元，包括在已施工結果總金額372萬3,180元內，如前所 述，被上訴人已就施工結果總金額為給付，且上訴人復 未能證明雙方確有合意新增工程項目之冷氣電信網路系 統，且經依系爭契約之約定施作並完成估驗，自難遽為 有利於上訴人之認定。是上訴人主張伊得就新增之工程 項目之冷氣電信網路系統金額9萬9,976元再向被上訴人 請求云云，自無可採。
㈤關於系爭契約之終止是否可歸責於上訴人？經查： ⒈上訴人主張因被上訴人未能完成設計圖樣及交付施工說 明書，致伊無法按圖施工，故系爭工程延宕，應不可歸 責於伊云云，並提出上訴人公司94年12月15日94笨營字 第1215-007號函（下稱94年12月15日函）為證。惟查： ①觀之上訴人所提出之94年12月15日函記載：「…主旨 ：本公司（指上訴人）承攬貴校『風雨教室新建工程 』，因迄今尚未收到工程變更修改後圖說，致工程延 宕無法繼續進行…。說明：一、…迄至貴校94.11.09 笨小總字第0940003666號文後於民國94年11月16日取 得工程變更後圖說。二、變更後圖說於現地校方要求 不符，而迄今尚未收到工程確定變更修改後圖說；無 所適從中，致期間工程延宕，嚴重影響施工進度及工 程施工品質。…」字樣，有該函可考（見原審卷㈠第 51頁之函文），上訴人係以上開函文通知被上訴人伊 於94年11月16日所取得工程變更後圖說與被上訴人所 要求不相符，迄今仍未收到工程確定變更修改後圖說 ，致無法施工，系爭工程因而延宕；惟參酌證人吳享 隆證稱：「第一次發包後來有辦理變更設計，變更設 計後的圖說與第二次發包的圖說都是相同，也就是沒 有再辦理工程的變更。」等語（見原審卷㈢第87頁之 筆錄），亦即系爭工程於變更設計後應僅有上訴人於 94年11月16日所取得之變更後圖說，並未另有再變更 圖說，而上訴人亦未舉證其於94年11月16日所取得之 變更後圖有何「於現地校方要求不符」之情形，尚難 逕認上訴人確有無法依94年11月16日所取得之變更後 圖施工之情形。
②再觀之95年3月9日桃園縣新屋鄉笨港國小風雨教室興 建工程工程會議之記載：「…討論事項：⒈主席（指 被上訴人，下同）致詞：⑴…工程嚴重落後，請廠商 說明。⑵檢視合約工期已至…⒉廠商（指上訴人，下 同）說明：①依合約95年5月8日完工。②窗戶及磚頭 廠商未連繫好，以致未能如期進行工程。③窗戶的問
題（原設計咖啡色改白色）解決後，即可如期完工。 …⑵…主席：請問主體應於何時完工？廠商：①因磚 塊的尺寸不合，以致延誤第二期工程…。主席：…請 口頭說明能於何時上樑？何時蓋屋頂？何時完工？… 廠商：⒈砌磚至灌漿約17個工作天。（砌磚5天，版 模7天…。主席：①屋突何時完工，請給確切日期… 廠商：①屋突待確定日期。先完成3/26的灌漿、上樑 、屋頂…」等情（見原審卷㈠第199頁、第200頁之會 議紀錄），上訴人於上開會議中討論系爭工程嚴重落 後之情形，均未提及係因被上訴人未能完成設計圖樣 及交付施工說明書，致上訴人無法按圖施工之情事， 且能確定灌漿、上樑之完工時間，並能確切承諾於95 年5月8日全部完工，益證上訴人於94年11月16日所取 得之變更後圖說應係正確而得據以施工之圖說。是上 訴人主張因被上訴人未能完成設計圖樣及交付施工說 明書，致伊無法按圖施工，故系爭工程延宕應不可歸 責於伊云云，殊無足採。
⒉上訴人另主張被上訴人變更地樑等設計，卻未依建築法 第39條之規定交付經核定之工程圖樣及說明書，除違反 建築法第39條規定外，倘伊施工亦有違反刑法第193條 之虞，故伊無法施工云云。惟查：
①按起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興 工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。 但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變 更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工 平面、立面圖，一次報驗，建築法第39條固有明文規 定，如前所述，上訴人於94年11月16日已取得變更後 圖說，且嗣後並未另有再變更圖說。是上訴人主張因 伊所取得之變更後圖說尚未經核定致伊無法施工云云 ，委不足取。
②又按承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違 背建築術成規，致生公共危險者，處三年以下有期徒 刑、拘役或三千元以下罰金，刑法第193條雖亦有明 文規定。惟承前所述，上訴人並未舉證倘伊依上開94 年11月16日所取得變更後圖說施工，即有違背建築法 第39條之規定，故難認上訴人有違反刑法第193條規 定之虞，而致伊無法施工，尚難遽為有利於上訴人之 認定。
⒊準此，上訴人於95年3月14日即停工，而上訴人並無法舉 證其係因被上訴人違反建築法第39條及刑法第193條之規
定，且未能完成設計圖樣及交付施工說明書， 致上訴人 無法按圖施工，故上訴人不得主張其停工係不可歸責於 己，而上訴人既無故停工，被上訴人以此事由終止系爭 契約，則系爭契約之終止，應係可歸責於上訴人。 ㈥關於上訴人得否請求被上訴人返還履約保證金42萬7,079 元？被上訴人得否請求上訴人給付必要費用140萬5,686元 ？上訴人得否向被上訴人請求百分之5之保留款？經查： ⒈上訴人主張系契約之終止係不可歸責於伊，伊自得依系 爭契約第14條第2項之約定，請求被上訴人返還履約保 證金42萬7,079元云云，並提出上開履約保證金之收據 為證（見原審卷㈡第130頁之收據）。惟查，按系爭契 約第14條第3項第4款記載：「乙方（指上訴人，下同） 所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之 情形：4.因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契 約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部 終止或解除契約者，全部保證金。」（見原審卷㈡第37 頁、第38頁之契約）。如前所述，系爭契約之終止乃係 可歸責於上訴人之事由所致，則依系爭契約之上開約定 ，就終止之部分金額所占全部契約金額之比率計算之保 證金，被上訴人得不予發還上訴人。又系爭契約第一次 變更設計後之契約金額為938萬4,024元（見原審卷㈠第 163頁之變更設計明細表），而系爭工程經結算之結果 ，上訴人已施工結果之金額為372萬3,180元，則部分終 止契約之金額為566萬0,844元（其計算式為：938萬 4,024元－372萬3,180元＝566萬0,844元），亦即終止 之部分金額所占全部契約金額之比率約為百分之60（其 計算式為：566萬0,844元÷938萬4,024元≒0.6），依 此比率計算不予發還上訴人之履約保證金為25萬6,247 元（其計算式為：42萬7,079元×60﹪＝25萬6,247元） ，故上訴人僅得請求被上訴人返還之履約保證金金額為 17萬0,832元（其計算式為：42萬7,079元－25萬6,247 元＝17萬0,832元），惟履約保證金17萬0,832元，經被 上訴人主張以上訴人應負擔之費用抵銷後已歸於消滅， 則此履約保證金經抵銷後，是否尚有餘額，詳如後述。 ⒉另被上訴人辯稱伊將系爭工程未施作部分即系爭契約終 止之部分再予以發包，而因經費不足經桃園縣政府先後 以34萬7,870元及105萬7,816元補助， 伊因此增加之必 要費用為140萬5,686元 （其計算式為：34萬7,870元＋ 105萬7,816元＝105萬7,816元），自得依系爭契約第20 條第4項請求上訴人負擔云云， 並提出桃園縣政府95年
10月25日府工採字第0950318135號函文（下稱95年10月 25日函）暨其檢附之決標公告 （見原審卷㈡第220頁之 函文、第221頁之公告）、 桃園縣政府95年10月11日府 教國字第0950297885號函文（下稱95年10月11日函--見 原審卷㈡第196頁之函文）、桃園縣政府96年1月15日府 教國字第0960006174號函文（下稱96年1月15日函-- 見 原審卷㈡第299頁之函文）為證。惟查：
①參酌系爭契約第20條第4項記載：「契約經依第1款規 定或因可歸責於乙方（即上訴人，下同）之事由致終 止或解除者，甲方（即被上訴人）得依其所認定之適 當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約 ；其所增加之費用及損失，由乙方負擔。」等情（見 原審卷㈡第45頁之契約），故系爭工程因可歸責於上 訴人之事由而終止系爭契約，被上訴人洽其他廠商完 成系爭契約終止部分之工程，所支出之費用倘較系爭 契約所約定之金額增加，或受有損失，自得就該增加 部分及損失部分，請求上訴人負擔。
②參酌被上訴人所提出之95年10月11日函之記載：「… 主旨：貴校辦理『風雨教室興建後續工程』第二次招 標，擬依採購法第五十三條第二項規定超底價決標並 補助不足經費347,870元乙案…說明：… 三、至於不 足經費347,870元， 同意由95年度桃園縣地方教育發 展基金-教育業務建築及設備-設備及投資- 房屋建築 及設備費（5） 『補助縣屬中小學什項工程及設備計 畫』項下支應。」等情 （見原審卷㈡第196頁之函文 ）；另96年1月15日函記載：「… 主旨：貴校辦理『 風雨教室興建後續工程追加設計明細表』（追加減及 變更設計後總計增加經費1,057,816元） 送核及請補 助不足經費1,057,816乙案…說明：… 二、貴校辦理 『風雨教室興建後續工程』核定經費共計 7,056,613 元，其來源如下…」等情 （見原審卷㈡第299頁之函 文），均係指被上訴人有經費不足而請桃園縣政府補 助之情形，尚難逕認上開函文所指被上訴人經費不足 之金額為 34萬7,870元及105萬7,816元均係被上訴人 因洽其他廠商完成系爭契約終止部分之工程所支出之 增加費用及損失，自難認係符合上開系爭契約之約定 。是被上訴人請求上訴人負擔此部分之費用云云，殊 不足採。
③另觀之被上訴人95年10月25日函所檢附之決標公告之 記載，系爭工程之未完成部分洽其他廠商之總決標金
額為653萬元（見原審卷㈡第221頁之公告），如前所 述，系爭工程之未完成工程即部分終止契約之金額為 566萬0,844元，故被上訴人因終止系爭契約而洽其他 廠商完成系爭契約終止部分之工程，所增加之費用為 86萬9,156元（計算式為：653萬－566萬0,844元＝86 萬9,156元），則被上訴人得向上訴人請求負擔所增 加之費用應為86萬9,156元。
⒊上訴人主張伊請領二次工程款，每次工程款均先扣除百 分之5之保留款，而保留款本屬工程款之部分， 系爭契 約既已終止，且終止原因非可歸責於伊，伊自得請求被 上訴人返還預扣之完成估驗後之保留款19萬5,745元云 云。惟查：
①參酌系爭契約第20條第5項之記載：「甲方（即被上 訴人，下同）得自通知乙方（即上訴人，下同）終止 或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未 領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之 履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完 成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用或 損失、損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方， 如有不足者，乙方及其連帶保證人應將該項差額賠償 甲方。」等情（見原審卷㈡第45頁之契約），故被上 訴人雖得於通知上訴人終止系爭契約日起，扣發全部 保留款，惟自被上訴人洽請其他廠商完成後，扣除被 上訴人為完成系爭契約所支付之一切費用或損失、損 害後，尚有有剩餘者，被上訴人始應將該差額給付上 訴人。
②又被上訴人曾預扣保留款19萬5,745元， 此為兩造所 不爭執。上訴人雖得向被上訴人請求返還履約保證金 17萬0,832元，已如前述， 惟被上訴人主張以伊得向 上訴人請求負擔所增加之費用86萬9,156元抵銷， 則 上訴人得向被上訴人請求之履約保證金17萬0,832元 及保留款19萬5,745元已歸於消滅（計算式為：86萬 9,156元－17萬0,832元－19萬5,745元＝-50萬2,579 元），故保留款19萬5,745元扣除被上訴人為完成系 爭契約所支付之一切費用或損失、損害後並無剩餘， 被上訴人亦無從將該差額給付上訴人。
⒋準此，上訴人原雖得向被上訴人請求履約保證金17萬 0,832元及保留款19萬5,745元，惟被上訴人以其得向上 訴人請求負擔之費用86萬9,156元，主張抵銷，故上訴 人對被上訴人所得請求之履約保證金17萬0,832元及保
留款19萬5,745元，均因抵銷而債務消滅，是上訴人主 張被上訴人應返還其履約保證金及保留款云云，自無可 採。
五、綜上所述，就3500PSI 預拌混泥土及板模工程部分，被上訴 人依照工程結算明細表尚積欠上訴人4,036元， 及上訴人得 向被上訴人請求履約保證金17萬0,832元、保留款19萬5,745 元，惟被上訴人以其得向上訴人請求負擔之費用86萬9,156 元，主張抵銷，經抵銷後，已歸於消滅（計算式為：86萬 9,156元－17萬0,832元－19萬5,745元－4,036元＝-49萬 8,543元）。 則上訴人依系爭契約之法律關係及不當得利之 法律關係，請求被上訴人給付203萬5,399元及自起訴狀繕本 送達之翌日起，至清償日止， 按年息百分之5計算之利息部 分，非屬正當，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之 判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為 均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 1 月 20 日 民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 呂太郎
法 官 王聖惠
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 1 月 20 日 書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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