臺灣高等法院民事判決
109年度重上更一字第153號
上 訴 人
即被上訴人 陳天來
陳睿杰
陳珠貴
陳清德
陳力士（即陳標香之承受訴訟人）
陳資門（即陳標香之承受訴訟人）
被 上訴人 陳偉恩
陳添燈
陳賢得
陳上春
陳惟濱
陳洪玉裕
陳洪玉桂
陳洪玉明
陳志勇（即陳洪玉燈之承受訴訟人）
陳宗勝（即陳洪玉燈之承受訴訟人）
陳甫威（即陳洪玉燈之承受訴訟人）
陳天欉
陳信雄
共 同
訴訟代理人 王勝彥律師
被 上訴人
即 上訴人 祭祀公業陳綿隆號
特別代理人 張麗真律師
上 訴 人 陳維甸
上列當事人間請求確認派下權存在等事件，兩造對於中華民國10
4年2月25日臺灣士林地方法院103年度重訴字第7號第一審判決，
各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年9月26
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於確認陳偉恩、陳添燈、陳賢得、陳上春、陳惟濱 、陳洪玉裕、陳洪玉桂、陳洪玉明、陳志勇、陳宗勝、陳甫 威、陳天欉對祭祀公業陳綿隆號之派下權存在，及確認陳維 甸對祭祀公業陳綿隆號之管理權不存在部分，暨除確定部分 外訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，陳偉恩、陳添燈、陳賢得、陳上春、陳惟濱 、陳洪玉裕、陳洪玉桂、陳洪玉明、陳志勇、陳宗勝、陳甫 威、陳天欉及陳信雄在第一審之訴均駁回。
三、陳天來、陳睿杰、陳珠貴、陳清德、陳力士、陳資門之上訴 均駁回。
四、第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由陳 天來、陳睿杰、陳珠貴、陳清德、陳力士、陳資門、陳偉恩 、陳添燈、陳賢得、陳上春、陳惟濱、陳洪玉裕、陳洪玉桂 、陳洪玉明、陳志勇、陳宗勝、陳甫威、陳天欉及陳信雄按 如附表「訴訟費用負擔比例」負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，其訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應 即為承受之聲明；訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移 轉於第三人，於訴訟無影響；前項情形，第三人經兩造同意 ，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉 之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民 事訴訟法第168條、第175條第1項、第254條第1、2項分別定 有明文。經查：
㈠本件原被上訴人陳洪玉燈於本件最高法院民國109年8月25日 以108年度台上字第364號廢棄發回判決前即109年8月19日死 亡，其繼承人為陳志勇、陳宗勝、陳甫威（下稱陳志勇等3 人）、陳許阿蜂、陳雅馨、陳美玲、陳美芳（下稱陳許阿蜂 等4人，與陳志勇等3人合稱陳志勇等7人）等情，有除戶謄 本、戶籍登記簿、除戶戶籍簿冊浮籤記事、繼承系統表及戶 籍謄本在卷可稽（見本院卷一第71頁至第84頁、第167頁至 第173頁、第199頁），茲據其等具狀聲明承受訴訟（見本院 卷一第163頁至第165頁），並經最高法院裁定陳志勇等7人 為陳洪玉燈之承受訴訟人續行訴訟（見本院卷三第31頁至第 33頁），嗣陳志勇等7人主張陳洪玉燈之派下權由陳志勇等3 人繼承，聲請代陳許阿蜂等4人承當訴訟，並經被上訴人即 上訴人祭祀公業陳綿隆號（下稱系爭公業）及上訴人陳維甸
（下逕稱其名）同意（見本院卷三第73頁），核無不合，應 予准許，故陳許阿蜂等4人即脫離本件訴訟繫屬。 ㈡原上訴人即被上訴人陳標香於109年11月9日死亡，其繼承人 為陳力士、陳資門（下稱陳力士等2人）、陳曹來富、陳超 亮、陳貴熙、陳至佑及陳秀彥（下稱陳曹來富等5人，與陳 力士等2人合稱陳力士等7人）等情，有除戶謄本、除戶戶籍 簿冊浮籤記事、繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷 一第239頁至第262頁），是其等具狀聲明承受訴訟（見本院 卷一第235頁至第237頁），核與民事訴訟法第175條第1項規 定相符，應予准許。嗣陳力士等7人主張陳標香之派下權由 陳力士等2人繼承，聲請代陳曹來富等4人承當訴訟，並經系 爭公業及陳維甸同意（見本院卷三第73頁），亦核無不合， 應予准許，故陳曹來富等5人即脫離本件訴訟繫屬。二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年 台上字第1240號裁判意旨參照）。查，本件上訴人即被上訴 人陳天來、陳睿杰、陳珠貴、陳清德、陳力士、陳資門（下 合稱陳天來等6人）及被上訴人陳偉恩、陳添燈、陳賢得、 陳上春、陳惟濱、陳洪玉裕、陳洪玉桂、陳洪玉明、陳志勇 、陳宗勝、陳甫威及陳天欉（下合稱陳偉恩等12人，與陳天 來等6人合稱陳天來等18人）主張其等均為系爭公業之派下 員，並與被上訴人陳信雄（下逕稱其名）主張因系爭公業尚 未清查派下員總人數，無從認定陳維甸業經過半數之派下員 同意選任為系爭公業管理人等情，而陳天來等18人是否為系 爭公業之派下員，攸關其等得否行使派下權，併影響陳維甸 擔任管理人之適法性等情，既為系爭公業及陳維甸所否認， 致陳天來等18人及陳信雄在私法上地位有受侵害之危險，是 陳天來等18人及陳信雄就此提起本件確認之訴，有即受確認 判決之法律上利益。
貳、實體方面
一、陳天來等18人及陳信雄主張：系爭公業乃由前清光緒16年（ 西元1890年）2月大陸地區福建泉州府同安縣南陳侯亭派之 大長份、宅裡份、後壁份、相公份四大房（下稱四大房）簽 訂合約字即大宗祠成立古文書（下稱系爭合約字），約定共 同出資興建祖祠即仁隆祖廟（下稱仁隆祖廟、現址為門牌號 碼臺北市○○區○○街00號）以奉祀南陳侯亭派之始祖妃振公等 開台始祖，並由後壁份提供其出資所購得坐落臺北市○○區○○
段0○段00○00地號土地（下稱系爭47、48地號土地，合稱系 爭土地）建廟而設立。陳天來等18人均係系爭公業設立人後 壁份派之後代直系血親，自為系爭公業派下員，詎系爭公業 拒絕將伊等列入派下，致伊等派下員資格存否不明確，法律 地位陷於不安。又系爭公業尚未清查派下員總數，實難認陳 維甸業經過半數派下員合法選任為管理人，且陳維甸擬以系 爭公業管理人名義處分系爭公業祀產，致祀產受損等情，是 陳天來等18人爰依民事訴訟法第247條規定求為確認伊等對 系爭公業有派下權存在，並與陳信雄求為確認陳維甸對系爭 公業管理權不存在之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。二、祭祀公業陳綿隆號及陳維甸則以：系爭公業係由後壁份派子 孫其中之18人所設立，設立人之繼承人方為派下員，並非後 壁份派子孫均為派下員，而擔任仁隆祖廟值年執行祭祀之祖 公頭，並非即為系爭公業派下員，除陳信雄外，陳天來等18 人均非系爭公業之派下員，是其等主張有派下權存在，並無 理由。又陳維甸係101年底至000年0月間，經包括陳信雄在 內之124位派下員書面同意選任為系爭公業管理人，並經102 年7月派下全員大會決議通過等語，資為抗辯。三、原審就陳天來等18人及陳信雄之請求，判決其等一部勝訴即 確認陳偉恩等12人對祭祀公業陳綿隆號之派下權存在，及確 認陳維甸對祭祀公業陳綿隆號之管理權不存在部分，並駁回 其餘之訴。陳天來等6人、系爭公業及陳維甸就各自敗訴部 分聲明不服，分別提起上訴，陳天來等6人於本院上訴聲明 ：㈠原判決不利於陳天來等6人部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 確認陳天來、陳睿杰、陳珠貴、陳清德、陳力士、陳資門對 系爭公業之派下權存在。系爭公業於本院答辯聲明：陳天來 等6人之上訴駁回。系爭公業及陳維甸於本院均上訴聲明：㈠ 原判決不利於系爭公業及陳維甸部分均廢棄。㈡上開廢棄部 分，陳偉恩等12人及陳信雄在第一審之訴均駁回。陳偉恩等 12人與陳信雄於本院均答辯聲明：系爭公業及陳維甸之上訴 均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第21頁至第22頁，並依判決格 式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）： ㈠兩造先祖妃振（五十郎）公後代南陳侯亭派一支來臺子孫分 為相公派、宅裡派、大長派、後浦三派、後壁份派，仁隆祖 廟係於清光緒16年（西元1890年）建造，坐落系爭土地上， 嗣於光緒24年（西元1898年）遭受火焚後重建，現存仁隆祖 廟仍坐落在系爭47地號土地上，門牌號碼為臺北市○○區○○街 00號（原為同街12號），祠堂外之牌樓外側有角形石柱一對 ，於興建仁隆祖廟之初即已存在，仁隆祖廟及系爭土地均為
系爭公業之祀產，並登記為系爭公業所有。系爭土地於重測 前為同段之565地號，565地號於53年7月8日分割出565-2地 號土地，565-2地號土地重測後編為48地號土地，依日據時 期登記簿表題簿表示欄壹番記載：「受附明治四拾年參月貳 拾壹日芝蘭二堡北投庄五佰六拾五番ノ壹建物敷地壹毛四系 。右登記（寺島）」、甲區事項欄壹番記載：「保存：受 附明治四年參月貳拾壹日。、案主『祭祀公業陳綿隆號』。 管理者芝蘭二堡北投庄五百六拾五番地陳結屘。右移轉/登 記…職權登記（寺島）」、甲區事項欄貳番記載：「移轉： 受附明治四拾年參月貳拾壹日。原因寄附許可書。取得者 國庫。管理者台灣總督府。右登記（寺島）」，及日據時 期登記薄並記載「明治四十三年十二月九日（按即西元1910 年）變更管理人為陳詠仁（原為陳結屘）」、「昭和六年（ 按即西元1931年）五月三十日變更管理人為陳清地、陳玉釵 、陳水木、陳烏定。」
㈡陳天來等18人及陳信雄所提出之系爭合約字（見本院前審卷 一第361頁）為四大房之大長份即長仁公號、後壁份即綿隆 公號、宅裡份即宅仁公號、相公份即興隆公號於光緒16年（ 西元1890年）2月簽署。
㈢陳維甸提出之系爭公業102年第一次派下員大會會議紀錄形式 上為真正，又陳維甸於102年1月11日申報之派下系統表所載 之派下員均為斯時存在之派下員。
㈣陳天來等18人及陳信雄提出之歷年遴值祖公頭名冊（見原審 卷三第84頁至第85頁）是自仁隆祖廟建立祭祀74週紀念特刊 中所摘錄。
五、本院之判斷：
㈠按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之 。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（ 含養子）」、「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為 派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓 者，該男子亦得為派下員」，96年12月12日公布、97年7月1 日施行之祭祀公業條例第4條第1、2項定有明文。衡諸該條 之立法理由：「㈠本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於 民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之 繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼 承之舊慣所約定。另依據臺灣民事習慣調查報告記載有關養 子對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目 的而收養者，並承繼養家之宗祧。㈡基於尊重傳統習俗及法 律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依 規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男
系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者， 得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠 母姓者，該男子亦得為派下員。」可知於祭祀公業條例施行 前已存在之祭祀公業，有關繼承取得祭祀公業派下權之資格 認定當時，於祭祀公業之規約有規定者，應優先依該規定決 之；祭祀公業無規約或規約未規定者，自仍有祭祀公業條例 之適用。查，兩造就系爭公業乃祭祀公業條例公布實施前即 已成立一事並不爭執，陳天來等18人主張其等因繼承取得系 爭公業派下員資格，且系爭公業並無規約存在（見本院卷三 第75頁），則本件自仍有前開祭祀公業條例規定之適用，合 先敘明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277條定有明文。按對祭祀公業主張有派下權存 在之事實者，應先負舉證責任，乃舉證責任分配之原則，雖 祭祀公業因設立年代久遠，致有舊物資料佚失難考情形，惟 該時間因素造成資料難尋之困境，非僅負舉證責任一造所遇 ，若欲在此依民事訴訟法第277條但書規定，以證明度降低 方式減輕原告舉證責任，仍應依具體情形考量是否有證據偏 在及違反保管義務、誠信原則等因素，始得謂不失衡平（最 高法院110年度台上字第1271號判決意旨參照）。查，系爭 公業早於前清或日據時間所設立，其年代久遠，人物全非， 相關戶籍資料及其他確切書據每難查考，就其設立人及設立 方式，乃至派下身分之舉證，均屬不易，然兩造就此時空環 境所致舉證困難並無軒輊，且兩造於歷審所提出之相關資料 並無明顯差異（詳後述），是本院審酌上情，認本件尚無減 輕一方或加重對造舉證之必要，仍應依舉證責任分配一般法 則，由陳天來等18人及陳信雄就其主張之事實負舉證責任。 ㈢經查，陳天來等18人及陳信雄主張系爭公業係於前清光緒16 年（西元1890年）2月由四大房簽訂系爭合約字，共同出資 興建仁隆祖廟而設立云云，惟觀諸系爭合約字所載：「仝立 約字人四大房陳大長份即長仁公號、宅裡份即宅仁公號、后 壁份即綿隆公號、相公份即興隆公號等，為共建祖祠，永成 和氣，切思木有本，水有源，千秋不沒祖之功，宗之德，一 息難忘，我族內四大房人等，自承祖父渡臺以來，居住在北 投地方，睦族和親，儼葛藟之庇佑，丁多財旺，幸枝葉之蕃 昌，爰念宗澤，議建祖祠，惟后壁份一房，人丁最盛，財亦 倍多，實非三房所得比數，因邀齊集公仝商議，所有買地價 銀，伊后壁份自備出買，其字紙歸伊買主執存，地則獻出， 四大房人等請師選擇，共置祖祠，應用如有餘地，則由后壁
份掌管，出贌收稅完糧，其餘建祠各款等費，無論多少，各 照對半開用，后壁份一房人等攤銀一半，而三大房人等亦合 攤銀一半，各不得推諉異言，合立約字四紙壹樣，並列條目 於後，各房執一為炤。批明每年祭冬時候，惟后壁份一房人 丁最多，應當祠設席，其三大房人等則各挑回其家自行設席 ，不得爭長較短，再炤。批明除買地價銀后壁份自出外，所 有建祠諸費須當作拾份攤開，后壁份一房應攤五份，而三房 應合攤銀五份，各由出首之人鳩出足數，日後不得推諉異言 ，再炤。批明祖祠蓋築完竣，而後歷年諸費及內外大小公事 ，依時應邀齊集酌議，當照四大房攤用，不得異言再炤。批 明該族中所有公事，各邀到祠公仝商議，秉公設法先議後行 ，不得洵私，致傷和氣，再炤。」等語（見本院前審卷一第 361頁）；另依訴外人陳有章編輯、陳振榮發行、於00年00 月00日出版之「北投陳大宗祠仁隆祖廟建立七十四週年紀念 特刊」（下稱仁隆祖廟紀念特刊）中關於仁隆祖廟沿革記載 ：「本祖廟建自清光緒庚寅年（按即清光緒16年、西元1890 年）距今74年前，始由派下族親，陳結成、陳結屘等發起， 對派裔族親，鳩資興建，崇祀先代祖宗三神位，一為侯亭開 基始祖妃振五十郎公暨嫡配成氏，一為二世祖孟疇工暨嫡配 李氏，一為三世祖應宗公暨嫡配蔣氏，迨光緒二十一年乙未 ，忽遭世變鯤島輿圖易色改隸三年後，戊戌光緒二十四年（ 明治三十一年）回祿為災。本祠堂被火焚如，三神位亦煨燼 ，而後派下族親，陳詠仁，乃返同安縣山侯亭鄉宗廟重新裝 造三神位回臺，暫在其家奉祀，至於庚戌宣統二年（明治四 十三年）於是族親陳詠仁，提倡重修，即邀集派裔協議，並 擴張舊制增築前落祠宇以壯觀瞻。公決舉行，則將其祭業一 部份出賣，擇吉動工，先從舊祠堂，修建完竣，敬將三神位 遷進入祧崇祀，繼築前落新祠宇其四點金礎石，亦經奠定， 及中樑石柱等材料悉已備齊，但對派裔族親募款維艱以致工 程停頓，直到於今猶未達成其計畫，惜乎哉。」等語（見原 審卷三第81頁），均僅記載四大房於西元1890年共同出資興 建祖祠，並未提及共同設立系爭公業，尚難執此推知四大房 出資建祠之同時亦有設立祭祀公業之意。至國立臺灣師範大 學歷史學系研究生陳允芳於92年撰寫碩士論文「北投傳統人 文景點研究」（下稱系爭論文）中雖收錄1889年田契即大宗 祠土地來源古文書（下稱系爭田契）及系爭合約字，並記載 ：「土地有了著落後，後壁份將其捐出，作為祖祠用地，其 餘建照費用，按照比例分擔，後壁份子有者主導權，是四大 房中最有份量者，一切事宜聽其安排，時至今日，大宗祠的 事務和管理人，均由該房子孫擔任。各大房均有公記來負責
運作，很可能先前為各房中的聯絡管道，共組宗祠後，又取 一新名稱－『仁隆號』，故此宗祠也稱『仁隆祖廟』，廟中對聯 也以二字開頭居多。」等語（見原審卷一第223頁），然此 亦僅能說明仁隆祖廟興建之歷史沿革，且系爭論文中亦記載 ：「陳氏宗祠，又稱『仁隆祖廟』或『陳祖厝』……可惜相關資料 多已散失，僅能就族譜中有關之記載和田調訪查得知部分現 狀……祖廟的登記為『陳綿隆號祭祀公業』，並於日治時期在新 北投磺田仔一帶有土地，可作為祭祀公業收入，顯示廟產並 非五大房所共享。」等語（見原審卷一第221頁、第225頁） ，是系爭論文所載僅為陳允芳蒐集資料研究考據過程所撰寫 ，尚非即可遽此為系爭公業設立之依據，並為有利於陳天來 等18人及陳信雄之認定。再者，系爭合約字既已分列四大房 之堂號，其中后壁份之堂號為綿隆公號，倘系爭公業確係由 四大房共同設立，何以僅單獨使用後壁份堂號「綿隆公號」 為新設祭祀公業名稱，亦不無疑義。況系爭合約字另記載： 「各由出首之人鳩出足數……祖祠蓋築完竣，而後歷年諸費及 內外大小公事，依時應邀齊集酌議，當照四大房攤用」等字 句，可知各房份代表於簽立系爭合約字後尚須各自向房內族 人鳩出足數，且嗣後歷年祭祀費用仍須再邀集四大房商議分 擔，至此，四大房於西元1890年簽訂系爭合約字時是否有獨 立財產以設立系爭公業，已非無疑。
㈣再者，現存之仁隆祖廟之外部牌坊上方固然有「侯亭居」牌 匾，下方牆面刻有「陳氏祠堂」字樣，牌樓外側有兩對石柱 ，其中一對角柱型石柱於設立祠堂之初即已存在，其上雋刻 「光緒庚寅孟（按即光緒16年、西元1890年）秋之月吉旦」 、「后壁份裔孫過溝五大房同敬獻」，另有圓形石柱一對， 雋刻「戊庚年（按即明治43年、西元1910年）仲冬立」、「 後壁份裔孫仁記內陳○○、振榮仝獻」等字樣，而內部祠堂則 祭祀各房祖先牌位等情，有本院另案勘驗筆錄及現場照片可 參（見本院前審卷一第201頁、第202頁、第425頁至第431頁 ；本院卷二第129頁至第156頁、第213頁至第215頁），惟此 僅足以證明四大房曾於西元1890年鳩資興建仁隆祖廟，並由 後壁份子孫於西元1910年重新修建，尚不足以證明四大房有 於西元1890年2月共同設立系爭公業之合意。至陳天來等18 人及陳信雄主張仁隆祖廟除南陳侯亭派五大派共同祖先牌位 外，五大派各自祖先之牌位亦放置於仁隆祖廟，且五大派均 於仁隆祖廟進行冬至祭祀，自可推知系爭公業係由南陳侯亭 派五大派所共有云云，惟按享祀人僅係公業所祭祀之祖先， 並非公業之所有人，亦非有祭祀祖先之事實即可主張公業派 下，仍需參與設立公業或為設立人之繼承人，始為派下，是
陳天來等18人及陳信雄此部分主張，亦無足採。 ㈤陳天來等18人及陳信雄復主張後壁份於西元1889年購買系爭 土地，並於翌日獻地以興建仁隆祖廟，是四大房於西元1890 年簽立系爭合約字設立時即有獨立祀產云云，而查，觀諸系 爭田契所載：「仝立杜賣盡根田園契人陳樹木、陳和尚等， 有承祖先鬮分物業，與堂兄再約鬮分，應份抽出田連園壹所 ，址在北投庄中街仔，東至通巷為界，西至世川兄田岸透菜 園及護厝後，立石為界，南至大路為界，北至家東交埕立石 界及菜園下消溝為界，四至界址明白，年配納社租谷四斗捌 升，併納錢糧洋銀四角伍點，今因乏銀費用，兄弟相議，愿 將此業出賣，先問房親人等不欲承受，外托中引就，向與陳 綿隆號出首承買，當日仝中三面議定，時值價銀參佰貳拾大 員正，銀契即日仝中兩相交訖，其田園隨即仝中踏明四至， 界址起耕一齊交付銀主掌管，興建祖詞（祠），納課完糧， 永為已業，保此田園係是木兄弟等自己鬮分應份物業，與房 親等人無干，亦無重張典掛他人以及來歷交加不明……」等語 ，田契之末載明｢中併代筆人堂叔陳培芳｣、「知見人功兄陳 清泉」、「在場人母親杜氏」、「仝立杜賣盡根園契人陳樹 木、陳和尚」等字，該田契第2、3行中央下方並有「內北投 社眾番公記」印文（見本院卷二第631頁），固可知該地原 為北投平埔族人所有，並為陳樹木、陳和尚兄弟所承租，嗣 由後壁份子孫於西元1889年10月以陳綿隆號名義向陳氏兄弟 買受該租權，以供興建祖祠之用，然系爭土地於明治34年( 西元1901年)仍向北投社平埔族繳納地租，此有蓋印內北投 社眾番公記印之稅照在卷可參（見本院卷二第629頁），則 系爭土地是否於西元1890年甚或明治34年（西元1901年）已 由後壁份子孫購得而成為系爭公業祀產，即非無疑。陳天來 等18人及陳信雄雖主張後壁份子孫於西元1890年係購得小租 權，此屬業主權，係永久性支配權等語，而查，在清嘉慶、 道光年間，小租權人已經掌握土地實權，而得任意典賣或出 租，除負擔大租義務外，對土地有完全使用、收益及處分之 權能，在當時已被視為土地真正業主等情，固有臺灣祭祀公 業十三篇之文獻可參（見原審卷二第107頁），然如前述， 系爭合約字僅記載四大房共同出資興建祖祠，並無共同設立 系爭公業之意，即便後壁份子孫以其堂號即陳綿隆號名義購 得系爭土地小租權以興建祖祠，仍與四大房共同設立系爭公 業有別，自無從執為有利於陳天來等18人及陳信雄之認定。 ㈥陳天來等18人及陳信雄另主張依日據時期土地臺帳所載，系 爭土地於明治4年即登記為系爭公業所有而足以設立系爭公 業云云，然據日據時期登記簿表題簿表示欄壹番記載：「受
附明治四拾年參月貳拾壹日芝蘭二堡北投庄五佰六拾五番ノ 壹建物敷地壹毛四系。右登記（寺島）」、甲區事項欄壹番 記載：「保存：受附明治四年參月貳拾壹日。、案主『祭 祀公業陳綿隆號』。管理者芝蘭二堡北投庄五百六拾五番地 陳結屘。」（見兩造不爭執事項㈠，本院前審卷一第341頁） ，僅係記載「受附」，而依其文義係指受理而非成立系爭公 業或取得土地之意，且對照該欄貳番記載：「移轉：受附 明治四拾年參月貳拾壹日。原因寄附許可書。取得者國庫 。管理者台灣總督府。右登記（寺島）」，二欄位之日期 均為3月21日，且職章均為「寺島」所為，依其文義即應指 同一日受理之意甚明，此由臺北市士林地政事務所104年10 月6日北市士地登字第10431932000號函所載：「……二、查旨 揭土地日據時期登記簿表題部表示欄壹番受附日期為『明治4 0年3月21日』，而甲區事項欄壹番所載保存登記受附日期為『 明治4年3月21日』，惟查日治臺灣之始時為明治28年，故該 甲區事項欄日期推定應係誤值……」等語可明（見本院前審卷 一第371頁），況日據時期於明治31年（西元1898年）7月先 公布「台灣地籍規則」，以為銓定地目，設置地籍圖冊之依 據，復於明治32年（西元1899年）實施土地調查，並於明治 32年6月17日公布「台灣不動產登記規則」（僅限於建物權 利之登記），自同年12月1日施行，明治38年（西元1905年 ）5月25日公布「臺灣土地登記規則」，並自同年7月1日施 行（見本院前審卷一第313頁），是系爭土地自無可能於明 治4年3月21日受理土地登記申請，至此，系爭土地應係於明 治40年（西元1907年）3月21日登記為系爭公業所有，則系 爭公業及陳維甸辯稱系爭土地於明治40年間登記為系爭公業 所有，並由陳結屘擔任管理人等語，應非虛妄。至陳天來等 18人及陳信雄雖主張日本據臺後，即於明治29年（西元1896 年）9月4日對系爭公業課徵地租，則系爭公業至遲於西元18 96年即已取得系爭土地所有權云云，惟系爭土地臺帳第一欄 「沿革」固有記載：「分割二九年九月四日處分本番……」（ 見本院卷二第293頁），至多僅能證明系爭土地於明治29年 曾經分割，尚不足以證明系爭公業曾於明治29年向日本政府 繳納系爭土地之地價稅。再者，系爭土地臺帳右下方摘要欄 所蓋有「已征地價稅」之條章，然地價稅並非日據時期所課 徵者，乃係國民政府於19年6月30日制定公布土地法，於第 四編第六章「土地稅征收」中規定地價稅及土地增值稅之徵 收，則系爭土地臺帳上關於「已征地價稅」之條章，自難認 係明治29年所蓋章註記，尚不足以證明系爭公業早於明治29 年（西元1896年）即已設立並取得系爭土地。
㈦再者，陳維甸前於102年間向臺北市北投區公所申報派下員名 冊、派下全員系統表、不動產清冊及沿革等件，並檢附設立 人之銜接對照證明文件（見原審卷一第187頁至第192頁）， 本院審酌陳維甸所提出之35年7月15日系爭公業管理人選任 決議書（下稱系爭決議書）雖屬私文書，惟於斯時並無派下 權爭執前，陳維甸以之作為申報文件，並能提出相符之土地 臺帳及土地關係人繳驗憑證，足見並非臨訟偽製之私文書， 是系爭公業及陳維甸所辯系爭公業係於明治40年間（西元19 07年）設立等情即非全然不可採。陳天來等18人及陳信雄雖 以系爭公業及陳維甸所辯設立人中陳烏定、陳柴雪、陳查某 、陳清地、陳玉釵於明治40年時，年紀僅為18至20歲，以其 等為設立人已違反「父在子不列」之慣習，另設立人陳坤成 已於明治35年死亡，以及陳結屘並非後壁份子孫等情據以爭 執，惟查，依前開土地臺帳及土地關係人繳驗憑證所載，陳 結屘、陳烏定、陳查某、陳清地、陳玉釵均曾記載為系爭公 業之管理人，且「父在子不列」乃係派下權取得之慣習，尚 與祭祀公業設立人資格無涉。再者，陳坤成查無戶籍登記資 料（見原審卷三第20頁），而依其子陳振榮戶籍登記簿上雖 記載「明治三十六年五月六日父死」，其中父死以畫線刪除 ，另陳坤成之子陳登賦則於明治00年0月00日生（見原審卷 二205頁及反面），然依陳坤成之子陳登賦為戶主之戶籍登 記簿則記載陳登賦為明治00年0月00日生（見本院前審卷一 第217頁），明顯不同，則陳登賦究為何時出生？陳坤成是 否於明治36年間死亡？均屬有疑，尚難以此歧異即據為系爭 公業及陳維甸不利之認定。至陳天來等18人及陳信雄另提出 訴外人即地政士蘇克福所草擬「祭祀公業陳綿隆號派下員子 孫草圖排列（初步一）」，並主張其上載有「祭祀公業設立 日期，宜為光緒末年（明治40年民國前5年），設立人應出 生於民國前25年以前，即明治20年以前出生才行。」等語（ 見本院卷三第77頁），而陳維甸即係以此擬稿自行作為系爭 公業設立時點云云，然此私文書已為系爭公業及陳維甸否認 其真正，陳天來等18人及陳信雄亦自承僅有影本而無原本（ 見本院卷三第76頁），在其等未能提出原本前，法院本不得 依民事訴訟法第352條第2項、第353條規定認該影本有何證 據力，況縱認該擬稿為真，然前開所載內容至多為蘇克福彙 整相關資料後所為個人意見，亦與本院前開認定無悖，自無 從執為不利於系爭公業及陳維甸之認定，是陳天來等18人及 陳信雄此部分所指各情，均無可採。
㈧又陳天來等18人主張其等均為擔任仁隆祖廟「祖公頭」之後 代直系血親，依臺灣民間習慣調查報告所載，祖公頭定為派
下，是其等當為系爭公業之派下員云云，然依前述仁隆祖廟 紀念特刊第19頁所載：「本祖祠祭典，訂定每年以農曆十一 月冬節日，舉行一年一度的祭祖，本派後壁份的子孫高齡者 ，依齒序年次為先後輪流為祖公頭，但遴值之人，須擔任是 年中佳節之祀事，及冬至日舉辦蒸祭典禮，以表為其子孫者 奉先思孝之誠敬，及翌日中午在祠堂，乃開敬老讌會，宴饗 派下行年五十歲以上的壽星者，會飲畢，次年值東祖公頭之 人，即捧請祖爐回加奉祀。」等語（見原審卷三第81頁）， 參以證人即曾任系爭公業管理人陳益雄於原審證述：系爭公 業之祭祀在冬至進行，派下員有分成大公、小公，但祭祀那 天都會來祭拜，大公是50歲以上的男性才能參加，俗稱長老 ，小公則係4個支派裡50年以下男性及婦女來參加，祖公頭 是按照年齡輪流擔任，要辦聚餐，大公祭祀之豬公及相關的 供品都是祖公頭在負責，臺灣話俗稱爐主，要迎小香爐回去 祭拜，如果家裡有供奉的地方就迎回去祭拜，如果沒有就放 在祖廟祭拜，隔日要辦只有大公才能參與祭祀等語（見原審 卷三第95頁、第100頁），足見祖公頭僅為輪值祭祀且與迎 享祀人香爐有關，實難認以此輪流方式即得謂曾擔任祖公頭 者即為派下員，尚不足執為有利於陳天來等18人有利之認定 。
㈨再者，陳添燈、陳上春、陳賢得及陳偉恩雖主張其為陳烏定 及陳何雨所生之陳孔、陳井、陳進之後代直系血親，自有派 下權云云，然依其等所提出之「陳烏定」戶籍登記簿所載， 「陳烏定」係民國前26年（即明治19年，西元1886年）8月3 日出生，為陳方、陳連氏飼所生次男，並與陳何雨生有陳井 、陳孔（見原審卷一第267頁至第269頁），然觀諸系爭公業 及陳維甸提出「陳烏定」戶籍登記簿，陳烏定為明治00年0 月00日生，為陳玉褒、柳氏專所生長男，並有一子陳得時（ 見原審卷三第22頁、第23頁），顯見雙方所指「陳烏定」並 非相同，對照前開系爭決議書記載：「新管理人陳得時，茲 因原管理人陳清地、陳烏定死亡……」（見原審卷一第191頁 ），堪認系爭公業及陳維甸所辯設立人陳烏定與陳添燈、陳 上春、陳賢得及陳偉恩主張之陳烏定並非同一人，應屬採信 。又陳天來等18人雖舉證人陳益雄之另案證詞（見本院卷一 第139頁至第147頁）主張其等為系爭公業派下員云云，惟證 人陳益雄固證稱依祖譜記載，仁隆祖廟係西元1890年由陳結 成、陳結屘籌資興建，籌資對象包括五大派即大長派、相公 派、宅裡派、後浦三派、後壁份派等語，惟其亦證述並不清 楚系爭公業之設立方式，而依土地登記謄本記載應係明治4 年已經設立等語（見本院卷一第141頁至第142頁），自難以
證人陳益雄前開臆測之詞即據為有利於陳天來等18人之認定 。至陳天來等18人雖於本院提出附表2之1繼承關係表（見本 院卷二第43頁至第47頁），並執此主張其等先祖均為系爭公 業設立人之一，其等自有派下權云云，然其等並未舉證證明 附表2之1所列之先祖即為系爭公業設立人，尚難僅憑仁隆祖 廟紀念特刊「後壁份派下各房世系圖」及祖公頭名冊等件， 即遽推認其等對系爭公業有派下權存在。
㈩末按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規 定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同 意，祭祀公業條例第16條第4項定有明文。又祭祀公業派下 全員係指祭祀公業或祭祀公業法人自設立起至目前為止之全 體派下員；派下現員係指祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存 在之派下員，祭祀公業條例第3條第1項第4款亦有明定。查 ，陳維甸係於101年至102年間，經系爭公業124位派下現員 書面同意選任為系爭公業管理人，並經102年7月7日派下全 員大會決議通過，斯時系爭公業之派下現員為186人等情， 業據其提出系爭公業102年第一次派下員大會會議紀錄及102 年1月11日申報之派下系統表為證，而陳天來等18人及陳信 雄對於系爭公業及陳維甸所提上開資料所列派下員均為當時 存在之派下員乙節，並不爭執（見兩造不爭執事項㈢），參