。
五、原審就本訴部分判決根基公司之訴及假執行之聲請均駁回； 就反訴部分判決㈠根基公司應給付康太公司、寧太公司各36 1萬9,446元、35萬7,412元，及均自93年6月16日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。㈡駁回康太公司及寧太公司 其餘反訴。兩造各就其不利部分提起上訴，根基公司上訴聲 明：㈠原判決不利於根基公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 康太公司及寧太公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回 。㈢康太公司應給付根基公司1,453萬9,521元，及其中各20 0萬2,500元分別自91年8月26日、91年9月25日起、其餘1,05 3萬4,521元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。㈣寧太公司應給付根基公司238萬3 ,829元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。㈤康太公司及寧太公司均願供擔保，請 准宣告假執行。康太公司及寧太公司除均答辯聲明：上訴駁 回，並就原審反訴不利於己部分提起上訴，並上訴聲明：㈠ 原判決關於駁回康太公司、寧太公司下開之訴部分廢棄。㈡ 上開廢棄部分，根基公司應再給付康太公司、寧太公司各5, 138萬554元、464萬2,588元，及均自93年6月16日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。㈢康太公司及寧太公司願 供擔保，請准宣告假執行。根基公司則答辯聲明：㈠康太公 司及寧太公司之上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執 行。
六、兩造不爭執之事項：
㈠根基公司於87年7月1日分別向康太公司及寧太公司承攬系爭 工程，建造執照號碼分為87年工建字第0273號及0087號，承 攬總價含土木建築工程及水電工程（不含空調設備工程）， 康太公司部分為1億9,071萬4,286元，寧太公司部分為2,119 萬476元（均未稅）。嗣因變更設計，康太公司之承攬總價 減為1億7,880萬9,068元（未稅）。依系爭合約約定，系爭 工程根基公司應於開工日起算18個月之日曆天，取得使用執 照，於使用執照取得後60天內完成送水、送電工程。康太公 司及寧太公司分別於91年12月6日、90年12月17日取得康太 大樓、寧太大樓之使用執照，並均分別於92年1月24日、92 年2月24日依序完成送電、送水。
㈡根基公司就系爭工程已全部完工。
㈢康太公司已給付根基公司工程款1億6,496萬1,904元（未稅 ），尚欠1,384萬7,164元未付（未稅），加計5%營業稅後應 付金額為1,453萬9,521元；寧太公司已給付根基公司工程款 1,885萬9,619元，尚欠233萬857元未付（未稅），加計5%營
業稅後應付金額為244萬7,400元。
㈣根基公司曾先後於91年8月5日、91年11月1日及91年12月16 日，分別向康太公司申請估驗計價第45期、第44期及第22期 、第46期工程款，依序為400萬5,000元、222萬5,000元，60 0萬7,500元，依系爭合約書一第5條約定，康太公司應於當 月或次月25日各給付50%即期票及50%之30天期票，康太公司 並未給付。
㈤因九二一地震停工而可扣除之工期天數為25天。 ㈥康太公司支付大民公司拆除上開外牆之費用為486萬2,160元 ，康太公司主張對根基公司有代墊款請求權，並寄發92年8 月25日存證信函予根基公司，以該對根基公司之代墊款債權 ，與根基公司之工程款債權為抵銷之意思表示，根基公司已 收受該存證信函。
㈦康太大樓鄰房以根基公司就系爭工程之施工造成其等之鄰損 為由，自89年3月10日起至91年7月6日止，阻撓根基公司就4 米巷道旁公共排水溝之施工。
㈧大民公司就上開牆面之拆除工程，施工期間係自90年12月1 日起至91年7月6日止。
㈨康太大樓第一次變更設計之內容，包括將原設計樓高自14樓 減為12樓，及變更地下1樓至地上7樓之廚房、廁所，及8樓 至12樓之廁所，並在地下1樓增設電信配線室及變更整棟大 樓之消防設備。該次變更設計係於88年1月26日向主管機關 申請，88年3月22日經主管機關核准領得建造執照。 ㈩康太大樓第二次變更設計之內容，包括將寧太大樓6樓之停 車位，變更設計成康太大樓之一部分，及將康太大樓部分樓 層內之隔間打通。根基公司於89年7月27日之工地會議中， 請劉峻彰建築師儘速完成並提交變更之建築圖面，劉峻彰建 築師應允於89年8月20日前完成，該次之變更設計係於90年3 月5日經主管機關核准。
康太大樓之第三次變更設計，係追加設置「污水設備油脂截 流槽設備」工程，於88年1月1日實施之建築物污水處理設計 技術新規範規定須設置油脂截流器，康太公司係於90年7月1 7日確認油脂截流槽之廠牌、容量及污水設備排氣管之位置 ，該次變更設計係於90年12月7日經主管機關核准。 根基公司於88年7月16日將電梯內外飾板樣品送劉峻彰建築 師選定，康太公司於88年11月9日確認。
根基公司於88年10月30日提出金屬帷幕牆確認圖以供確認， 劉峻彰建築師於89年3月31日完成金屬帷幕牆不鏽鋼圖面之 審認。
康太公司就系爭工程地下室擋土工法，原設計為鋼骨橫板擋
土工法，根基公司於施工時，改採CCP止水樁法。 根基公司就第一次工程結算協調會會議紀錄、工程預定綱要 進度表、放樣工程計畫書、第二次估驗計價表、付款明細表 、統一發票、根基公司90年8月17日函、大民公司及91年3月 14日簡便行文表、系爭合約一、二所附之工程進度表、工程 領款明細表、根基公司90年6月6日函、劉峻彰建築師事務所 函、康太大樓上開面牆之C4柱外緣箍筋距吊線之相對距離標 示圖、該面牆之施工現場照片、第20次估驗計價表及付款明 細表等文書之形式上真正，均不爭執。
康太公司及寧太公司就工程階段付款明細表、會議紀錄、工 地備忘錄及會議紀錄等文書之形式上真正，均不爭執。七、本件應審酌：
㈠根基公司就系爭工程之開工日，係87年7月10日抑87年8月23 日？
㈡根基公司就康太大樓之興建，有無逾越建築線？是否可歸責 於根基公司？
㈢根基公司就康太大樓及寧太大樓地下室之施工工法，從鋼骨 橫板擋土工法變更為改採CCP止水椿法，其原因為何？有無 必要性？因此增加之工期各為26天，根基公司得否主張延展 ？
㈣康太大樓之第一次變更設計，會否影響根基公司之施工？根 基公司得否主張因此延展工期或扣減工期？
㈤康太大樓之第二次變更設計，會否影響根基公司施工之工期 ？
㈥康太大樓之第三次變更設計，即追加設置「污水設備油脂截 流槽設備」工程，會否影響根基公司施工之工期？ ㈦康太公司及寧太公司就電梯飾板之確認時間，會否影響、延 後根基公司就系爭工程之施作期間？
㈧康太公司、寧太公司就系爭工程金屬帷幕牆之確認時間，會 否影響、延誤根基公司就系爭工程之施工？
㈨根基公司就康太大樓之施工，有無因自身因素發生鄰損，致 鄰房自89年3月10日起至91年7月6日止阻撓根基公司就4米巷 道旁公共排水溝之施作？縱根基公司就上開公共排水溝之遭 阻撓施工，影響、拖延康太大樓使用執照之取得時間，根基 公司得否主張扣減、延展工期？
㈩寧太公司於88年間及90年間之二次變更設計，對根基公司之 工期有無影響？
根基公司就有關工期延展之事由，是否須以書面通知，始得 主張該部分工期之延展？
根基公司就系爭工程有無逾期完工？如有，應如何計算其天
數？
系爭合約書一、二有關逾期違約罰款之約定，係指按日以工 程款總價之3/1,000計算，抑不論逾期完工之天數，均僅以 工程款總價之3/1,000計算？
兩造上開逾期完工違約金之約定，其性質係懲罰性違約金， 抑屬損害賠償總額預定性質之違約金？該約定是否過高而應 予酌減？
康太公司主張以其對根基公司所享有之代墊款486萬2,160元 債權，及康太公司、寧太公司主張以渠等因根基公司逾期完 工（包括逾期取得使用執照及逾期完成送水、送電），所分 別得對根基公司主張之逾期完工違約金及損害賠償債權，與 根基公司請求之工程款債權抵銷，根基公司之工程款債權已 因抵銷而消滅，有無理由？
八、茲分述如下：
㈠根基公司就系爭工程之開工日，係87年7月10日抑87年8月23 日？
⑴卷附由根基公司所製作之工程預定綱要進度表及歷次分期估 驗計價表（原審卷㈠第57、163、187、189、191、193頁） ，均已載明「實際開工日期」為87年7月10日（其中工程預 定綱要進度表將開工日87年7月10日誤載為86年7月10日）。 且依工程預定綱要進度表所載（原審卷㈠第163頁），自87 年7月10日起至87年8月23日止係施作「H-beam擋土樁工程」 ，為前置作業。又依系爭合約書內所附之工程進度表所載（ 原審卷㈡第228-230頁），就H-beam擋土樁釘打，係預定自8 7年7月7日開始施工，且此屬系爭工程之基礎工程之一部分 ，應認根基公司施作H-beam擋土樁之釘打，係系爭工程之一 部分。
⑵上開「H-beam擋土樁」釘打之工程，應係屬擋土工程之開始 及一部分，且擋土椿工程為系爭工程之主要工程項目之一， 亦有工程預定綱要進度表可參。而系爭鑑定報告僅以工程預 定綱要進度表所載擋土工程預定始自87年8月23日，即認根 基公司之實際開工日為該日，尚屬速斷。再者，經原審向鑑 定機關臺灣省建築師公會詢以「請查明進行該擋土工程是否 須有前置作業？如須有前置作業，是否實際動工日應在87年 8月23日之前？應係在何時？」，據該公會以97年1月7日臺 建師鑑(95088)字第3943號函覆以：「依工程預定綱要進度 表所示，原訂有前置作業時間為44日。擋土工程實際進行施 作前，通常如基地測量、機具調度、假設工程等，可統稱前 置作業。若將此種前置作業計為動工之活動，則實際動工日 可再前溯。本鑑定建議此實際動工日前溯不超過建築申報開
工日（87年7月10日），即實際開工日計入前置作業時，同 建築申報開工日。」（原審卷㈡第261頁）。可見鑑定人亦 不否認工程預定綱要進度表所示之前置作業，亦可認係根基 公司就系爭工程施工之一部分。上開補充鑑定意見，核與證 人劉峻彰所證述：「（問：如果在現場構築圍籬，是否已經 算是開工？）廣義來說應該算是已經開工，因為安全圍籬也 是施工過程的一部分，依照建築法規，這是一定要做的。」 等語（原審卷㈡第51頁）相符，應較系爭鑑定報告就該部分 之認定為可採。另參以根基公司亦不爭執就系爭工程向主管 機關申報之開工日為87年7月10日，堪信康太公司、寧太公 司所抗辯根基公司就系爭工程之開工日為87年7月10日乙節 為可信。
㈡根基公司就康太大樓之興建，有無逾越建築線？是否可歸責 於根基公司？
⑴依根基公司於90年8 月17日所寄發康太公司之函文說明第3 點、第4 點分別載明：「日前（90.8.1. ）與建管課程課長 於市府舉行會議…奉課長指示4 米巷道部分須依建築線指示 圖規定辦理，若有超出建築線處，須予以打除無誤後，建管 單位才會核發使用執照。依現況、本建築物超過建築線15公 分，勢須打除1-12樓側牆才符合建管要求。」、「工地回溯 前年結構體建造放樣（87.6.23 ），曾發現建築物與建築線 指示不符，且以書面通知建築師指示，經會勘後依指示施作 。若建築物超出部分須打除，其責任歸屬必先釐清後才可進 行修改工程。」（原審卷㈠第197 頁），均已敘及有關建築 物逾越建築線之事，其中「…依現況、本建築物超過建築線 15公分，勢須打除1-12樓側牆才符合建管要求」，觀其文義 ，應係根基公司所表示之意見，而非其所主張僅係轉述主管 機關建管課長之個人看法。且依大民公司91年3 月21日（91 ）民工務字第03021 號簡便行文表所載：「說明一、…委託 本公司承包因根基營造施工失誤須辦理毗鄰四米外牆退縮工 程…㈠因根基營造施工失誤，導致第二柱位之（10Ｆ～12Ｆ ）柱位主筋偏移甚多…」（原審卷㈠第202 頁），益徵根基 公司所施作靠4 米巷道之該面牆壁，有逾越建築線而須拆除 部分牆壁之情形。又兩造會同劉峻彰建築師所召開之系爭工 程第一次工程結算協調會會議紀錄，其中四、討論及決議事 項㈡記載：「關於本件工程越界補正外壁工程損害乙案，雙 方達成下列決議…」，該會議紀錄亦經根基公司之代表簽名 確認（原審卷㈠92-93 頁），可見根基公司所施作之該面牆 ，有越界致需補正拆除之情形。
⑵證人劉峻彰證稱：「…後來我有再去現場確認，發現系爭建
物西南角處原來要跟鄰屋距離依照圖面是30公分，但施工之 後變成是40公分，表示建築物有往另外一方（建築線亦即現 有巷道偏移），另外也發現建物東南角牆壁面接近地面的牆 面有補混凝土，原因應該是因為該面建物有由上往下（應係 由下往上之誤）牆面往外傾斜，所以底下必須要補混凝土， 讓牆面垂直，因為底下補混凝土，有造成建築線外移。發現 建築線可能偏移的地方都是在該建物的東南角的那一面，我 認為這樣的偏移是施工造成的，因為與圖面不符，而且沒有 做成垂直，是施工的問題。（問：蓋好的建築物，證人說有 往外傾斜，請問幅度為何？）傾斜部分寬度約有20公分。」 （原審卷㈡第65、68頁）、「（問：提示被證26的傳真資料 〈即柱C4外緣箍筋距吊線之相對距離標示圖〉，你有無該份 傳真資料的原本，為何聲請人〈即根基公司，以下同〉會傳 真被證26給你？）提出被證26傳真資料原本，大民營造當時 在作敲除傾斜、超越建築線的外牆工程時，結果就發現到柱 的主筋以及樑的主筋都有偏離，他們的現場工地人員就向我 反應，我就從臺中趕上來看現場，我就跟聲請人的人員討論 到，如果繼續再敲，怕會影響到柱的主結構安全，所以我們 就跟聲請人討論擬定補強計劃，避免如果未先作補強而繼續 敲，碰到地震會發生危險，我就請聲請人的人員在現場拉基 準線，來測量每個樓層偏移多少，後來經過聲請人的人員測 量出來之後，他們就作了被證26的圖，傳真給我。（問：依 照被證26可否看出有突出超過建築線？）…依照被證26這張 圖，中間的那條線就是基準線，可以看出9以上的樓層，越 往上它的主筋位置，越往建築線也就是鄰房的方向偏，這樣 就可以看出當初聲請人在蓋房子的時候，房子是有往上往外 傾斜蓋的情形…（問：柱箍筋外露是何意？）因為一個柱子 的結構是中間是主筋，主筋外面是用箍筋包圍住綁著，箍筋 外面再用水泥，系爭房屋在拆除逾越建築線部分的工程時， 在比較矮的樓層部分，並沒有動到箍筋以及主筋，只有動到 外面水泥的部分，但是在比較高的樓層，也就是九樓以上， 拆的過程就會敲到箍筋跟主筋，這樣顯見九樓以上它是有往 外斜蓋的情形。（問：聲請人傳真被證26給你之後，你有作 什麼回應？）我就有跟聲請人的人員再討論並且要求聲請人 擬定補強計劃，我當時就有發了我今日所提的幾份函給聲請 人，今日我提的資料內所附的圖（非被證26該圖）的部分， 這個不是我畫的，是聲請人的人員畫好之後，傳真給我，要 我認可，我審核的時候，也有作一些修正，修正之後我再把 該圖傳真給聲請人」等語（原審卷㈢第76頁背面-77頁）， 並提出劉峻彰建築師事務所先後於91年1月7日、1月28日及2
月26日寄發予根基公司之函文（原審卷㈢第84-86頁）。 ⑶證人即大民公司總經理唐盛輝證稱：「（問：大民營造公司 是否曾經到向陽經典大樓做外牆修改？何時？是作那些部分 ？何人請你們施作？何時完成？施工中有無發現外牆有何問 題？是何原因造成外牆的問題？）…要往內退縮10到15公分 ，是從2樓到12樓的範圍都要。當時是因為外牆有越界，我 們是將東北向整個牆面剷除重做，當時被告（即康太公司， 以下同）發包這個工程時，原告公司（即根基公司，以下同 ）跟大民營造都有投標，是由大民營造得標，提出當時要施 作內容的標單、投標前兩造及大民營造之約定事項影本（附 卷）。施作過程中，原告公司的人員都有在場，因為有些事 項也要他們配合，而且這是他們的工地，他們理所當然會在 現場監看。拆除外牆的施工過程我都有在現場。（問：就你 了解，你認為越界是何原因造成？）本件有無越界我不清楚 ，所以越界原因為何我不知道，我們主要是處理他的外牆從 2樓以上往外偏斜，陽臺部分從2樓以上往上、往外傾斜，而 且我們發現C4柱子即東北向第4根柱子的位置偏差更大，除 了陽臺牆壁往外偏離15公分之外，又另外偏移出去15公分， 所以等於這個部分偏移30公分。柱子的部分因為施工比較複 雜，涉及結構性安全問題，所以這部分的拆、移都由原告公 司自己施作。我認為柱子與外牆的偏移是因為施工的問題， 而不是設計所造成，因為設計不可能設計成斜的。…提出原 告公司91年4月3日函文影本、大民營造91年4月16日函文影 本，91年4月3日函文內容第3點是說C4 柱子有偏移，他們也 會負責修復柱子，也會跟大民營造配合完成。91年4月16日 函文我們是回復原告公司91年4月3日函文，主要是提到因為 C4柱子偏移部分大民營造要作一些配合原告公司施工的工作 ，所以這部分成本增加，大民營造要求追加款項，在此函文 說明第2點內也提到C4柱子在外牆之外，又多出15公分…（ 問：你說外牆有偏移15公分，依據為何？）外牆偏移幾公分 是一開始發包時，說外牆要往內退縮15公分，這是當初工程 發包的約定（約定事項第4點），當時有4個單位在91年1月8 日約定，是由兩造公司、劉峻彰建築師還有大民營造四方共 同約定。而且在施作過程中我們發現C4柱子也往外偏移15公 分，所以我們才會要求這部分追加7萬多元工程款，這部分 施工是由原告公司自己來作修補。約定事項第4點會提到『 施作完成厚度15公分』是因為我們要把外牆挖掉15公分…（ 問：請問證人，施工之後，如何認定向陽經典大樓外牆有偏 斜？）我們施工時有吊垂直線，經過兩造與建築師共同確認 向陽經典大樓確實有偏斜。」（原審卷㈡第89-91頁）、「
（問：提示被證27〈即現場照片〉，是否是你們大民營造公 司之前的施工？是針對何處施工？）是的，是針對鄰房巷道 的那面牆，是比較高的那棟建築物的外牆，也就是康太公司 那棟建築…（問：在施作過程中有無移動該面牆壁建物的柱 箍筋以及柱主筋的位置？移動情形為何？）我們施作的地方 是外牆，並沒有動到柱箍筋以及柱主筋，柱箍筋以及柱主筋 是聲請人去動的。（問：你們當時在修外牆時，有無作傾斜 度的測量？）當時有作垂直度的測量，也就是吊線，也有畫 圖，上面應該有標示出各層樓的修改尺寸，因為當時我們要 跟兩造一起會同處理，所以有作出該圖面資料…我們有提出 樑柱碳纖維貼覆施工法的照片給相對人〈即康太公司，以下 同〉看，告訴相對人因為C4柱主筋有要部分拆除，要作補強 的一種施工方法。（提示被證26，請問證人，這兩頁圖你知 道他它的內容嗎？）這兩張圖是聲請人所畫，經過我們大民 公司以及劉峻彰一起確認後定案的圖，中間那條基準線是我 們幫他們修補外牆後，做好的外牆外緣線的位置，這兩張圖 都是在我們已經把外牆剔除之後，聲請人去測量後，三方確 認的結果，這兩張圖並無從看出我們當時外牆剷除的厚度以 及情形，但是可以看出剷除外牆後，修補前柱主筋跟柱箍筋 的相對位置情形，從兩張圖可以看出C4部分在11、12樓（頂 樓）以及頂樓樓版，其柱筋有超出基準線，其中11樓是超出 3公分，12樓是超出6公分，頂樓樓板是超出3公分，上面有 寫H多少公分的地方，這個是指從各層樓地板算上來的高度 ，該處是各層柱筋的相對位置…所以本件聲請人有去做主筋 或箍筋修改的部分只有C4柱的11樓、12樓及頂樓樓板的部分 。（問：照你剛剛所講，有些樓層的主筋及箍筋，有超過基 準線，為何會超出？）可能是聲請人在施作的時候，主筋跟 箍筋的位置超出了。…（問：你們公司之前去施作外牆修補 工程，是否確實是因為外牆的自下往上向外傾斜？）我們當 初是接到相對人的通知，說這個牆壁有超出建築線，要往內 退縮，我們就去競標得標，就去施作，是針對康太的那棟樓 的東北面牆，就先把整個外牆剷除掉，大概都剷除15公分， 是從2樓以上到頂樓，剷除前我們有吊線，就發現牆壁是從 下往上外斜…」等語（原審卷㈢第106頁背面-108頁），並 提出根基公司於91年4月3日寄發大民公司之函文、大民公司 於91年4月16日寄發根基公司之簡便行文表、經兩造及劉峻 彰建築師及大民公司之唐盛輝共同簽名確認之4米巷道側外 牆第三階段泥作工程應注意事項表（原審卷㈡第94-99頁） 。
⑷上開證人劉峻彰、唐盛輝所述關於靠4米巷道該面牆，於根
基公司施作完成後，因發現牆面有自2樓以上由下往上向外 偏移、傾斜達十幾公分，康太公司乃僱請大民公司拆除該往 外傾斜部分之牆壁。大民公司人員於拆除牆壁過程，發現部 分較高樓層之柱筋亦另有往外偏移、傾斜之情形，因柱筋之 往外偏移，其內縮及補強工程涉及結構體之安全，應由根基 公司自行施作，大民公司需配合。嗣根基公司就該面牆部分 樓層之柱筋往外傾斜、偏移之相對位置，畫出被證26之圖面 ，再傳真予劉峻彰建築師供確認、審核等內容相符；且證人 唐盛輝亦證稱大民公司於施工前有吊垂直線，確認該面牆係 由下而上往外偏移、傾斜。另證人劉峻彰證稱根基公司因外 牆結構偏移，曾多次與其商討修正、補強計劃、施工步驟等 情，並有根基公司傳真予劉峻彰之圖面資料，及根基公司不 爭執其形式上真正之由根基公司提供劉峻彰審核、確認之柱 筋偏移修補、補強計劃資料，暨劉峻彰以建築師事務所名義 寄發予根基公司，要求就部分柱主筋之施工偏移，儘速提出 補強、改善計劃之函文可參。倘該面牆之壁面並無自2樓以 上由下往上往外偏移、傾斜，較高樓層之柱筋亦無往外偏移 之情形，衡情康太公司焉需僱請大民公司拆除該部分壁面， 根基公司亦無庸製作被證26之圖面，並就柱筋之補強計劃、 施工步驟與證人劉峻彰商討後，施作柱筋之修補工程。堪信 證人劉峻彰、唐盛輝上開所述該面牆於根基公司施作後，大 民公司拆除、修補壁面及根基公司修補柱筋前，其壁面係有 自2樓以上由下而上往外偏移、傾斜，且部分較高樓層之柱 筋亦有往外偏移，致需拆除、修補該牆壁及柱筋乙節，與事 實相符而可資採信。至於上開證人所述傾斜之該面牆，應係 指同一面，即靠4米巷道之該面牆壁，雖渠等證述時一說係 東北面牆，一說係東南面牆，惟此應係二人就該面牆之方位 為何，各依據之方位基準之認知不同，或其中一人一時誤述 方位，未可因此即否認渠等此部分證詞之可信性。根基公司 以渠等所述該面牆之方位不同，主張渠等之證述內容均不可 採云云，委無足取。
⑸根基公司於91年4月3日發函康太公司及大民公司說明第1點 、第3點分別記載：「康太向陽經典大樓起造人委請大民營 造有限公司辦理毗鄰林森路229巷道外牆退縮工程，原訂91 年3月25日前完成二樓以上結構及裝修工程並拆架完成」、 「第2柱位（即柱編號C4）10-12樓柱位偏移部分，起、承、 監三方才於91.2.23結構補強甫定案…本公司為顧及起、承 、監三方商誼，及配合大民營造施工進度情形，保留法律追 訴權下，先行配合C4柱位退縮補強工程」（原審卷㈢第112 頁），已敘及大民公司承作康太公司委託之鄰4米巷道該面
牆自2樓以上之退縮工程，根基公司亦施作該面牆中C4柱之 退縮補強工程。又經根基公司及康太公司、劉峻彰、大民公 司之唐盛輝共同簽名確認之「4米巷道側外牆第三階段泥作 工程應注意事項」第1點記載：「結構柱鋼筋越界處理：根 基派結構技師至工地勘查，提出解決方案，預（定）91年1 月9日」（原審卷㈡第96頁），已指出該面牆之結構柱鋼筋 有越界之情形。且大民公司於91年4月16日簡便行文表說明 欄第1點、第2點分別記載：「康太向陽經典大樓外縮退縮工 程，由本公司負責施作外牆退縮第二階段及第三階段工程… 」、「第二階段打石工程，原先施作指標是由貴公司及建築 師說明打石部位為假柱及假樑，且以此作為估價依據，但經 施作後發現9-12樓結構主筋偏出外牆多達15公分之譜…」（ 原審卷㈡第98頁），敘及大民公司係為康太公司施作外牆退 縮工程，於施工時發現9至12樓之結構柱主筋往外偏出達15 公分。另劉峻彰建築師事務所91年1月7日函說明第1點記載 ：「康太向陽經典大樓新建工程，面臨4米現有巷道，越界 建築4米巷道部分經現場切除時，發現部分柱主筋於10樓至1 2樓有施工偏移現象…」（原審卷㈢第84頁），亦明確指稱 康太大樓該臨4米巷道之牆面越界，大民公司於拆除越界牆 面時，發現該牆10至12樓之柱主筋有往外偏移之情形。上開 證物所載之情形，核與證人劉峻彰、唐盛輝上開所述該牆面 超出建築線越界建築及較高樓層之柱筋往外偏移等情，亦相 符合。可見根基公司所施作之上開面牆越界建築、其牆面自 2樓以上由下而上往外偏移、較高樓層之C4柱之柱筋往外偏 移。根基公司主張其施作完成之該面牆並未逾建築線，亦無 牆面由下而上往外偏移、傾斜、柱筋往外偏移等情事，乃主 管機關囿於鄰房居民抗爭之壓力而誤認超出建築線云云，並 不足採。
⑹上述該面牆經根基公司施作完成後，發生牆面非垂直，自2 樓以上由下往上往外偏移、傾斜，且偏移、傾斜之厚度，牆 面部分已達15公分，另有C4柱之柱筋，於10樓至12樓部分往 外偏移，且偏移最多部分達十幾公分，此係根基公司施工不 良所致，應係可歸責於根基公司，與劉峻彰建築師所畫之建 築設計圖無涉。
⑺證人劉峻彰固不否認其於根基公司建築放樣時在現場監工確 認，然其證稱：「當時聲請人在開始要蓋房子放樣的時候， 也沒有請地政人員去就建築線之位置作測量，只有請地政人 員就鄰地跟相對人土地的界址作測量鑑界而已」等語（原審 卷㈢第77頁背面），縱根基公司開始施工就施工位置放樣時 ，康太公司委任之劉峻彰建築師在場確認，惟因未經地政人
員測量建築線之確切位置施測鑑界，自無從期待及要求劉峻 彰建築師協助確認根基公司放樣、施工之位置，不會逾越建 築線。況根基公司施工所造成之該牆面由下而上往外偏移、 傾斜，及部分柱筋往外偏移之結果，尤應與劉峻彰建築師在 場確認根基公司放樣、施工地點之行為無關。根基公司以康 太公司委任之劉峻彰建築師在場為監工、確認根基公司放樣 、建築地點之行為，主張係因劉峻彰建築師對根基公司之錯 誤指示施工地點，致根基公司越界建築，視同康太公司之指 示錯誤之過失，應歸責於康太公司云云，核無足採。 ⑻系爭鑑定報告就越界建築不可歸責於根基公司之認定（即系 爭鑑定報告第11頁倒數第6行以下-第12頁第10行），並無充 分之理由依據，且鑑定人林鴻志於原審就此部分所為之說明 （原審卷㈢第22-23頁），亦未提出充分之依據及說明，難 予採憑。根基公司就此主張復未能舉證證明，無法採認。況 縱認該牆面越界之原因係地政人員鑑界時，施測往4米巷道 偏移所致，固不可歸責於根基公司，然該面牆越界之原因， 另包括自2樓以上由下往上往外偏移、傾斜，及部分較高樓 層之C4柱筋往外偏移，而此部分係屬根基公司之施工錯誤， 亦堪認係可歸責於根基公司而非可歸責於康太公司。 ⑼再參以系爭鑑定報告所附新竹市政府工務局89年11月20日（ 89）市工建字第20649號函，其說明第2點記載「經本局派員 現場勘查及該促進會檢附照片所示，貴公司（即康太公司） 似有未按圖施工之嫌」（系爭鑑定報告附件20），而根基公 司乃施工者，可認係因根基公司之施工錯誤，致其就上述面 牆之施作逾越建築線、越界及自2樓以上由下往上牆面往外 偏移、傾斜，及部分樓層之C4柱之柱筋往外偏移。此部分屬 根基公司工作之瑕疵，經康太公司以存證信函定期催告根基 公司修補（原審卷㈠第198-201頁），根基公司除就C4柱之 柱筋偏移作修補外，其餘均未予置理，康太公司遂僱請大民 公司修補，並因此支付大民公司修補費用486萬2,160元。則 康太公司依民法第493條第1項、第2項規定，請求根基公司 償還，即屬有據。康太公司以其此部分對根基公司之債權， 與根基公司對其請求之工程款債權互為抵銷，亦屬有據，應 予准許。再者，此部分根基公司施作之工程瑕疵，既係可歸 責於根基公司而非可歸責於康太公司，且非該當於系爭合約 書一第4條第2項所約定根基公司得主張延展工期之事由，根 基公司主張於大民公司就該牆面越界、傾斜之拆除工程施工 期間（即90年12月1日起至91年7月6日止）之218天應予扣減 云云，自無足取。
㈢根基公司就康太大樓及寧太大樓地下室之施工工法，從鋼骨
橫板擋土工法變更為改採CCP止水椿法，其原因為何？有無 必要性？因此增加之工期各為26天，根基公司得否主張延展 ？
⑴根基公司主張其因系爭工程於地下室開挖後，發現地下水位 太高，經技師研判計算，認為原設計之工法並不安全，遂報 經劉峻彰建築師核可後，始變更工法施工乙情，已提出89年 1月14日會議紀錄為證，其中第9項根基公司人員詢問劉峻彰 建築師有關系爭工程因地下室工法變更衍生之金額及工期， 何時可核定，劉峻彰建築師表示因工法變更衍生之金額無法 辦理追加，有關工期部分須詳細計算再回覆（原審卷㈠第12 4頁背面），可認斯時劉峻彰建築師對於根基公司之變更地 下室施工法並未否決，且就根基公司所提出追加工期之要求 ，僅表示需再計算後回覆，而非立即表示變更施工法不會增 加工期。雖證人劉峻彰證稱斯時根基公司變更工法並未提及 將增加工期，其所稱須詳細計算後再回覆，並非表示已同意 延長工期，僅就延長之期間需再計算，係指是否需要延長工 期需再確認云云（原審卷㈡第53、69頁），核與其於與根基 公司討論時所答覆之內容不符，難予遽採。
⑵雖證人劉峻彰另證稱：系爭地下室並無因地下水位過高而需 改採CCP止水椿法之問題，可能僅因根基公司係北部廠商， 習慣採行CCP止水椿法，且兩種施工方法其工期相差無幾云 云（原審卷㈡第53頁）。惟查，由系爭鑑定報告附件14.3根 基公司工程修改申請書之施工部審查意見欄、附件14.4之擋 土措施側視圖、附件14.5至14.8之根基公司就系爭工程地下 室水位，經其人員實際測試結果及施工法之分析、討論等資 料，已可徵原設計採行之鋼軌鋼板擋土牆措施法，係以臺中 地區之地質經驗為基礎所為之設計，然根基公司確係因就系 爭工程之地下室水位測試後，發現地下室水位較高，如仍採 行原有施工法，恐生擋土鋼骨變形及應力過大之情形，始向 劉峻彰建築師表示擬變更工法，且參以證人劉峻彰所證稱： 「當時我跟業主說原告公司要變更工法，業主說只要不增加 費用都無所謂」等語（原審卷㈡第53頁），可認斯時康太公 司及寧太公司已默示同意根基公司變更工法。且此部分系爭 鑑定報告及補充鑑定報告亦分別認定：「原設計工法為鋼骨 橫板擋土措施，較適合水位低之開挖（附件14述及原設計係 以臺中地質經驗上之概略設計）。依附件14顯示，其施工變 更之因素主要為考慮基地水位高於GL-4.8m時即有擋土鋼骨 變形與應力過大之情形，經由原告方核算結果建議施作所致 。其變更主要有增加擋土鋼骨之貫入長度（總長16.25m增為 19m）及增加施作CCP止水椿，施作總長度為6,720m。一般CC
P止水椿施工為貫入完成後於鋼骨外側施作，考量CCP止水椿 之施作效率及基地狀況，每日工作面施作速率約為85m，再 衡量工作面可為二工作面同時工作，故施作CCP止水椿工期 計為6,720/85/2=39.5天。因鋼骨橫板擋土措施部分完成即 可進行施作CCP止水椿工程，上述之工期則再考量折減，以 2/3計即影響天數為增加26天。」、「原參考設計為9mm 襯 鋼板，其止水性稍差，土壤背側有水壓時易由縫隙溢流土水 ；CCP止水椿則較優於襯鋼板。論及必要性則牽涉工法選擇 係考慮施工性、風險管控等問題，故以工程施作之觀點而言 則有其必要性」等情，有系爭鑑定報告第9、10頁、補充之 鑑定報告一第2頁之內容可參，而同認為有改採CCP止水椿法 施工之必要，並認需增加工期。經審酌系爭鑑定報告上述就 工期增加之認定，已提出其相當之依據及說明，且CCP止水 椿法既係較原先之鋼軌鋼板擋土措施之工法，除需增加擋土 鋼骨之貫入長度外，亦需額外增加施作CCP止水椿，是系爭 鑑告報告認定該變更後之工法較原先之工法需增加工期26天 乙節，自屬符合經驗法則及一般工程、技術法則而可資採信 。堪認為此部分施工法之變更，根基公司應可增加工期26天 。
㈣康太大樓之第一次變更設計，會否影響根基公司之施工？根
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