土地現值表於每年1月1日公告，作為政府課徵土地增值稅 之依據及徵收私有土地補償地價之標準。因此，土地之公 告現值不失為評定土地價值標準之一。上訴人僅依系爭土 地公告地價計算之結果，即認：系爭土地價值甚低，陳雲 霞、蔣經斌不可能同意以之抵償系爭借貸債權云云，要非 的論，尚難採取。
⑪況查，系爭估價報告認系爭土地所有權全部於97年9月間 之估價金額為7346萬4440元，以公告現值計算土地增值稅 為1534萬9973元，估價金額扣除公告現值增值稅後之淨值 為5811萬4467元。是則，系爭土地於97年9月間估算之淨 值應近3000萬元，顯高於上訴人於原審所稱之338萬餘元 （見原審一卷第48頁）或本院所稱約1000萬元云云（見本 院一卷第344頁）。又系爭估價報告係不動產估價師依不 動產估價師法、不動產估價技術規則相關規定及國內、外 不動產估價理論，立於市場條件、預期短期需求及供給因 素與連續穩定之經濟基礎，而為公正第三人立場之客觀專 業評估，自具有相當客觀參考價值。再佐之系爭土地所有 權全部於97年間之公告現值總額為7105萬1960元（尚未扣 除土地增值稅）等情，亦與系爭估價報告相去未遠。雖系 爭土地於97年9月間估算金額與系爭約定所載之系爭借貸 關係債權總額5000萬元雖有差距，惟系爭約定為和解契約 性質（詳下（二）之１所述），則陳雲霞、蔣經斌為促使 系爭借貸關係債權能順利獲償，願讓步而以系爭土地所有 權抵償系爭借貸關係債權，亦無違常情。況徵諸系爭協議 書第三條、第四條等約定內容，則系爭借貸關係債權仍有 因系爭土地出售價格而足額受償之期望。職是，陳雲霞、 蔣經斌與被上訴人為系爭約定時，就系爭土地之客觀價值 與系爭借貸關係債權總額是否相當，應有適切之評估，始 為意思表示之合致，當可確定。
⑫末查，上訴人另指稱：被上訴人積欠陳雲霞之款項達1億2 250萬元，故不可能成立系爭約定云云。然而，陳雲霞係 起訴主張被上訴人應返還系爭借款，惟被上訴人抗辯：系 爭借款業因系爭約定而以系爭土地抵償，不得再請求等情 。是故，本件所應審認者，乃有無以系爭土地抵償系爭借 款之系爭約定成立，至陳雲霞與被上訴人有無其他債權債 務關係，要與本件之認定無涉。蓋該其他債權債務關係是 否為系爭約定效力所及，則屬別一問題。要之，果陳雲霞 與被上訴人尚有其他債權債務關係，亦無妨系爭約定之成 立，是上訴人以之推斷兩造間未成立系爭約定，尤非可取 。
⑬準此，綜觀系爭協議書、系爭文字、系爭農地之移轉登記 、陳雲霞與被上訴人間之990303信函、990305信函往來、 相關證人之證言內容及系爭土地之客觀價值等事證，堪見 系爭約定業經陳雲霞與被上訴人之意思表示合致而成立， 洵堪認定。此外，上訴人另主張：系爭農地移轉部分，係 「依流抵契約合法化規定」（見本院二卷第83頁）、或係 「抵押物擔保債權之對待給付之代清償契約」（見本院二 卷第84頁）、或係「抵押物清償」契約（見本院二卷第10 8頁）云云，核與上開卷證資料皆不相符，要屬空言，非 可採取，併此指明。
４、上訴人不得因系爭建地未完成移轉登記，而解除系爭約定 。
①上訴人復以：被上訴人未依系爭約定將系爭建地移轉登記 予陳雲霞，要屬債務不履行，兩造既經訴訟且經催告，被 上訴人仍未履行系爭建地之移轉登記義務，伊得主張解除 系爭約定云云。
②第按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲 延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付 時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。 其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令 ，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催 告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。又契 約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催 告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第 229條、第254條分別定有明文。職是而論，債權人以債務 人給付遲延而解除契約者，除民法第255條規定或另有約 定之情形外，必債務人已遲延給付，且經債權人定相當期 限催告履行，而債務人於期限內仍不履行，始有適用。 ③經查，系爭約定未有系爭建地移轉登記之確定期限，且上 訴人未舉證證明已催告被上訴人履行系爭建地之移轉登記 義務、或為起訴等相類之催告行為，則被上訴人是否屬給 付遲延，已有疑義。況陳雲霞或上訴人從未舉證曾定期催 告被上訴人履行系爭建地之移轉登記義務。據此，揆諸上 ②之規定及說明意旨，上訴人空言主張解除系爭約定云云 ，亦不足採，至為明灼。
５、綜此，兩造係以系爭約定抵償系爭借款債權，且系爭約定 未經上訴人解除，應堪認定。至原列「系爭建地未完成所 有權移轉登記予上訴人，是否可歸責於被上訴人？」之爭 點，不論結果如何，均與上開認定無涉。蓋兩造就此爭點 之論述，乃在於「依系爭約定，系爭建地之土地增值稅應
由何人先負擔？」惟縱系爭建地之土地增值稅應由被上訴 人負擔，被上訴人仍未有給付遲延之情事，遑論上訴人得 解除系爭約定之狀況，故無贅予論列之必要，附此指明。（二）上訴人依系爭借款債權，請求被上訴人返還系爭借款，為 無理由。
１、系爭約定為創設性之和解契約。
①上訴人係以：系爭約定為系爭土地暫移轉為陳雲霞名義， 以為還款擔保，然仍由被上訴人開發、出售得款後，再返 還系爭借款，故非創設性之和解契約云云。
②惟按，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得 和解契約所訂明權利之效力。民法第737條定有明文。而 和解之本質，究為創設抑為認定，應依和解契約之內容定 之。如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務 約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之 和解。若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時， 則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約 ，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再 依原有之法律關係請求給付。如為後者，債權人非不得依 原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結 果相反之認定而已。
③經查，兩造合意成立以系爭土地所有權抵償系爭借貸關係 債權之系爭約定，業經認定如上（一）所述。而遍觀系爭 約定之主要內容即系爭協議書記載，並無倘被上訴人違反 系爭協議書，即回復系爭借貸關係之明文。且稽諸系爭協 議書第六條約定：「乙方（即被上訴人）向淡水地政所提 出辦理過戶手續同時甲方（即陳雲霞）須將乙方開給甲方 之所有支票及借據權狀等全部退還給乙方，以證明甲乙雙 方之借貸全部清償完畢，或視為作廢並保證他日不會再有 提出支票及借據之請求兌現行為」，顯見被上訴人係以系 爭土地移轉登記予陳雲霞之他種法律關係，替代原有之系 爭借貸關係。由是足認，上訴人業捨棄系爭借貸關係債權 之給付請求，而以系爭土地之相關權利義務為取代，揆諸 上②之規定及說明意旨，系爭約定應為創設性之和解契約 ，至為明悉。
④至於，系爭協議書第三條約定「他日能以新台幣伍仟伍佰 萬元以上價格出售，甲方並同意出售價格超出伍仟萬元及 扣除由甲方墊付之過戶相關稅費等費用後餘額之1／2退給 劉啟禎先生以地價之補償無誤」、及系爭協議書第四條至 第五條就系爭土地如何出售、管理等事項為約定，當屬兩 造就系爭土地處分、管理內容之協議，與系爭約定之性質
無關。又系爭約定、系爭農地之移轉非上訴人主張之擔保 、質押，業詳述如上（一）之２所載，於茲不贅。職此， 上訴人首開主張，均非可採，應無疑義。
２、兩造間之系爭借款關係為系爭約定所取代。 ①卷查，審諸系爭協議第二條、第三條之約定內容以察，足 徵被上訴人係以系爭土地所有權之移轉，抵償「民國97年 6 月19日止乙方（即被上訴人）向甲方（即陳雲霞）借貸 之全部金額為新台幣伍仟萬元整（包含石門鄉尖鹿村尖子 鹿7號之1已辦理新台幣壹仟參佰萬元抵押認定部份及乙方 已開給甲方之支票、借據等所有借貸債務）」，並約定系 爭土地出售價格高低之權義關係，可知系爭借款關係為系 爭約定取代，至屬明灼。
②況且，稽諸陳雲霞於990305信函敘及「…㈢經過雙方商討 ，說你的山值幾10億（？），願以一半給我做為結清抵押 （抵押是全部，故一半是包括了山上的農地、建地各一半 ），是有協議的，但你的手續完成了嗎？……（c）手續 如完成，所有東西一定雙手奉還……（d）關於以後處理 的問題，一切遵守你我承諾」等語以觀，顯見系爭借款債 權為系爭約定所取代，且為陳雲霞所認知，更為明顯。 ３、從而，系爭借款債權既為系爭約定所取代，則上訴人仍依 系爭借款債權請求被上訴人返還系爭借款，自屬無據。至 原列「1000萬元借款是否未屆清償期，而上訴人不得請求 返還？」之爭點部分，要無論述之必要，附此指明。七、綜上所述，上訴人之主張，為不足採。被上訴人之抗辯，尚 屬可信。從而，上訴人主張本於系爭借款債權之返還請求權 ，請求被上訴人給付系爭借款本息，為無理由，不應准許。 原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，部分理 由雖有未盡，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第 85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠
法 官 鍾任賜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
書記官 吳金來
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表㈠：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │
│ ├───┬────┬───┬──┬───┤ ├─────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┤
│１│新北市│石門區 │下角 │石門│39-2 │旱│1,042 │全部 │
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│２│新北市│石門區 │下角 │石門│39-4 │旱│1,360 │全部 │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┤
│３│新北市│石門區 │下角 │石門│39-5 │旱│5,495 │全部 │
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│４│新北市│石門區 │下角 │石門│41-2 │旱│661 │全部 │
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│５│新北市│石門區 │下角 │石門│41-10 │旱│3,757 │全部 │
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│６│新北市│石門區 │下角 │石門│41-11 │旱│272 │全部 │
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│７│新北市│石門區 │下角 │石門│44-1 │旱│8,890 │全部 │
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│８│新北市│石門區 │下角 │石門│123 │旱│25,055 │全部 │
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│９│新北市│石門區 │下角 │石門│123-1 │旱│1,137 │全部 │
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││新北市│石門區 │下角 │石門│123-3 │旱│339 │全部 │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┤
││新北市│石門區 │下角 │石門│123-5 │旱│371 │全部 │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┤
││新北市│石門區 │下角 │石門│123-7 │旱│502 │全部 │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┤
││新北市│石門區 │下角 │石門│123-13│旱│3,121 │全部 │
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││新北市│石門區 │下角 │石門│123-15│旱│856 │全部 │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┤
││新北市│石門區 │下角 │石門│123-16│旱│552 │全部 │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┤
││新北市│石門區 │下角 │石門│123-17│旱│6,932 │全部 │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┤
││新北市│石門區 │下角 │石門│123-18│旱│3,731 │全部 │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┤
││新北市│石門區 │下角 │石門│123-21│旱│118 │全部 │
└─┴───┴────┴───┴──┴───┴─┴─────┴────┘
附表㈡：
┌─┬───────────────────┬─┬─────┬────┐
│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │
│ ├───┬────┬───┬──┬───┤ ├─────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┤
│１│新北市│石門區 │下角 │石門│39-10 │建│3,812 │全部 │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┤
│２│新北市│石門區 │下角 │石門│123-12│建│9,707 │全部 │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┤
│３│新北市│石門區 │下角 │石門│124 │建│423 │全部 │
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│４│新北市│石門區 │下角 │石門│124-1 │建│18 │全部 │
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┌──┬──────┬──────┬────┬─────────┬──┐
│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│建 物 面 積 │權利│
│ │ │ │主要建築│（平方公尺） │範圍│
│ │ │ │材料及房├────┬────┤ │
│ │ │ │屋層數 │樓層面積│附屬建物│ │
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│248-│新北市石門區│新北市石門區│鋼架造加│地面層：│ │全部│
│1 │下角段石門小│尖鹿村尖子鹿│強磚造 │573.78 │ │ │
│ │段123-12地號│路7-1號 │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼──┤
│248-│新北市石門區│新北市石門區│加強磚造│地面層：│ │全部│
│2 │下角段石門小│尖鹿村尖子鹿│ │119.22 │ │ │
│ │段123-12地號│路7-1號 │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼──┤
│248-│新北市石門區│新北市石門區│加強磚造│地面層：│平台： │全部│
│3 │下角段石門小│尖鹿村尖子鹿│ │35.10 │7.56 │ │
│ │段123-12地號│路7-1號 │ │二層： │車庫： │ │
│ │ │ │ │8.84 │24 │ │
├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼──┤
│248-│新北市石門區│新北市石門區│加強磚造│地面層：│平台： │全部│
│4 │下角段石門小│尖鹿村尖子鹿│木造 │98.28 │7.80 │ │
│ │段123-12、39│路7-1號 │ │二層： │豬舍： │ │
│ │-10地號 │ │ │75.66 │1,232.70│ │
├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼──┤
│248-│新北市石門區│新北市石門區│磚造 │地面層：│豬舍： │全部│
│5 │下角段石門小│尖鹿村尖子鹿│木造 │16.24 │397.25 │ │
│ │段123-12地號│路7-1號 │ │ │ │ │
└──┴──────┴──────┴────┴────┴────┴──┘
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