度台上字第1152號判例意旨參照）。揆諸前揭說明，上訴人 依系爭土地96年度申報地價之一定比例定其96年度之租金額 ，計算後之租金額為107萬8,956元，除顯高於93至95年度之 租金額68萬3,502元，上訴人亦未就此訴請法院調高其租金 數額，故本件96年度之後之租金，仍應依93年至95年度約定 之租金額即68萬3,502元計算為當。
㈧末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項前段定有明文。又按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務 為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上 即無抵銷之可言，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己 債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵 銷（最高法院18年上字第1709號、49年度台上字第125號判 例意旨參照）。經查：
⒈連帶債務之成立，以有明示之意思表示或法律有規定者為限 ，民法第272條定有明文。本件被上訴人並未明示對上訴人 各負全部租金之給付責任，且被上訴人係因共有系爭房屋而 承租系爭土地，是被上訴人就系爭房屋既各有其應有部分， 則就地租部分，亦應依其等對系爭房屋之應有部分比例給付 ，而非負連帶給付之責，合先敘明。
⒉被上訴人趙惟芬、趙明飛、趙彗妘按其應有部分應給付共2 分之1地租部分，已於97年8月1日以北碇公司名義，將95年1 月1日至96年12月31日2年之地租68萬3,502元，匯入上訴人 指定帳戶（見原審卷㈠第85頁），已生清償效力；而其餘應 給付之地租（即自94年1月1日起至94年12月31日止及97年1 月1日起至98年6月2日止），被上訴人趙惟芬、趙明飛、趙 彗妘雖辯稱得以訴外人趙惟漢對上訴人之遲延給付損害賠償 債權，與上訴人對被上訴人趙惟芬、趙明飛、趙彗妘之租金 債權主張抵銷，或以訴外人趙惟漢主張該遲延給付之損害賠 償債權已讓與被上訴人趙惟芬、趙明飛、趙彗妘，並以97年 10月22日答辯狀之送達，對上訴人為債權讓與之通知而主張 抵銷云云。然查，訴外人趙惟漢另案請求土地所有權移轉登 記案件，雖經本院以97年度重上字第534號判決原判決廢棄 ，改命訴外人財政部國有財產局臺灣北區辦事處應將臺北市 ○○區○○段七小段地號604之2號土地所有權移轉登記予上 訴人全體會員公同共有，再由上訴人全體會員移轉登記予訴 外人趙惟漢，並經最高法院以100年度台上字第31號裁定駁 回上訴而告確定。惟上開確定判決之當事人為上訴人全體會 員及訴外人趙惟漢，與本件之當事人均不同；且被上訴人趙 惟芬、趙明飛、趙彗妘雖以訴外人趙惟漢為申購系爭604之2
地號土地，出資1,745萬5,600元，因無法使用該筆資金而受 有利息損失等語置辯，然無論上訴人有無遲延給付，訴外人 趙惟漢先前投入之資金，均不得再為其他利用，則訴外人趙 惟漢既不因上訴人遵期給付而取得使用該筆資金之利益，當 不致因上訴人遲延給付即喪失該使用利益。故被上訴人趙惟 芬、趙明飛、趙彗妘辯稱訴外人趙惟漢因上訴人遲遲未將系 爭604之2地號土地所有權辦理移轉登記，而受有1,745萬5,6 00元出資之損害、依法定利率5%計算之利息損失，上訴人對 此應負擔損害賠償責任云云，於法不合。復按民法第233條 第1項請求遲延利息者，乃以支付金錢為標的之債務為限， 而被上訴人趙惟芬、趙明飛、趙彗妘所指上訴人遲延給付之 債務，既係以移轉系爭604之2地號土地所有權為標的，自無 請求上訴人賠償以該土地價值依年息5%計算之法定利息。此 外，被上訴人趙惟芬、趙明飛、趙彗妘復未能就訴外人趙惟 漢因上訴人遲延給付、不能早日使用收益或處分上開地號土 地所受損害，舉證以實其說，復不得依民法第231條第1項規 定請求損害賠償，故被上訴人趙惟芬、趙明飛、趙彗妘以訴 外人趙惟漢對上訴人之損害賠償債權主張抵銷，既不符合抵 銷之要件，則被上訴人趙惟芬、趙明飛、趙彗妘就其餘未清 償部分，仍有給付租金之義務。依上開租金給付之數額計算 被上訴人趙惟芬、趙明飛、趙彗妘未給付租金之期間，被上 訴人趙惟芬、趙明飛、趙彗妘應給付之租金各如附表二編號 １、２、３「應給付租金欄」所示之金額。
⒊又被上訴人北碇公司曾於97年8月1日給付上訴人自95年8月 21日起至97年8月20日止之租金68萬3,502元，嗣於99年1月6 日以合作金庫銀行本行支票給付上訴人自97年8月21日起至 98年8月20日止之租金34萬1,751元，然遭上訴人分別予以提 存及退回上開支票而拒絕受領。惟上開提存租金68萬3,502 元部分，已生清償效力，上訴人自不得再向被上訴人北碇公 司請求該期間之租金；而上開被上訴人北碇公司用以支付租 金之支票金額34萬1,751元部分，既經上訴人退回，僅生上 訴人受領遲延不得請求給付遲延利息，但被上訴人北碇公司 給付租金之義務（如後述）仍存在，併予敘明。至於被上訴 人北碇公司其餘應給付之地租（即自98年8月21日起至99年5 月4日止），被上訴人北碇公司雖亦執得以訴外人趙惟漢對 上訴人之遲延給付損害賠償債權，與上訴人對被上訴人北碇 公司之租金債權主張抵銷云云，惟既不合於抵銷之要件（同 前揭對被上訴人趙惟芬、趙明飛、趙彗妘所為不符合抵銷要 件之論述），則被上訴人北碇公司就其餘未清償部分，仍有 給付租金之義務。依上開租金給付之數額計算被上訴人北碇
公司未給付租金之期間，被上訴人北碇公司應給付之租金如 附表二編號４「應給付租金欄」所示之金額。
㈨此外，受告知人板信銀行援引之最高法院95年度台上字第52 1號判決意旨，主張依民法第425條第2項之規定，於該法條 88年4月21日修正（定於89年5月5日施行）前所訂立未經公 證之不定期限租賃契約，亦有適用，而認被上訴人不得再以 「所有權移轉不破租賃」之事由對抗，被上訴人應屬無權占 有系爭土地云云。惟查，受告知人所援引之上開最高法院判 決，因最高法院嗣後對此法條之適用持不同見解，經最高法 院就此法律見解召開民事庭會議，業於98年度第2次民事庭 會議做成決議認為：「基於保護民法債編修正前之既有秩序 ，以維護法律之安定性，民法債編修正前成立之租賃契約， 無適用修正民法四百二十五條二項規定之餘地。」本件訴外 人趙惟漢向其前手購買系爭房屋時，即與上訴人間存在租地 建屋契約，已如前述，嗣由被上訴人依民法第426條之1法定 契約承擔之規定，繼續承受系爭租賃契約關係，雖系爭租賃 契約未定有期限，然其係於民法第425條修正增訂第2項前所 訂立，揆諸前揭說明，自不適用修正民法第425條第2項規定 ，故上訴人縱將系爭土地所有權讓與他人，該租地建屋契約 對於受讓人仍繼續存在，被上訴人並非無權占有，併予敘明 。
七、綜上所述，本件上訴人並未合法終止系爭租賃契約，則被上 訴人趙惟芬、趙明飛、趙彗妘及北碇公司依系爭租賃契約占 有、使用系爭土地，顯非無權占有人，上訴人依民法第767 條所有物返還請求權、第179條不當得利之法律關係，請求 被上訴人拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，為無理由 ，不應准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其 假執行之聲請，自屬正當，上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加依租 賃之法律關係，請求被上訴人趙惟芬、趙明飛、趙彗妘各給 付如附表二編號１、２、３「應給付租金欄」所示之金額及 法定遲延利息，請求被上訴人北碇公司給付如附表二編號４ 「應給付租金欄」所示之金額，及其中24萬0,630元應給付 法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為 無理由，應予駁回，爰由本院諭知如主文第2、3項所示。另 上開應准許部分，因金額未逾150萬元，受不利益判決者不 得上訴第三審，此部分無庸為准假執行之諭知，併予敘明。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明 。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一 部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條 、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 梁玉芬
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
書記官 廖月女
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【附表一】
松山區○○段○○段618號土地(共150㎡)之租金、不當得利 （單位：新台幣）
┌──┬──────────┬───────┬─────────┬───────┬───────┐
│ │公告地價 │申報地價 │約定租金 │應給付日 │遲延利息起算日│
│年度│(每㎡之價格/ │(全部150㎡之價│(即當年度申報地價 │ │ │
│ │ 全部150㎡之價格) │格) │之5%) │ │ │
├──┼──────────┼───────┼─────────┼───────┼───────┤
│91 │113,914 / 17,087,100│13,669,680 │683,484 │92年1月31日 │92年2月1日 │
├──┼──────────┼───────┼─────────┼───────┼───────┤
│92 │113,914 / 17,087,100│13,669,680 │683,484 │93年1月31日 │93年2月1日 │
├──┼──────────┼───────┼─────────┼───────┼───────┤
│93 │113,920 / 17,088,000│13,670,400 │683,502 │94年1月31日 │94年2月1日 │
├──┼──────────┼───────┼─────────┼───────┼───────┤
│94 │113,920 / 17,088,000│13,670,400 │683,502 │95年1月31日 │95年2月1日 │
├──┼──────────┼───────┼─────────┼───────┼───────┤
│95 │113,920 / 17,088,000│13,670,400 │683,502 │96年1月31日 │96年2月1日 │
├──┼──────────┼───────┼─────────┼───────┼───────┤
│96 │119,884 / 17,982,600│21,579,120 │1,078,956 │97年1月31日 │97年2月1日 │
├──┼──────────┼───────┼─────────┼───────┼───────┤
│97 │119,884 / 17,982,600│21,579,120 │1/1~4/7 286,736 │97年4月8日 │97年4月8日 │
│ │ │ ├─────────┼───────┼───────┤
│ │ │ │4/8~12/31 792,220 │原審98年6月29 │原審98年6月29 │
│ │ │ │ │日追加起訴狀繕│日追加起訴狀繕│
│ │ │ │ │本送達之日 │本送達之翌日起│
├──┼──────────┼───────┼─────────┼───────┼───────┤
│98 │119,884 / 17,982,600│21,579,120 │1/1~6/2 452,274 │原審98年6月29 │原審98年6月29 │
│ │ │ │ │日追加起訴狀繕│日追加起訴狀繕│
│ │ │ ├─────────┼───────┼───────┤
│ │ │ │6/3~12/31 626,681 │99年12月31日變│99年12月31日變│
│ │ │ │ │更追加起訴狀繕│更追加起訴狀繕│
│ │ │ │ │本送達之日 │本送達之翌日起│
├──┼──────────┼───────┼─────────┼───────┼───────┤
│99 │121,884 / 18,282,600│21,939,120 │1/1～5/4 │99年12月31日變│99年12月31日變│
│ │ │ │1,096,956÷365× │更追加起訴狀繕│更追加起訴狀繕│
│ │ │ │124 ＝372,665 │本送達之日 │本送達之日起 │
└──┴──────────┴───────┴─────────┴───────┴───────┘
備註：
91年1月1日至98年6月2日=6,027,660 98年6月3日至99年5月4日=999,346 91年9月25日至98年6月2日=5,527,688 (計算式：183,511+683,484+683,502+683,502+683,502+1,078,956 +1,078,956+452,275=5,527,688元) 95年8月21日至98年6月2日=2,859,244 (計算式：249,057+1,078,956+1,078,956+452,275=2,859,244元) 【附表二】
被上訴人應給付租金（單位：新台幣）
┌─────┬────────┬──────────┬───────────┬─────┬──────────┐
│ 編號／ │94/1/1-94/12/31 │97/1/1-98/6/2 之租金│ 合 計 │ 應有部分 │ 應給付租金 │
│ 當事人 │之租金 │ │ │ │ │
├─────┼────────┼──────────┼───────────┼─────┼──────────┤
│１／趙惟芬│ 683,502 │ 970,011 │ 1,653,513 │ 1/6 │ 275,586 │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │〈計算式：683,502+ │〈計算式：683,502＋ │ │〈計算式：1,653,513 │
│ │ │（683,502÷365×153 │ 970,011＝1,653,513〉│ │ × 1/6 ＝ 275,586 │
│ │ │ ）＝ 970,011，元以 │ │ │ ，元以下四捨五入〉│
│ │ │ 下四捨五入〉 │ │ │ │
├─────┼────────┼──────────┼───────────┼─────┼──────────┤
│２／趙明飛│ 683,502 │ 970,011 │ 1,653,513 │ 1/6 │ 275,586 │
│ │ │ 〈計算式同上〉 │ 〈計算式同上〉 │ │ 〈計算式同上〉 │
├─────┼────────┼──────────┼───────────┼─────┼──────────┤
│３／趙彗妘│ 683,502 │ 970,011 │ 1,653,513 │ 1/6 │ 275,586 │
│ │ │ 〈計算式同上〉 │ 〈計算式同上〉 │ │ 〈計算式同上〉 │
├─────┼────────┴──────────┴───────────┼─────┼──────────┤
│ │ 98/8/21-99/5/4 租 金 │ │ 582,381 │
│４／北碇公│ 481,260 │ │ │
│ 司 │ 〈計算式：683,502÷365×257＝481,260，元以下四捨五入〉 │ │ 481,260×1/2 │
│ ├───────────────────────────────┤ │ ＝240,630 │
│ │ 97/8/21-98/8/20 租 金 │ 1/2 │ │
│ │ 683,502 │ │ 683,502×1/2 │
│ │ │ │ ＝341,751 │
│ │ （註：原以支票給付之期間，因上訴人受領遲延，被上訴人就此部分│ │ │
│ │ 無庸支付遲延利息） │ │ 240,630＋341,571 │
│ │ │ │ ＝582,381 │
└─────┴───────────────────────────────┴─────┴──────────┘
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