臺灣高等法院民事判決 104年度建上字第78號
上 訴 人 許樹松
訴訟代理人 林永祥律師
被 上訴人 張忠賢
訴訟代理人 蔡榮德律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國104
年6月23日臺灣桃園地方法院101年度建字第46號第一審判決提起
上訴，本院於106年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰伍拾玖萬捌仟伍佰捌拾貳元，及自民國一０一年七月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣捌拾陸萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳佰伍拾玖萬捌仟伍佰捌拾貳元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人在原審依系爭 契約之法律關係，起訴請求上訴人給付新臺幣(下同)484萬 6,303元本息，嗣於上訴人上訴後，追加依不當得利返還請 求權為基礎，請求本院擇一為其勝訴判決。其原請求與追加 請求之基礎事實，均係兩造於民國98年3月26日簽訂「桃園 市中路段廠房興建工程」(下稱系爭工程)之工程契約書(下 稱系爭契約)所衍生之爭執，核與民事訴訟法第446條第1項 但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許，合先敘 明。
二、上訴人主張：兩造於98年3月26日簽訂系爭契約，由伊承攬 系爭工程，約定總價1,550萬元、工期為自開工後420日曆天 (下同)。嗣兩造於98年6月間合意變更設計，變更後之工程 總價1,862萬元。伊即進場施作，於施工期間，被上訴人再 要求變更設計，並同意延長工期至621日。上訴人依被上訴 人要求施作完畢，經結算之工程款總額為2,263萬5,203元， 扣除被上訴人已給付1,681萬550元、其與前營造公司結清剩 餘之鋼筋87萬5,000元及由其自行繳納之施工圍籬費、文書
暨空污費等5萬元後，伊尚得請求被上訴人給付工程款484萬 6,303元等語。為此，爰依系爭契約或不當得利之法律關係 ，請求法院擇一判命被上訴人給付伊484萬6,303元，及自起 訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。
三、被上訴人抗辯：上訴人施作系爭工程，伊均依系爭契約約定 給付工程款，除保留每期工程款5%，已給付1,681萬550元。 而二次施工本在兩造約定圖說即契約約定範圍內，並非追加 工程。又上訴人施作工程，有未按圖施工或不應施工而施工 的情形，並有堆置雜物、未依約設置門檻、水溝蓋等瑕疵， 應予減價。另上訴人自98年7月1日開工迄至100年2月1日結 束，並未於約定之期限360日內完工，依系爭契約第22條約 定，應按逾期日數每日給付工程總價1/1000之違約金。又系 爭工程迄今仍未驗收，使伊受有建物價額折舊48萬9,600元 之損害，應由上訴人賠償。又伊於100年度至104年度間，支 出房屋稅17萬256元、地價稅7萬2,389元，亦屬上訴人逾期 完工之損害，上訴人亦應賠償，倘上訴人尚得請求給付工程 款，伊均得以前開債權抵銷，經抵銷後，上訴人請求，亦屬 無理由等語。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人484萬6,303元， 及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人 答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：(一)兩造於98年3月26日簽訂系爭契約，由上訴人向被上訴人承 攬施作系爭工程，約定總價1,550萬元。兩造於98年6月26日 ，合意變更設計(如原審卷㈡第79-98頁圖說)，應施作內容 包含二次施工，並約定變更設計後工程總價為1,862萬元。(二)桃園縣政府(已改制為桃園市政府，下稱桃園市政府)就系爭 工程，核發97年1月14日（97）桃縣工建執照字第會桃00045 號府工建字第0970015762號建照執照；並於97年8月19日核 准第1次變更設計，另於98年4月29日核准第2次變更設計。(三)系爭工程於98年7月1日開工，於99年7月1日申報竣工並申請 使用執照，桃園市政府核發99年7月29日（99）桃縣工使字 第桃00649號使用執照。二次施工於99年7月30日開始施作。(四)系爭契約於100年2月1日終止。
(五)被上訴人已給付上訴人工程款1,681萬550元。兩造同意由被 上訴人給付「結清剩餘鋼筋款」87萬5,000元、「圍籬、文
書、空污費」5萬元，得自應給付上訴人工程款中扣除。六、兩造之爭點如下：
(一)兩造於原審是否成立判決後不上訴之協議？(二)上訴人主張兩造於98年6月26日因追加「⒈一樓版室內地坪 變更為磨石子地坪，前後院地坪為整粉光。⒉二樓室內地坪 變更拋光石英磚。⒊裝修面施工部分：正面山型磚及抿石子 ，RF樓、PHRF樓山型磚及抿石子，女兒牆內側山型磚、女兒 牆帽簷抿石子。左右兩向外牆防水粉刷、背向外牆水泥防水 粉刷。⒋露臺舖設30*30室外磚。 PHRF樓版防水粉刷。前院 大間造型無上簷。⒌前院圍牆工程採用圍牆磚。」等工程( 下稱系爭變更設計工程），約定工程總價變更為1,826萬元 後，再因追加工程，合意變更契約內容，約定工程款為2,26 3萬5,203元，是否有理由？
(三)兩造約定之工期為何？上訴人主張兩造於98年3月26日簽約 後，因兩次變更設計追加工程，合意將工期延長至610日， 是否有理由？
(四)被上訴人抗辯上訴人施作系爭工程逾期，其得依系爭契約第 22條規定請求上訴人給付違約金，是否有理由？若有理由， 其得請求給付之違約金為何？被上訴人主張以其金額與上訴 人得請求之工程款抵銷，是否有理由？
(五)被上訴人抗辯因上訴人遲未完工，致其受有系爭房屋之折舊 48萬9,600元；支出100年度至104年度房屋稅17萬256元、支 出100年至103年度地價稅7萬2,389元之損害，是否有理由？ 被上訴人就此部分為抵銷抗辯，是否有理由？
(六)被上訴人抗辯上訴人施作系爭工程有瑕疵，應負損害賠償責 任，是否有理由？若有理由，其金額為若干？
(七)上訴人請求被上訴人給付工程款484萬6,303元本息，是否有 理由？
七、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)兩造於原審是否成立判決後不上訴之協議？ 被上訴人主張兩造曾於原審審理期間成立第一審判決後不上 訴之協議，上訴人再提上訴，欠缺權利保護必要等語，此情 為上訴人所否認，被上訴人就此部分復未能舉證以實其說， 尚難採信，則其此部分抗辯，即無可採。
(二)上訴人主張兩造於98年6月26日因增加系爭變更設計工程， 約定工程總價變更為1,826萬元後，再因追加工程，合意變 更契約內容，約定工程款為2,263萬5,203元，是否有理由？ ⒈兩造於98年3月26日簽訂系爭契約，由上訴人向被上訴人承 攬施作系爭工程，約定總價1,550萬元，後兩造於98年6月26 日，合意變更設計約定變更設計後工程總價為1,862萬元，
為兩造所不爭執，業如前述。上訴人主張兩造於98年6月26 日契約變更後，再因被上訴人指示追加工程，乃合意變更契 約內容，約定工程款為2,263萬5,203元等語，為被上訴人所 否認。
⒉經查：
⑴被上訴人施作完成之工程，除原約定工程及系爭變更設計工 程外，尚施作完成前開工程範圍外之工程(下稱逾1,862萬元 部分之工程)等情，業據中華民國全國建築師公會(下稱建築 師公會)鑑定確認在卷，有該公會104年3月5日全建師會(104 )字第0124號函及所附鑑定報告可稽(見原審卷㈡第159頁、 外放鑑定報告附件㈧），復為兩造所不爭執，可信為真實。 ⑵被上訴人抗辯依系爭契約第12條約定，變更工程之設計及內 容，須變更承包商造價及工期時，由雙方協議書面訂定之。 而兩造就前開逾1,862萬元部分之工程並無書面協議，自不 應認為有承攬合意等語。惟系爭契約第12條固約定變更工程 由兩造以協議訂定之，此項約定係就原契約工項變更所為約 定，並非另成立新的承攬契約，尚無民法第166條規定之適 用。且系爭契約就兩造未以書面協議訂定之變更工程者，未 約定無效，此觀之契約內容甚明，足見該條約定應僅係要求 兩造就變更工程慎重、明確及便利舉證而已，尚難據而推認 兩造不得以口頭方式為工程之變更或追加，此觀被上訴人就 兩造於98年6月26日，確有合意變更設計約定變更設計後工 程總價為1,862萬元，雖否認有以書面協議，但卻承認其效 力亦明。故而，被上訴人抗辯上訴人就未提出逾1,862萬元 部分之工程之書面協議，足見就此部分並無變更合意云云， 即難採信。
⑶觀之上訴人所提被上訴人未予爭執之兩造及被上訴人之子張 博智於100年間就系爭工程尾款給付事項紛爭之對話錄音內 容(見本院卷㈠第115頁、卷㈡第65頁背面)，可知被上訴人 及其子張博智於對話過程，均未爭執上訴人有施作前開逾 1,862萬元部分之工程，僅指摘上訴人使用建材不到伊要求 之等級，計算費用太高等語；張博智陳稱：「（上訴人：追 加呢？）他這269萬多是前面的喔，後面追加的還有62萬4」 、「62萬4再加260幾萬這個，追加的先不要，說就先說前面 這1862這」（見原審卷㈠第84頁）；被上訴人亦自承：「接 下來你消防，你這部分是踏(按指算之意)多少錢？你外牆牆 壁追加貼磁磚，……你貼的部分和追加的部分，好，是還要 多少錢？」、「我跟你說，那是照工程款剩200出而已，後 來追加的100多萬也是評估過嘛，對不對，你說算一算剩3百 多萬」、「還差360十幾萬喔，你是怎樣算的，現在是追加
不算在內喔，你那張以我簽的是以1,862萬下去工程款，下 去算，他後來追加那我不在內1,862萬幾」、「喔，你追加 那個錢是算什麼？……貼什麼磁磚的計算？阿你是估多少？ 」、「你說追加這些？」、「你這些我要怎麼去跟你記的這 麼仔細？」、「(上訴人：我現在講我們電梯口是不是你要 求說要那紅色花紋大理石對不對？)對對對。(上訴人：是不 是你講的？)是啊」、「(上訴人：阿廁所小間你也說小間， 對不對，是不是最後問你也說要改比較大間，你說好，那間 要改比較大間，要做浴缸，要做怎樣，也當場在商量的，對 不對？)那你也算下去啦……不然追加細節也照算啦」、「( 上訴人：當初建築師是怎麼跟你講的？他說沒窗戶還是怎樣 ，他怎麼設計，他沒幫你畫，做到那你說要窗戶……)」、 「你現在說設計圖上沒有鋁門窗，我就沒看，我就不知道」 (見本院卷㈠第55頁、第68頁、第74頁、第89-90頁)，足見 被上訴人知悉上訴人確有施作逾1,862萬元部分之工程，如 消防、外牆貼磁磚、2樓施作鋁門窗等，且被上訴人於前開 錄音對話中，亦陳稱：欲以總價2,000萬元與上訴人結算等 語(見本院卷㈠第57頁)，苟被上訴人確非知悉除1,862萬元 部分外，尚有其他變更追加工程，豈會以逾1,862萬元之2, 000萬元欲與上訴人結算之理？此外，被上訴人復未指出該 逾1,862萬元之工程部分，有何工項係非出於其指示而施作 等情，自堪認上訴人主張除系爭1,862萬元之工程外，兩造 確有合意施作如前開鑑定報告所指逾1,862萬元部分之變更 追加工程，應屬實情。前開對話內容雖無法辨識其錄音之具 體時間，惟觀諸前開對話內容可知，係在上訴人向被上訴人 請領尾款發生爭議所為對話，被上訴人亦自承應係上訴人結 算尾款後冒出等語（見本院卷㈠第120頁），自非不得供作 兩造是否約定逾1,862萬元部分之工程部分之判斷。再參以 逾1,862萬元所涉工程部分，如「2戶，施設鐵樓梯，變更為 1戶，樓板增加，背面鋁捲門取消，增加背牆。水塔間格柵 變更RC牆。1樓左右兩側鋼筋原設計變更雙層。2、3、4樓3 鋼筋變更為4鋼筋」、「梯廳設計矽酸鈣板，變更為無梯廳 設計」、「3樓浴室變更加大樓梯間頂板」、「室內隔間由 矽酸鈣板，變更為1/2B磚牆、水塔間牆」、「樓梯由櫸木變 紅木」、「玄關門由120X210變更為240X300」、「增加2樓 陽台、3樓前後陽台、3樓浴廁地磚」等，均屬外觀可見之工 程，苟非係被上訴人指示，上訴人並非至愚，豈有自行幫被 上訴人提昇材料等級或增加施作面積之理？又若前開逾1,86 2萬元部分之工程，確未經被上訴人指示而為施作，被上訴 人自應要求上訴人將多施作部分予以拆除，惟其自承伊已受
領該部分工程並使用之等語（見本院卷㈡第88頁背面），並 未要求上訴人拆除，益見被上訴人確有指示及同意該項追加 工程。被上訴人抗辯伊就此部分未指示上訴人施作，兩造就 此部分工程亦未經合意云云，不足採信。
⑷次按如依其情形，非受有報酬即不為完成其工作者，視為允 與報酬；未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表 者，按照習慣給付；民法第490條定有明文。查：上訴人主 張兩造經前開變更追加後，約定工程款總額為2,263萬5,203 元等情，為被上訴人所否認，上訴人就此部分復未能舉證以 實其說，尚難採信。惟本件上訴人係承攬被上訴人之系爭工 程而獲取報酬；衡情，就前開逾1,862萬元之工程部分，亦 應屬非受報酬不為完成工作，是故上訴人主張若兩造就此部 分未約定報酬，伊亦得依兩造間之系爭契約關係，參照契約 項目內容請求給付合理報酬，應屬有據。上訴人主張兩造於 起訴前已達成追加工程之報酬以建築師公會鑑定為據之協議 等語，此為被上訴人所否認。上訴人就此部分未舉證以實其 說，且參以兩造於100年8月3日曾簽署協議書，約定委由建 築師公會王世昌建築師鑑定系爭工程，被上訴人復就鑑定內 容附具鑑定應包括是否按圖施工、有無違約遲延、就未按圖 施工部分若重作或補修所需費用等語(見本院卷㈠第31-32頁 )，足見兩造並未達成上訴人所指之協議，則其此部分主張 ，並無可採。
⑸關於逾1,862萬元部分工程之合理價額，經送請鑑定人建築 師公會鑑定結果，認其合理工程款為192萬8,354元(即鑑定 報告所認162萬3,354元，加計鑑定人於本院補充意見就附件 ㈧之4項次15「外牆貼磁磚」部分，由原來鑑定之56萬元更 正為86萬元，及附件㈧之5項次5「D1不銹鋼門」部分，由原 來鑑定之5,000元更正為5萬元，所增加之34萬5,000元)等情 ，有鑑定報告、建築師公會105年2月24日全建師會(105)字 第0103號函可稽(見鑑定報告第7頁、本院卷㈠第157-158頁) ，上開合理價額係鑑定人檢核系爭工程之施作面積暨查訪市 場行情所得，應可採信。
⑹又鑑定人建築師公會就鑑定報告附件㈧之3項次「鋼筋」部 分，以1式4萬2,000元計價，係其檢核本案鋼筋變更增加之 數量暨訪查市場行情及其他費用所得；而附件㈧之7項次9「 花崗石，16萬元」、項次10「地坪壓花，1萬5,000元」、項 次16「淋浴拉門，3萬6,000元」均係檢核其施作面積、數量 暨訪查市場行情所得，附件㈧之7項次11「消防工程，16萬 元」則係因有施作隱蔽部分始以現況評價等情，有該公會10 5年2月24日全建師會(105)字第0103號函可參(見本院卷㈠第
157-158頁)，上訴人主張鑑定報告前開鑑定內容不當，未舉 證以實其說，自難採信。
⒊準此，本件上訴人所施作系爭（含二次追加）工程之工程款 總額為2,054萬8,354元。上訴人主張之工程款金額逾此部分 ，並無可採，被上訴人抗辯系爭工程款總額為1,862萬元， 亦無可取。
(三)兩造約定之工期為何？上訴人主張兩造於98年3月26日簽約 後，因兩次變更設計追加工程，合意將工期延長至610日， 是否有理由？
⒈上訴人主張兩造關於工期之約定，於系爭契約約定係自開工 後420日等情，業據上訴人提出系爭契約可稽(見原審卷㈠第 14頁)，被上訴人雖抗辯系爭契約第3條關於工期之約定原為 360日，其上修改為420日部分，未經伊用印合意變更，並不 生效，應認約定工期為360日等語。惟查：系爭契約第3條原 以電腦字記載工期為(360)，惟該部分之數字記載業經刪除 ，並於其上填載420等文字，關於其工期約定應係以420日取 代360日之意。至於其上雖僅蓋用上訴人之印章，然兩造持 有之系爭契約均有上開修改等情，亦有被上訴人持有之系爭 契約可憑(見本院卷㈠第230頁)，堪認該項修改並非上訴人 事後所為片面修改，而係經兩造同意始為，應符事實。足見 系爭契約402天工期之約定，確經兩造合意，自難僅因其修 改處未經被上訴人蓋章即推認未經兩造合意。至於上訴人製 作之建築物施工日誌雖記載系爭契約之工期為360日，惟其 所載開工日期97年9月2日、完工日期100年4月2日、契約金 額794萬5,000元等語，係原以打字列印其上，與系爭契約係 於98年3月26日始簽約、價金約定1,550萬元等實際約定內容 不符，亦有該等日誌可參(見原審卷㈠第174-179頁)，自難 依憑其內容推認兩造約定之工期確為360日，是被上訴人此 部分抗辯，均無可採。
⒉系爭契約第3條約定：本契約自開工後420個日曆天內完工， 除有遇工程變更設計、不可抗力或有不可歸責於上訴人之事 由，經上訴人申請並經被上訴人同意免計或展延工期外，無 論雨天、星期例假日、國定假日、民俗節日及其他休息日一 律計算工期等語(見原審卷㈠第14頁)。足見系爭工程雖係按 日曆天計算工期，惟遇有工程變更設計追加工程或有不可歸 責於上訴人之事由，仍應予展延或免計工期，只不過關於展 延或免計工期之確定日數，須由上訴人提出被上訴人同意行 之，此項約定核符誠信原則。又關於追加工程之工期，兩造 如有約定，應依其約定，如未約定，應以追加工程之項目按 建築上一般正常作業所需花費之時間定之(最高法院85年度
台上字第1820號民事判決參照)。是系爭工程若確有前開得 展延或免計工期之事由，縱兩造未合意確定其日數，本院亦 得定其合理工期日數。經查：
⑴上訴人主張兩造合意將工期展延至610日等語，為被上訴人 所否認，上訴人就此部分復未舉證以實其說，尚難採信。 ⑵系爭契約之工程款原為1,550萬元，嗣於98年6月26日變更設 計，工程款合意增至1,862萬元等情，為兩造所不爭執；足 見兩造確有因變更設計而追加工程之情事發生。而兩造就此 部分之追加工程，並未合意確定其展延工期之日數，依前開 說明，本院自應定其合理工期日數。上訴人與被上訴人及其 子張博智在前開對話中，曾提出被上訴人就追加部分工程應 給付工期等語，張博智當場表示「對阿」，被上訴人則未為 反對之表示等情，有兩造未爭執真正之錄音譯文可稽（見本 院卷㈠第65頁），堪認被上訴人亦認同對於上訴人追加工程 部分，確應予增加工期。又兩造就系爭工程由1,550萬元增 至1,862萬元部分，固未合意確定其應展延之日數，然兩造 於本院成立簡化協議，對於逾1,862萬元部分之工程，如有 給予工期必要時，若法院認為1,550萬元工程之工期為420日 者，即按3萬6,905元/日計算合理工期等語(見本院卷㈡第15 6頁背面)，本院參酌該等合意均在計算追加工程之合理工期 之用，認亦可用以計算系爭工程由1,550萬元增至1,862萬元 部分之合理工期，依上開計算方式計算結果，此部分追加工 程應展延之工期為85日【計算式：(18,620,000-15,500,000 )/36,905=85，小數點以下四捨五入】。被上訴人抗辯兩造 合意不增加工期云云，未舉證以實其說，尚無可信。 ⑶又逾1,862萬元部分之追加工程確係上訴人依被上訴人陸續 指示而變更追加等情，有鑑定報告附件㈧所示工程內容及兩 造前開錄音對話內容可參，核亦屬因變更設計而為追加，亦 應給予展延合理工期。至於其工期展延之合理日數，兩造業 已成立簡化協議，即若本院認1,550萬元部分工程之工期為 420天者，即按3萬6,905元/日計算新增工期（見本院卷㈡第 156頁背面），而本院認逾1,862萬元之工程部分金額為192 萬8,354元，依前開計算方式，應給予之合理工期為52日（ 計算式：1,928,354/36,509=52，小數點以下四捨五入）。 ⑷系爭契約原訂工期420日加計追加工程之新增工期85日及52 日，合計工期為557日。
⑸上訴人主張系爭工程一次施工竣工日為99年7月1日，隨即向 桃園市政府申請使用執照，99年9月29日核發使用執照，該 段期間計29日，上訴人無法進行二次施工，屬不可歸責上訴 人之事由等情，有使用執照申請書、使用執照可稽(見原審
卷㈠第180頁、本院卷㈠第27頁），復為兩造所不爭執，則 依系爭契約第3條約定，期間29日自應予免計工期。至於上 訴人主張系爭工程需消防設備，原未規劃消防設備，此部分 未計價且非原施作範圍，上訴人施工後另委請消防技師辦理 規劃送件審核後，交由上訴人施作，再由桃園市政府消防局 檢查，應另給予30日工期等語，惟此部分係屬逾1,862萬元 部分之追加工程，兩造業已成立簡化協議計算合理工期，業 如前述，則其此部分主張，即難以採信。
(四)被上訴人抗辯上訴人施作系爭工程逾期，其得依系爭契約第 22條規定請求上訴人給付違約金，是否有理由？若有理由， 其得請求給付之違約金為何？被上訴人主張以其金額與上訴 人得請求之工程款抵銷，是否有理由？
⒈兩造於本院成立爭點簡化協議，確認系爭契約於100年2月1 日終止等語(見本院卷㈡第88頁背面)，是關於上訴人施作系 爭工程是否逾期之終止基準日，自應以兩造之前開協議為據 。系爭工程自98年7月1日開工等情，已如前述，算至100年2 月1日為止，共計582日，扣除免計工期29日，應計工期日數 為553日，尚在557日之工期範圍內，則上訴人施作系爭工程 計算至100年2月1日為止，自無逾期情事。 ⒉被上訴人抗辯：鑑定報告認系爭工程有遲延30日情形，應予 加計等語。惟系爭鑑定報告九、鑑定分析與結果5、固記載 ：經檢視鑑定標的物現場有部分施工項目未完成，及仍有營 建廢棄物尚未清運完畢，此等未完成之施工項目屬非主體結 構工程，雖已領得使用執照，仍有部分未完成或瑕疵須再補 裝整理，將影響交屋入住，依一般建築工程實務，研判本件 工程有遲延之情形，經整體考量探討後，建議本件工程遲延 日數為30天等語(見鑑定報告第6頁)；惟經本院函詢結果， 鑑定人函覆稱：本鑑定項目探討的非屬新建工程，而係標的 物現場有部分施工項目未完成，及仍有營建廢棄物尚未清運 完畢，此等未完成之施工項目屬非主體結構工程，一般此等 零星工程準備開工時間及開始動工所需時間，較新建工程快 速，經整體考量評估後建議本件工程遲延之日數以30日為宜 等語(見本院卷㈠第158頁)，足見系爭鑑定報告所稱30日遲 延日數，係指其評估現場未完成及有瑕疵工項之修補暨廢棄 物清運所需時間，並非指上訴人施作系爭工程之遲延日數， 而兩造既已成立簡化協議確認系爭契約已於100年2月1日終 止，自應受拘束，則關於計算上訴人施工是否逾期自亦應以 該日為終止日，尚不得加計將來施作其他工項之期間，是被 上訴人此部分抗辯，亦無可採。
⒊上訴人施作系爭工程既無逾期情事，則被上訴人抗辯其依系
爭契約第22條約定，得請求上訴人按日給付逾期違約金云云 ，並無理由。
(五)被上訴人抗辯因上訴人遲延完工，致其受有系爭房屋之折舊 48萬9,600元；支出100年度至104年度房屋稅17萬256元、支 出100年至103年度地價稅7萬2,389元之損害，是否有理由？ 被上訴人就此部分為抵銷抗辯，是否有理由？
上訴人施作系爭工程並未逾期等情，業如前述，則被上訴人 抗辯其因上訴人逾期施作，受有系爭房屋折舊損害48萬9,60 0元；支出房屋稅17萬256元、地價稅7萬2,389元之損害，上 訴人均應賠償云云，均屬無據。
(六)被上訴人抗辯上訴人施作系爭工程有瑕疵，應負損害賠償責 任，是否有理由？若有理由，其金額為若干？
⒈被上訴人抗辯上訴人施作系爭工程有如鑑定報告附件㈦所示 未施作或應施作有瑕疵之情事，經鑑定認定修復金額為21萬 4,300元，得以扣抵工程款等語，為上訴人所否認。經查： ⑴鑑定報告附件㈦項2號「1樓小門未裝門檻」減價3,000元部 分，兩造業經協議簡化，被上訴人不再請求，不列為爭點( 見本院卷㈠第161頁)，被上訴人此部分主張，即屬無據。 ⑵附件㈦項次3號「水溝蓋未裝」、項次6號「1樓花圃填土」 、項次7號「1樓水管未安裝」、項次8號「1樓外牆燈未安裝 」、項次15號「3樓廚房與房屋之門未安裝」部分，上訴人 主張此為施工圖所無之工項，且非逾1,862萬元部分工程之 工項，被上訴人亦未計價，自不屬應施作而未施作範圍，不 應減價等語。鑑定機關陳稱施工圖說上未標明前開工項等語 ，有建築師公會105年2月24日全建師會(105)字第0103號函 可稽(見本院卷㈠第157頁)，再參以附件㈧關於逾1,862萬元 部分工程明細，確亦無前開工項，堪認上訴人此部分主張， 應屬有理。被上訴人抗辯上開工項依營建慣例應為施作範圍 ，未舉證以實其說，不足採信。是鑑定報告就前開部分依序 認其修復金額為3,000元、3,000元、9,000元、3,000元及8, 000元合計為2萬6,000元部分，即無可採。 ⑶附件㈦項次17號「3樓浴室浴缸入池階梯」部分，上訴人主 張此非屬本件工程範圍，係100年2月間被上訴人表示浴池太 高，希望作入池階梯，伊建議用石階即可，事後並未施作等 語(見本院卷㈠第232頁背面)，為被上訴人所未爭執。其討 論施作之日期既在100年2月間上訴人主張驗收之時間，足見 此部分工項確不屬本件(含逾1,862萬元)工程範圍，上訴人 雖未施作但未予計價，自無減價問題。是鑑定報告就此部分 認定應減價1萬2,000元，即無可取。
⑷附件㈦項次11號「2樓至4樓玄關門門框」部分，鑑定報告並
非認有未施作情事，參以附件㈨之11編號22號照片所示，可 知鑑定報告認此部分係屬「2至4樓玄關門未密封」的瑕疵， 且其修復費用為3萬7,800元，並非指上訴人未施作，是上訴 人主張其已施作玄關門，不應將此部分修復費用計入云云， 即無可採。是被上訴人主張上訴人施作系爭工程有此部分瑕 疵，其修復金額為3萬7,800元，即認有據。 ⑸系爭工程確有附件㈦項次4號「一樓後方水溝蓋、排水孔蓋 未修整」、項次5號「一樓伸縮門未能正常開啟」、項次9「 一、二、四樓浴廁品牌」、項次10「一樓電梯消防燈故障」 、項次12「二樓廁房漏水」、項次13「二樓窗戶邊框及牆壁 油漆剝落」、項次14「三樓房間漏水」、項次16「三樓主臥 室房門及四樓廁所門龜裂」瑕疵等情，業據鑑定報告現場勘 驗屬實，復為上訴人所未爭執，其此部分建議之修復金額依 序為3,000元、2萬2,000元、7,500元、2,500元、9,000元、 2,000元、1萬5,000元、1萬6,000元，合計為7萬7,000元。 是被上訴人抗辯上訴人施作有前開瑕疵，修復金額為7萬7,0 00元，應屬有據。
⑹又鑑定人前往系爭房屋現場查看時，仍有營建廢棄物尚未清 運完畢等情，有照片可參(見原審卷㈠第148頁)，復為兩造 所不爭執，前開廢棄物之清運原屬上訴人之責任，則鑑定人 將其所估清運費用3,000元，列為附件㈦項次號之減價範圍 ，應屬合理；又附件㈦項次18號之「搬運費」是指物品搬運 ，與項次1號並無重複計價等情，亦有建築師公會105年2月 24日全建師會(105)字第0103號函可稽(見本院卷㈠第157頁) ，參以被上訴人僱工施作前開瑕疵時，確有將家具搬移再復 原之必要，則鑑定報告就此部分建議支出2萬元，亦屬合理 。又除此之外，鑑定報告參酌一般建築工程鑑定手冊將零星 工項另列計項次19「其他零星整修」按工程額總額9%計算等 情，有前開建築師公會函可參，此工項亦屬有據，本院認為 前開瑕疵修復金額及清運、搬運費用合計為13萬7,800元(計 算式：37,800+77,000+3,000+20,000=137,800)，業如前述 ，則此項次之金額應為1萬2,402元，加計項次20號「稅捐及 利潤10%」1萬5,020元，總計為16萬5,222元。故而，被上訴 人主張上訴人此部分施作瑕疵，得請求償還修復必要費用在 16萬5,222元範圍內，應屬有據，逾此範圍之主張，則無理 由。
⒉被上訴人抗辯伊遷入系爭房屋後，發現上訴人施作工程尚有 其他如105年7月28日所提請款單(下稱系爭請款單，見本院 卷㈡第70頁)所示之瑕疵，伊曾於105年5月17日以桃園成功 郵局613號存證信函通知上訴人修補，但上訴人未理，伊得
依民法第493條第1、2項規定，請求上訴人償還修補之必要 費用。被上訴人共計支出修補費用(扣除編號8號1萬8,000元 )95萬4,200元，亦得抵扣工程款等語。上訴人對被上訴人曾 以前開存證信函通知伊修補，並未爭執，惟主張上開費用並 非因伊施作瑕疵所致，伊無償還必要費用問題等語。查： ⑴系爭請款單項2號「琉璃瓦三合一板ST屋頂」、項次3號「橫 式鋼板PV牆面」、項次4號「白鐵水槽」、項次5號「白鐵水 切」、項次6號「包角ST」，均非兩造間之承攬契約約定應 由上訴人施作之範圍，為兩造所不爭執，則被上訴人抗辯伊 另僱工施作此部分工程所支出之工程款20萬7,600元，應由 上訴人償還云云，並無可採。
⑵系爭請款單項7號「守衛室大門維修」支出1萬元部分，上訴 人否認其此部施作有該等瑕疵，且依被上訴人抗辯，此係原 審鑑定後在本院審理期間之106年時始發生傾斜現象致大門 無法開啟等語(見本院卷㈡第116頁背面)，足見前開傾斜並 非上訴人交付予被上訴人時即存在，而被上訴人就此復未舉 證證明此情確屬上訴人施作瑕疵所致，則其此部分抗辯，自 無可取。
⑶系爭請款單項次8號「自動閉門器」1萬8,000元部分，上訴 人業已陳明不再主張等語(見本院卷㈡第116頁背面)，此部 分支出金額，自不得再請求被上訴人給付。
⑷又上訴人於100年2月1日系爭契約終止後，並未交付大門及 室內房門之鑰匙予被上訴人，且迄至本院審理期間均未交付 等情，為兩造所不爭執，上訴人施作之門鎖顯不具防閉攻能 ，自應認其施作確有瑕疵，被上訴人為搬入系爭房屋使用， 自有更換門鎖之必要，是被上訴人抗辯系爭請款單項次9號 「大門鎖」(各樓層的大門)3萬元、項次12「房門鎖」1萬2, 000元部分，應由上訴人償還，應屬有據。上訴人雖主張價 格過高等語，然未舉證以實其說，則被上訴人確已支出該等 款項，復有上訴人未爭執真正之支票可參(見本院卷㈡第71 頁)，其此部分主張，要無可取。
⑸系爭房屋之頂樓機房門於原審鑑定人到場勘查時，目視已可 發現門右下方轉軸有生鏽情形(見鑑定報告附件㈨之27下方 照片)，且上訴人未曾交付該門之鑰匙予被上訴人等情，復 為上訴人所不爭執，被上訴人顯然無法正常使用該門，足見 上訴人施作該頂樓機房門確有瑕疵，而被上訴人因維修此門 支出7,000元，復有系爭請款單項次10號及款項支付之支票 可參，是被上訴人主張上訴人應負擔此部分維修費用，應屬 有據。
⑹系爭房屋大門伸縮門未能正常開啟部分，業經鑑定人鑑定屬
實，且其修復之合理費用2萬2,000元，復經鑑定報告附件㈦ 列入減價扣抵範圍，自無重複計算必要。被上訴人主張上訴 人應負擔系爭請款單項次11號「大門伸縮門滑輪換新含工資 」部分，即無可採。
⑺又系爭房屋有牆面出現裂痕、部分地磚毀損等情形，固據被 上訴人提出照片為據(見本院卷㈠第227-229頁、卷㈡第95-1 00頁)，上訴人則否認此係其施作瑕疵所致。且被上訴人自 承此等現象係今年即106年發生的等語(見本院卷㈡第116頁 背面)，距離100年2月1日系爭契約終止已逾6年期間，已難 據此即推認上訴人之施作有此瑕疵，而被上訴人復未能舉證 證明前開情形確係因上訴人施作瑕疵所致，則其主張系爭請 款單項次13-17號「泥作工程」支出31萬3,600元、項次18-1 9號「油漆工程」支出10萬元、項次20-21號「大理石工程」 支出萬7,000元，均得請求上訴人償還云云，即無可取。 ⑻至於系爭請款單項次22-23號「水電工程：水電及太陽能板 拆裝」支出19萬元部分，被上訴人陳明係因太陽板下方的磁 磚破損、水電管損壞為修補磁磚及水電而有拆裝太陽板必要 等語，惟被上訴人未能舉證證明頂樓之地磚破裂係因上訴人 施作瑕疵所致，業如前述，則其此部分之支出，亦難認係瑕 疵修補之必要費用。被上訴人主張得請求上訴人給付此部分