期完工未遲延，但模板部分是有遲延，且有錯誤，但錯誤的 成因我不清楚」等語（見原審㈠第226頁），惟證人蔡正義 係三重高中第一期新建工程鋼筋工程承包商，其就該工程是 否有遲延及遲延原因等事項具有密切關係，是不能僅憑其所 為證詞即認系爭工程確有可歸責於被上訴人之事由致發生遲 延之事實。又證人乙○○固亦證稱：「（就證人所負責期間 ，工程有無遲延？原因為何？）事隔多年我不記得」，「工 程進度是先模板再鋼筋，當時鋼筋工程應該沒有遲延，因為 鋼筋施工單位都在等候模板工程」，「（工程延宕原因？） 因模板工程出工人數不足」，「因為所有趕工會議均是針對 模板工程出工不足原因檢討」等語（見本院卷第166、167頁 ），惟證人乙○○先則就系爭工程有無遲延證稱因事隔多年 不復記憶，其後又證稱系爭工程係因被上訴人出工人數不足 致造成延宕，其前後所述不符，亦難信為真正。至於證人己 ○○雖證稱：被上訴人承作系爭工程因放樣錯誤及工程嚴重 遲延，致上訴人為趕工而損失七千餘萬元等語（見原審卷㈠ 第304頁），惟並未提出相關證據以資佐證，且核與上訴人 於本件所主張之損害金額不符，是亦不能僅憑證人己○○上 開證詞即認被上訴人確有遲延完工情事。
⒌依台灣省政府住宅及都市發長處於88年6月22日以88住都工 字第39104號函覆：「前開工程（即三重高中第一期新建工 程）模板工程並無單獨規定期限，惟全部工程應依照合約規 定之期限完成，經查全部工程於87年10月13日完工，本處於 88年4月23日辦理驗收，並於88年5月28日驗收合格，金陵建 設股份有限公司尚無因遲延而受扣款情事」（見原審卷㈠第 179頁），可見三重高中第一期新建工程並無遲延完工情事 。又倘依上訴人之主張，被上訴人應於86年5月15日完成系 爭工程，逾此期限，應依約每逾一日應罰20,000元，並自未 領工程款中扣，而被上訴人於86年9月5日始完成系爭工程等 情，則上訴人斯時即得計算逾期罰款，並自被上訴人未領工 程款中扣除，惟上訴人仍依86年9月4日第15次工程估驗計價 單及86年9月22日第16次工程估驗計價單所結算金額核付工 程款，而未主張扣款（見原審卷㈠第72、73頁），迄至本件 訴訟始主張被上訴人有遲延完工之事實並主張扣款，其所為 顯有違常情，而難採信。
⒍綜上所述，上訴人主張被上訴人有遲延完工之事實，尚不能 證明，從而，上訴人依系爭合約約定請求被上訴人給付遲延 罰款及賠償上訴人因遲延完工所受之損害並以之主張抵銷， 即屬無據，不應准許。
㈡模板施工錯誤及代墊款部分：
⒈上訴人於87年10月9日本件訴訟繫屬後，於88年3月6日具 狀主張被上訴人施工錯誤應扣款540,765元，及為被上訴 人代墊款383,602元，合計924,367元應予扣除等語（見原 審卷㈠第129頁），並提出工程估驗計價單、總分類賬、 模板工程施工不良及錯誤損失計算表、照片、設計圖等件 為證（見原審卷㈠第129、147、148，355至371頁）。查 上開工程估驗計價單說明欄固記載：「①扣回窗台打石12 工×2600＝31,200（窗無法組立按裝）②扣回輕隔間施工 錯誤花費169,855×3倍＝509,565③代墊款扣回383,602」 （見原審卷㈠第147頁），惟上開工程估驗計價單既未經 被上訴人簽認，亦未經計價程序完成審核，是尚難僅憑其 上之記載即足認定上訴人之主張為真正。又上開模板工程 施工不良及錯誤損失計算表為上訴人片面所製作，而依上 開照片及設計圖所示，亦不足證明被上訴人施作系爭工程 確有如上訴人所指之錯誤情事，是上訴人主張因被上訴人 此部分施工錯誤應扣款540,856元云云，尚不足採。至於 上開總分類賬乃上訴人單方所製作，復經被上訴人否認為 真正，而上訴人亦未具體指明究係為被上訴人代墊何款項 及該款項何以應由上訴人負擔之事實，是亦不能僅憑該總 分類賬所載，即認被上訴人應返還此部分款項予上訴人。 ⒉按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度 ，於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴 訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙 訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條定有 明文。查上訴人雖於92年1月16日原審最後一次言詞辯論 程序提出書狀主張有如下代墊款及扣款應予扣回：①86年 4月20日代墊啟稚第1期5萬元，②86年5月20日代墊啟稚第 2期32,340元，③86年6月4日代墊瑞獅釘第5期21,641元， ④86年8月4日代墊革美第1期18,375元，⑤86年8月3日代 墊鼎豐第2期101,200元，⑥86年8月3日代墊瑞獅釘第6期 19,703元，⑦86年9月5日代墊革美第2期84,000元，⑧86 年9月10日代墊經州第10期19,600元，⑨86年9月22日代墊 革美第3期26,250元，⑩86年10月5日代墊革美第4期 23,626元，⑪86年10月22日代墊昭鋒127,711元，⑫86年9 月25日代墊瑛猛第1期98,750元，⑬86年9月5日代墊偉業 第1期5,250元，⑭86年8月4日代墊泰隆第4期85,820元， ⑮86年11月4日代墊泰隆第6期27,440元，⑯86年5月6日代 墊百得第3期10,000元，⑰借用外勞扣款50,446元，⑱因 模板放樣錯誤，致鋼筋拆除重做之損失88,200元（以上見 原審卷㈡第209至211、222頁），⑲因模板工程嚴重遲延
，調請外勞50名趕工費用642萬元（上訴人嗣於93年4月26 日在本院審理中復改稱因被上訴人未依約辦理後續模板清 除工作，而僱請50名外勞處理，費用150萬元－見原審卷 ㈡第222頁，本院卷第215頁），並提出支票、工程估驗計 價單、外勞薪資表等件為證（見原審卷㈡第240至274、 278 至285頁）。惟查，上訴人所提上開付款支票金額核 與其所主張代墊款金額未盡相符，且由該支票所示，亦不 足以證明上訴人支付各該票款之原因關係為何，又上開工 程估驗計價單並非被上訴人所開立，是依上訴人所提上開 證據，已不足以證明上訴人所指上開代墊款應由被上訴人 負擔之事實。何況依上訴人之主張，上開①至⑲所列款項 均係發生於86年間，是上訴人就關於上開代墊款及扣款之 攻擊防禦方法，理應於本件訴訟程序適當時期予以提出， 而依其情形，其提出上開事證資料並無困難之情事，然上 訴人竟遲至本件訴訟繫屬逾4年，始於原審最後一次言詞 辯論程序提出上開攻擊防禦方法，堪認上訴人逾時提出攻 擊防禦方法有重大過失，並有礙訴訟之終結，本院爰依上 開規定駁回上訴人此部分之攻擊防禦方法。
⒊依內政部營建署於89年4月18日八九營署北工字第17736號 函示：「本工程有部分門現場完成之高度較設計高度短少 五公分，本署於結算時已依契約規定予以扣款」（見原審 卷㈠第289頁」，而依所附工程結算明細表所示，該署就 此部分共扣款101,694元（見原審卷㈠第293頁），是上訴 人主張此部分應自被上訴人所得請領之工程款中扣除，洵 屬有據，應予准許。
㈢夾板100萬元部分：
上訴人主張其出資100萬元購買木心夾板借予被上訴人使用 ，被上訴人未經同意即逕自運走，應予扣款。被上訴人固不 否認上訴人有補貼100萬元購買木心夾板供被上訴人使用之 事實，惟否認上訴人係將該木心夾板係出借予被上訴人之事 實。經查：
⒈依系爭工程第7次工程估驗計價單計算式及說明欄記載：「 材料補貼：夾板2500×400＝1,000,000」（見原審卷㈠第65 頁），又依內政部營建署於89年4月18日八九營署北工字第 17736號函覆：「本工程於施工途中確有因趕工需要，增加 模板進場施作」（見原審卷㈠第290頁），是上訴人主張其 有出資100萬元購買木心夾板2500片予被上訴人之事實，堪 信為真正。
⒉依系爭合約第18條固約定：「合約保證：所有模板機具一經 進場即視同工程保證之一部分，其所有權即屬甲方（即上訴
人）所有，非經甲方同意不得運離現場」，惟核其真意，應 認兩造係約定於系爭工程施工期間，被上訴人進場施作之所 有模板機具，非經上訴人同意不得擅自搬離工地，以確保系 爭工程之順利施作，而非約定被上訴人所有供系爭工程施作 所必需之模板機具，一經進入系爭工地，其所有權即均移轉 予上訴人之意。又上開約定既係為擔保系爭合約之履行，則 系爭工程既已全部完工，上訴人自不得再以上開約定限制被 上訴人對於其所有模板機具之處分權。
⒊證人乙○○所出具之說明書固記載：「．．．⒊甲方購買模 板2500片×400元/片＝1,000,000元，支援乙方，夾板之所 有權為甲方所有．．．」，並到庭證稱：「．．．意思是上 訴人公司要花100萬元去買模板支援被上訴人，模板所有權 歸上訴人．．．因為模板可重複使用，所以約定所有權歸上 訴人」等語（見本院卷第165頁），惟基於上述三、㈡、⒌ ⑴所載同一理由，上開說明書及證人乙○○之證詞實難信為 真正。而觀諸系爭承諾書所載文義，上訴人除同意給付購買 夾板2500片之費用100萬元外，並無約定此夾板係借予被上 訴人使用，衡情應係被上訴人為施作系爭工程有購買上開夾 板之需要，而上訴人同意補貼此部分之費用，以利工程順利 施作，是被上訴人主張上開夾板應屬其所有一節，堪予採信 。又上訴人以被上訴人負責人李陳白梅及甲○○未經上訴人 同意私自運走夾板2500片為由，另案告訴李陳白梅及甲○○ 犯有侵占罪嫌，經台灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢 署）檢察官為不起訴處分，並駁回上訴人再議之聲請，此有 板橋地檢署88年度偵字第15689號、89年偵續字第100號不起 訴處分書、89年度議字第2888號處分書在卷可稽（見原審卷 ㈡第194至203頁），並經本院調閱上開偵查卷查明屬實。而 上開89年偵續字第100號承辦檢察官固認定上開木心夾板所 有權應歸屬上訴人所有，惟本院基於獨立行使審判職權，自 不受該檢察官所為上開認定之拘束。
⒋依上所述，上開木心夾板既屬被上訴人所有，其於系爭工程 施作完成後予以運回，乃本於其所有權之權利行使，是上訴 人主張應自系爭工程款中扣除此部分費用，自屬無據。何況 ，縱認上開木心夾板應歸屬於上訴人所有，而依約被上訴人 應於系爭工程完成後予以返還，則被上訴人違約未返還該木 心夾板，亦僅係上訴人得否請求被上訴人返還該木心夾板之 問題，而上訴人並未主張及證明被上訴人就此有給付不能之 情事，是其逕行請求被上訴人返還該木心夾板之價金100萬 元，於法亦有未合，而不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依承攬之法律關係得請求上訴人給付
4,195,764元（648666＋420000＋738840＋0000000＝ 0000000），扣除上訴人得主張抵銷之扣款101,694元，被上 訴人尚得請求上訴人給付4,094,070元（0000000－000000＝ 0000000）。又被上訴人主張其就本件工程款於87年9月5日 催告上訴人於文到三日內給付，該函於87年9月6日送達之事 實，並提出存證信函及掛號郵件收件回執為證（見原審卷㈠ 第20、21頁），堪信為真正。是被上訴人請求上訴人應自87 年9月10日起負遲延責任，洵屬有據，應予准許。從而，被 上訴人請求上訴人給付4,094,070元，及自87年9月10日起算 之法定遲延利息，為有理由；其逾此範圍之請求為無理由， 應予駁回。原審就超過上開應准許部分為上訴人敗訴之判決 ，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分 ，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上 訴意旨就此部分猶指摘原判決不當，併求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 3 月 22 日 民事第四庭審判長法 官 張劍男
法 官 蔡芳齡 法 官 彭昭芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 3 月 23 日 書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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