台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第二六二號
上 訴 人 己○○
Ｇ○○○
辛○○
亥○○
戊○○
Ｈ○○
丑○○
子○○
Ｍ○○
Ｉ○○
壬○○
Ｅ○○
丁○○○
黃○○
Ａ○○
Ｏ○○
Ｋ○○
甲○
午○○
戌○○
Ｌ○○
丙○○
癸○○○
Ｑ○○
宙○○○
天○○
Ｂ○○
地○○
卯○○
乙○○
Ｐ○○
未○○
玄○○
Ｆ○○
申○○
庚○○
Ｊ○
Ｄ○○
寅○○
辰○○
巳○○
宇○
酉○○
Ｃ○○
Ｎ○○
共 同
訴訟代理人 繆璁律師
被上訴人 宏道建設工程股份有限公司 設台北市○○○路○段二七六號十一樓
法定代理人 張顯道
訴訟代理人 林明華律師
右當事人間，因確認所有權等事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十一日臺灣
士林地方法院八十八年度訴字第九五三號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人就台北市○○區○○段一小段一○九五四建號建物，即門牌台北市北投 區○○○路八○巷五九弄二、二之一號（地下層），於民國六十九年一月十四日 向台北市士林地政事務所所為所有權第一次登記，應予塗銷。三、確認前開建物為上訴人等四十六人及如原判決附表所示上訴人以外其他全體區分 建物所有權人所共有，每人應有部分如原判決附表一「地下室應有持分比例」欄 所示，並准依該應有部分辦理登記。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：
除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：一、系爭地下室依使用執照記載，其使用用途為「防空避難室停車場」，則其性質是 否為區分所有主建物之附屬建物（即從物之性質），原判決對此並未明確交代， 如認為其性質非為區分所有主建物之附屬建物，其理由及依據何在？二、被上訴人於六十九年一月十四日以原有使用執照，向地政機關辦理系爭面積地下 層建物之第一次所有權總登記，其登記是否合法呢？原判決對此並未於判決理由 欄內說明。
按上開六十九年一月十四日系爭地下室所有權第一次總登記時之合法有效登記法 令為民國三十五年公佈之土地登記規則，當時建物登記尚未頒訂，故準用土地總 登記規定，依該法第五十五條第二項第丙款規定應審查登記時之確實共有情形， 然實際共有情形已因被上訴人陸續於六十七、六十八年間移轉登記地上層區分所 有主建物與上訴人等及其他共有人全體等而有所改變，因此依該規定被上訴人自
應依當時實際共有情形陳報申請，辦理系爭地下室所有權第一次總登記，被上訴 人違反此一規定，其登記自屬違法無效。
三、被上訴人於六十六年九月十日將地上層以上各區分所有建物辦理所有權登記後， 再陸續於六十七、六十八年間移轉登記與上訴人等及其他共有人全體等，而此時 系爭地下室尚未辦理所有權第一次總登記（系爭地下室係在六十九年一月十四日 申請所有權第一次總登記），則被上訴人移轉登記地上層區分所有主建物與上訴 人等及其他共有人全體等，並隨同移轉占有時，系爭地下室是否業由地上層區分 所有主建物所有人即上訴人等及其他共有人全體等取得所有權呢？原判決對此並 未於判決理由欄內說明。
依最高法院八十八年度台上字第一五五三號判決意旨，認定系爭地下室所有權於 民國六十七、六十八年間被上訴人移轉登記地上層區分所有主建物與上訴人等及 其他共有人全體等，並隨同移轉占有時，系爭地下室業由地上層區分所有主建物 所有人即上訴人等及其他共有人全體等取得所有權。然原判決捨此見解不採，其 理由何在？竟不得而知。
四、於原審準備書狀內，上訴人已詳列系爭地下室依法不得登記為單獨所有之理由， 然被上訴人卻未曾舉其所謂合法登記權源、法令等之證明，更且，被上訴人在原 審書狀內亦自承依廣告圖說，上訴人等最少亦共有三十多坪之權利，為何原判決 均捨此不論，遑論，原判決對防空避難空間、法定停車位、法定必要公共設施設 置規範之誤解，凡此種種，足認原判決認事用法確有瑕疵，應與廢棄。五、按在區分所有之建物內，因其共同使用部分與區分所有部分，在使用目的上有密 不可分之關係，因此共同使用部分不宜與區分所有建物分離，個別成為單獨所有 權之客體，分屬全體區分所有人以外之第三人所有，而大樓之地下室應僅供全體 區分所有人共同使用，在構造上及使用上不具有獨立性，在性質上應為各該主建 物之附屬建物，不得為單獨所有權之標的，應為民法第七百九十九條之共同使用 部分，為全體區分所有人共有，最高法院八十四年度台上字第一○六九號判決闡 述甚明。
六、依民國五十三年發佈之防空法施行細則第十三條第三款規定：「凡都市計劃地區 依建築法申請建築時，必須附建防空避難設備」，民國六十年十二月二十二日頒 佈之建築法第七十二條規定公眾使用之建築物依第七十條規定申請使用執照時應 檢查防空避難設備。依上開規定，本件系爭地下室應為附屬建物，無庸置疑。七、依地政機關所檢送系爭建物被上訴人申請第一次所有權登記之資料，其被地政機 關駁回之理由書內明載「地下室單獨登記，權利人應分擔基地持分」一語，足堪 認定系爭建物於移轉登記予上訴人等人時，被上訴人未保有任何基地持分，據此 足認上訴人主張系爭之附屬建物，當時係隨同主建物所有權一併移轉予上訴人等 人之主張為可採，若非如此，被上訴人焉有不保留該建物之基地持分呢？此有上 訴人在原審所提出之土地登記簿謄本可稽。
八、綜上所述，上訴人等（或其前手）本於隨主建物移轉所有權（主物之處分效力及 於從物）而取得系爭附屬建物地下室之共有所有權，自得依民法第七百六十七條 及第八百二十一條規定為全體共有人之利益，主張排除被上訴人之侵害，請求回 復共有物。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：
除與原判決記載相同者，予以引用之外，另行補充陳述略以：一、系爭地下室並非主建物之附屬建物：
查土地登記規則最早在民國三十五年十一月十二日公布，當時並無建物及區分所 有權登記之規定，至六十九年一月二十三日修正公布之土地登記規則第七十三條 才規定「區分所有建物之地下層或屋頂突出物等如依使用執照記載非屬共同使用 性質，並已編列門牌者，得申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記」。 系爭地下室上訴人並未出資購買，而係被上訴人出資增建，被上訴人為原始起造 人並合法登記為所有權人，此為上訴人於原審所不爭，且有權狀為憑，因此系爭 地下室並非地上建物之附屬建物（從物）至為明顯。二、地下室產權屬被上訴人單獨所有，並合法登記： 本件地下室建物產權登記，係依照內政部六十八年四月十九日台內地字第一三三 二三號函辦理地下層建物所有權第一次登記，毋須再行協議使用基地權利，有本 院另案函調之登記資料記載為憑，被上訴人係原始起造人，單獨出資興建，獨立 產權合法辦理登記，毫無疑義，何來共有？
三、地下室既為被上訴人所有，又非地上建物之從物，上訴人又引據最高法院八十八 年度台上字第一五五三號判決謂系爭地下室所有權於六十七、六十八年間已移轉 登記予上訴人等全體云云，顯然曲解，因上開判決所指應屬全體區分共有人「共 有」部分係指數人區分一建築物中專有部分以外之共同部分而言，與本件無關， 不能混淆事實。且依法律不溯既往原則，建築物附設停車空間，其產權登記自八 十年起始適用新建築法及土地登記規則規定，有內政部（八○）內管字第八○七 一三三七號函為憑，最高法院上開判決係就新建築法及土地登記規則所作判決， 自不能做為推翻以往依舊法所辦妥之產權登記，此乃當然法理，不用辭費。四、本件地下層建物係被上訴人所原始承建，為原始取得人，又依法辦理公告登記取 得所有權，自屬真正權利人，上訴人等既非原始取得人亦非繼受取得，根本無所 有權，其主張依民法第七百六十七條規定做為請求權基礎，本於物上請求權請求 塗銷被上訴人所有權登記，顯乏依據。且上訴人當中有多人並非向被上訴人購買 巧愛公寓，而係於七十八年、八十年始向訴外人購買而為繼受取得，與被上訴人 毫無牽連，更未購買地下建物，何來取得地下建物所有權？上訴人等既非真正權 利人，又非以無登記原因為無效或得撤銷之原因，請求塗銷，自係依法不合。被 上訴人不但為登記名義人，且係原始建造人，依四十一年台上字第三二三號判例 上訴人自不能請求塗銷被上訴人之所有權登記。五、另案被上訴人曾本於所有權之權源依民法第七百六十七條規定請求訴外人金珣照 明有限公司遷讓房屋，案經台灣士林地方法院八十五年訴字第四八二號民事判決 勝訴在案，金珣公司不服上訴本院，經本院以八十六年度上字第六二二號判決就 遷讓房屋部分駁回金珣公司之上訴，金珣公司就此部分並未上訴，因此就房屋遷
讓部分被上訴人勝訴確定，然就請求損害賠償部分被上訴人對金珣提起第三審上 訴，經最高法院就損害賠償部分以八十八年度台上字第一０五０號判決發回更審 中。是被上訴人本於所有權依民法第七百六十七條請求訴外人金珣公司遷讓房屋 ，就所有權之主張上開一、二、三審之判決均加審酌，認定被上訴人就系爭地下 層建物有「所有權」，是則系爭地下層既為被上訴人所有，上訴人既非所有權人 ，又無任何證據證明上訴人係真正所有權人，何能本於民法第七百六十七條規定 請求被上訴人塗銷所有權登記？
六、本件上訴人訴之聲明係請求確認所有權及塗銷登記，但上訴人請求權之基礎係主 張依據民法第七百六十七條物上請求權排除侵害，上訴人訴之聲明與請求權基礎 顯然矛盾。上訴人非所有權人何能本於所有權，請求返還所有物？何能排除侵害 ？何況上訴人於原審自承於民國六十九年二月五日與被上訴人公司既已有產權爭 議，至今時逾二十年，如上訴人本於請求權請求塗銷登記，則早罹於時效消滅。七、本件地下室建物產權登記依士林地政事務所登記資料記載，係依內政部六十八年 四月十九日台內地字第一三三二三號函，地下層建物辦理所有權第一次登記，毋 須再行協議使用基地權利，有士林地政事務所登記資料記載為憑，上訴人稱大廈 地下層（地下室）在構造上及使用上不具獨立性，在性質上為各該主建物之附屬 建物－－－依最高法院八十四年台上字第一○六九號判決，不得為單獨所有權之 標的云云，顯然與當時法規不符且與法律不溯及既往原則有違。且依前開內政部 解釋自動增建地下室部分，可自由利用，及依六十九年一月二十三日修正公布之 土地登記規則規定「地下建物如依使用執照記載非屬共同使用性質並已編列門牌 者，得申請單獨編列建號辦理建物所有權登記。由於已往地下建物之停車位產權 迭有爭議，因此內政部於八十年八月二十二日邀集相關單位共同研商，獲致結論 始一體適用，但又明白指出基於法律不溯既往原則，並避免購屋糾紛，影響人民 權益，對新申請建造執照之案件始應依前開結論辦理，有內政部台 (八○) 內管 字第八○七一三三七號函足憑，是上訴人引據八十四年最高法院判決，係在內政 部邀集相關單位共同研商獲致結論之後，本於法律不溯既往，自不能做為推翻本 件於民國六十九年早已完成登記之依據。
理 由
一、上訴人等起訴主張：被上訴人於民國六十六年七月四日在臺北市○○區○○段一 四六之三、一五○、一五一等地號之土地上，興建完成地下一層、地上五層「巧 愛大廈」四棟六十戶之集合式住宅，陸續依廣告圖說之面積出售與上訴人等及其 他共有人全體，六十六年九月十日將地上層以上各區分所有建物，辦理所有權登 記後，六十七、六十八年間陸續移轉登記與上訴人等及其他共有人全體，並交付 與上開區分所有權人占有、使用。依上開廣告圖說，買賣標的之房屋坪數均包括 公共設施，又依「巧愛大廈」之竣工圖說，系爭地下層建物內尚包含有大廈共用 水箱、馬達間、配電室、受電室、緊急避難進出之樓梯、車道、走道等必要之公 共設施，應屬地上五層之全體區分所有權人所共有，且成立自治管理委員會接管 ，詎被上訴人於六十九年一月十四日隱匿地上層區分所有之主建物，業已移轉登 記與上訴人及其他區分所有權人等之事實，而以原有使用執照，逕向地政機關辦 理系爭地下層建物之第一次所有權總登記，因而發生爭執，六十九年二月五日協
議由被上訴人交付地下層大門之鑰匙與自治會，並由其管理使用，產權爭執則留 待日後雙方尋法律途逕解決。被上訴人於八十四年四月間，竟持上揭所有權登記 之憑證，對自治會所出租之系爭地下室承租人金珣公司，依所有權主張排除侵害 ，訴請返還建物，已對全體區分共有人造成重大損害，為此，基於民法第七百六 十七條規定之物上請求權，求為 (一)被上訴人應塗銷系爭地下層所有權登記。( 二) 確認系爭地下層之所有權為上訴人等及其餘區分所有權人所共有。(三)並准 依原判決附表所列比例為應有部分之登記之判決。二、被上訴人則以：上訴人等所購買原判決附表所列建物，依廣告圖說其等所承購之 公共面積總計僅為三三．三八坪，而系爭地下層之面積為一四二○．七○平方公 尺，折合之坪數為四三○坪，上訴人等所承購者自不包含系爭地下層，且系爭地 下層非當然為地上建物之從物，被上訴人又係起造人，依當時有效之法律規定登 記為所有權人，上訴人等並非所有權人，自無民法第七百六十七條所規定之物上 請求權，其請求被上訴人塗銷、確認、登記等，於法均非有據等語，資為抗辯。三、上訴人等主張被上訴人於民國六十六年七月四日在臺北市○○區○○段一四六之 三、一五○、一五一等地號之土地上，興建完成地下一層、地上五層「巧愛大廈 」四棟六十戶之集合式住宅，陸續依廣告圖說之面積出售與上訴人等及其他共有 人全體，六十六年九月十日將地上層以上各區分所有建物，辦理所有權登記後， 六十七、六十八年間陸續移轉登記與上訴人等及其他共有人全體，並交付與上開 區分所有權人占有、使用。依上開廣告圖說，買賣標的之房屋坪數均包括公共設 施，又依「巧愛大廈」之竣工圖說，系爭地下層建物內尚包含有大廈共用水箱、 馬達間、配電室、受電室、緊急避難進出之樓梯、車道、走道等必要之公共設施 。被上訴人於六十九年一月十四日以使用執照，向地政機關辦理系爭地下層建物 面積一四二○．七○平方公尺 (含上開公用水箱等公設在內)之第一次所有權總 登記，八十四年四月間，以上揭所有權登記之憑證，將承租系爭地下層之金珣公 司，依所有權主張排除侵害，訴請返還建物等事實，為被上訴人所不爭執，並有 臺北市政府工務局使用執照、房屋買賣廣告圖說、竣工圖說及系爭地下層平面圖 、建築改良物勘測成果表、土地登記謄本、登記文件、建物登記謄本等件為憑， 上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、上訴人等主張系爭地下層為地上層主建物之附屬建物（或為從物），業於六十七 、六十八年間即隨同主建物而移轉為上訴人等或其前手及其他共有人所有，雖據 提出最高法院判決為憑，不僅為被上訴人所否認，且以被上訴人為系爭地下層建 物之原始起造人，經合法登記為所有權人，上訴人等並非所有權人，無起訴確認 所有權存在、及請求塗銷所有權登記排除侵害之法律依據等語，資為抗辯。經查 ：
(一)被上訴人係於民國六十六年間興建系爭「巧愛大廈」房屋，依當時有效施行之建 築法，並無如現行建築法第一百零二條之一第一項：「建築物依規定應附建防空 避難設備或停車空間－－－」之規定，此項規定係民國七十三年修法時所新增， 自無適用於被上訴人所興建之系爭「巧愛大廈」房屋之餘地，被上訴人於規劃興 建系爭「巧愛大廈」房屋時，開挖地下室作為防空避難室，即不能遽認防空避難 室必然為區分所有建物之共同使用部分。準此，依本件房屋使用執照所載，地下
室之用途縱使為防空避難室及停車場，亦不當然為區分所有建物之共同使用部分 ，而為上訴人等及其他區分所有人所共有。
(二)又：公寓之地下室得為獨立建物而為單獨所有權之標的，其性質與建物之構成部 分或從物均有不同，除原始建築人有特約將地下室之應有部分隨同房屋一併出賣 外，該公寓建物之各樓所有人並不當然按其房屋之面積取得地下室之應有部分， 有最高法院七十九年臺上字第二八一○號判決意旨並可資參照。本件上訴人等未 能舉證證明被上訴人即原始起造人與上訴人等或其他地上層之區分所有權人或其 前手間，就地下層之所有權歸屬定有特約之事實，是其主張系爭地下層應屬地上 層各區分所有權人所共有，非無可議；且依上訴人等所提出之廣告圖說，所有住 戶所承購之公共面積總計僅為三三點三八坪，而系爭地下層面積為一四二○點七 平方公尺，折算坪數為四百三十坪，由此益證全體住戶當時向被上訴人買受之公 共面積並不包括地下層之所有權，上訴人等主張對系爭地下室有所有權云云，不 足採信。
(三)綜上所陳，系爭地下層並不必然為地上層建物之從物。上訴人等主張依主物之處 分及於從物之原則，六十七、六十八年間被上訴人將系爭「巧愛大廈」房屋之地 上層建物所有權移轉登記於上訴人等及其他全體區分所有權人時，上訴人等即已 取得系爭地下層之所有權，即非可採。
五、查買賣契約僅有債之效力，出賣人於預售「興建未完成」、「未登記」之不動產 (建築改良物)後，於興建完成後仍登記為出賣人之名義，買受人僅得向原出賣人 請求就買受之不動產為所有權移轉登記，而不得提起塗銷登記之訴，出賣人僅對 於買受人負有移轉所有權之義務，並非不法侵害買受人之權利，如請求塗銷出賣 人之所有權登記者，則為法所不許。最高法院五十二年臺上字第一○四號、六十 八年台上字第一六六五號判例意旨可資參照。又：所有人對於無權占有或侵奪其 所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條固有明文。惟查此項物上請求權 之主體為所有權人。且：不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更 者，非經登記，不生效力，同法第七百五十八條亦有明文。經查本件系爭地下層 已於六十九年一月十四日為所有權登記，其所有權人為被上訴人，有建物登記謄 本附卷可稽。依前揭說明，上訴人等及其餘區分所有權人既非系爭地下層登記之 所有權人，據前開最高法院判例意旨，亦非得提起塗銷之訴，從而，上訴人等依 據民法第七百六十七條之規定，請求 (一)被上訴人就台北市○○區○○段一小 段一○九五四建號建物，即門牌台北市北投區○○○路八○巷五九弄二號及二之 一號地下層，於民國六十九年一月十四日向台北市士林地政事務所所為所有權第 一次登記，應予塗銷。(二)確認前開建物為上訴人等四十五人及如原判決附表所 示上訴人等以外其他全體區分所有權人所共有，每人應有部分如原判決附表一「 地下室應有持分比例」欄所示，並准依該應有部分辦理登記，於法尚非有據，不 應准許。
六、綜上所述，原判決為上訴人等之敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核無違誤 ，上訴意旨仍持陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，斟酌後認
不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日 民事第六庭審判長法 官 吳 欲 君 法 官 藍 文 祥 法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日 書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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