五年五月五日│
├────┼───────┼───────────┼────────┤
│ 十六 │0000000│ 八十五年一月廿九日 │八十五年五月五日│
├────┼───────┼───────────┼────────┤
│ 十八 │ 六九三○○○│ 八十五年一月十三日 │八十五年五月五日│
├────┼───────┼───────────┼────────┤
│ 十九 │ 四六二○○○│ 八十五年十二月三十日 │八十五年五月五日│
└────┴───────┴───────────┴────────┘
, 台灣公司情報網