臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第182號
上 訴 人 蘇慶瑞
訴訟代理人 江東原律師
複 代理 人 黃耀祖律師
羅盛德律師
被 上訴 人 陳明隆
王世杰
王梅桂
王黛娜
王世賢
陳韻如
共 同
訴訟代理人 吳弘鵬律師
陳妍伊律師
被 上訴 人 黃琪雯
黃若姍
黃浩瀚
共 同
訴訟代理人 吳妙白律師
被 上訴 人 王俊智
王維萍
共 同
訴訟代理人 林至偉律師
被 上訴 人 王藝錡
王譽儒
上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國104 年
12月24日臺灣臺北地方法院104 年度重訴字第546 號第一審判決
提起上訴，本院於106 年6 月20 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
王俊智、王維萍、王藝錡、王譽儒應於繼承王世忠之遺產範圍內連帶給付上訴人新臺幣伍佰萬元，及王俊智、王維萍自民國一百零二年一月十九日起，王譽儒自民國一百零三年六月二十日起，王藝錡自一百零三年六月二十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由王俊智、王維萍、王藝錡、王譽儒於繼承王世忠遺產範圍內連帶負擔百分之六，餘由上訴人負擔。本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰陸拾陸萬陸仟陸佰
陸拾柒元為被上訴人王俊智、王維萍、王藝錡、王譽儒供擔保後得假執行，但被上訴人王俊智、王維萍、王藝錡、王譽儒如以新臺幣伍佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
甲、程序部分：
按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年 台上字第1240號判例意旨可資參照）。查本件上訴人主張其就 訴外人吳淑珍名下位於臺北市○○區○○段0 ○段000 號之土 地（面積757 平方公尺，權利範圍120 分之27，下稱系爭土地 ）有最高限額抵押權1,200 萬元存在（下稱系爭抵押權），為 被上訴人所否認，則兩造間就系爭抵押權是否仍存在具有不安 之狀態，且此種不安之狀態，得以確認之訴判決將之除去，故 應認上訴人有提起本件確認之訴之法律上利益。按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者， 不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補 充者，民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款定有明文。查上 訴人於本院準備程序終結前聲請訊問證人翁美花（見本院卷一 第94頁）；被上訴人黃琪雯、黃若姍、黃浩瀚（下稱黃琪雯等 3 人）於本院提出護照影本（見本院卷一第136-137 頁），核 屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經兩造釋明（ 見本院卷二第40頁背面），合於上開規定，均應准其提出。本件被上訴人王藝錡、王譽儒（下稱王藝錡等2 人）經合法通 知，未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條各款 所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、得心證之理由：
上訴人起訴主張：訴外人王世忠於民國85年6 月1 日向訴外人 王榮隆借款新臺幣（下同）1,000 萬元（下稱系爭債務），約 定86年5 月31日清償，如有逾期，每逾1 日每萬元以20元計算 違約金。王世忠除以其母吳淑珍名義簽發本票（下稱系爭本票 ）並為背書，另以系爭土地設定系爭抵押權。因王榮隆積欠伊 債務，乃於85年6 月26日將上開債權讓與伊，並辦竣系爭抵押 權移轉登記。然王世忠（91年9 月28日死亡）未如期清償，迄 今積欠本金及違約金計8,300 萬元，被上訴人王俊智、王維萍 、王藝錡、王譽儒（下稱王俊智等4 人）均為其繼承人，而吳 淑珍（91年12月23日死亡）之繼承人即本件被上訴人（詳如附 件繼承系統表所示）均否認系爭抵押權存在，爰依消費借貸及
繼承等法律關係，求為命：㈠王俊智等4 人應連帶給付8,300 萬元，及自起訴狀送達之翌日起加計法定遲延利息；㈡確認系 爭抵押權存在。
被上訴人（除王藝錡等2 人外）則以：系爭債務並不存在，且 系爭抵押權之設定未經吳淑珍同意。縱上訴人執有系爭本票且 系爭抵押權已登記，仍無從證明借款關係存在，上訴人應就已 交付借款舉證。又王榮隆縱將債權讓與上訴人，然未通知債務 人，對債務人不生效力。另上訴人曾於87年間聲請拍賣系爭土 地，嗣撤回強制執行之聲請，王世忠顯已清償系爭債務。又本 件違約金過高，應酌減為年息20% 。況王世忠於91年9 月28日 死亡後，王俊智、王維萍（下稱王俊智等2 人）已向臺灣士林 地方法院（下稱士院）聲請限定繼承，依民法修正前第1154條 第1 項規定，王俊智等2 人僅就繼承所得之遺產負清償之責等 語，資為抗辯。
王藝錡等2 人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
原審駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡王俊智等4 人應連帶給付上訴人8,300 萬元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢確認系爭抵押權存在。
㈣第二項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
陳明隆、王世杰、王梅桂、王黛娜、王世賢、陳韻如、黃琪雯 、黃若姍、黃浩瀚答辯聲明：上訴駁回。
王俊智等2人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 被上訴人王藝錡等2 人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 作何聲明或陳述。
上訴人主張前揭事實，提出戶籍謄本、印鑑證明應備文件說明 、抵押權登記說明、本票影本為證（見原審卷第42、72-73 、 96、161-162 頁）。
兩造不爭執事項如下（見原審卷第197-198 頁，並依判決格式 修正或刪減文句）：
㈠系爭土地於85年6 月1 日設定系爭抵押權，其上記載債務人 為吳淑珍，權利人為王榮隆，擔保權利總金額為1,200 萬元 ，權利存續期間為85年6 月1 日至86年5 月31日，違約金為 每逾1 日每萬元20元計算，債務清償日為86年5 月31日〔見 臺灣士林地方法院101 年度重訴字第229 號卷（下稱士院卷 ）一第13頁〕。
㈡系爭抵押權於85年6 月26日由王榮隆移轉與上訴人（見士院 卷一第14頁）。
㈢原法院於87年3 月19日以87年度拍字第455 號裁定准許拍賣 系爭土地（見士院卷一第16頁），上訴人再執此裁定向原法 院聲請強制執行，執行案號為87年度執字第4717號。 ㈣王世忠於88年間以吳淑珍代理人名義與上訴人之代理人翁美 花律師簽訂協議書，並交付3 張支票（發票人均為陳忠鉉、 發票日分別為88年7 月25日、88年10月1 日、88年11月1 日 ，面額分別為10萬、100 萬、100 萬）予翁美花律師；上開 3 張支票分別因「提示期限後撤銷付款委託」、「存款不足 」、「存款不足及拒絕往來」而退票〔見本院104 年度重上 字第66號卷（下稱本院66號卷）第40頁、原審卷第114 頁〕 ，上訴人並未重新聲請強制執行，迄至101 年6 月5 日提起 本件訴訟。
㈤原法院87年度拍字第455 號裁定強制執行案號為87年度執字 第4717號，該卷宗已逾保存年限，所留存之88年7 月9日 執 行筆錄影本記載「兩造已和解，撤回本件執行」、「請啟封 」，原法院於88年7 月15日函請大安地政塗銷查封登記（見 士院卷二第86頁、第88頁背面、第93頁）。 ㈥王榮隆曾於85年7 月1 日簽發切結書予王世忠，上載系爭土 地「抵押借款截至85年7 月1 日止尚欠新臺幣500 萬元正無 誤（出具本票；1,000 萬元，但依實借為準）」（見士院卷 二第150 頁）。
㈦王世忠曾以吳淑珍代理人名義於85年3 月1 日、85年4 月15 日申請核發印鑑登記（見士院卷二第154-155 頁）。 ㈧吳淑珍於91年12月23日死亡，王世忠於91年9 月28日死亡（ 見士院卷一第27、34頁）。
㈨王俊智等4 人為王世忠之繼承人，王俊智等2 人已聲請限定 繼承（見士院91繼字第548 號）。
㈩系爭土地現仍登記在吳淑珍名下。
上訴人主張：系爭債務及系爭抵押權均存在，其乃得依消費借 貸及繼承等法律關係，請求王俊智等4 人應連帶給付8,300 萬 元本息，及確認系爭抵押權存在云云，然為被上訴人所否認。 ㈠王世忠確實有向王榮隆借款，王榮隆再將此債權轉讓予上訴 人：
⒈上訴人主張系爭債務存在，提出系爭本票、系爭抵押權之 85年6 月1 日抵押權設定契約書、85年6 月26日他項權利 移轉契約書（見士院卷一第12-14 頁，下稱權利移轉契約 ）為證。雖系爭本票為無因證券，其表彰之權利與其基礎 之原因關係各自獨立，且系爭抵押權為最高限額抵押權，
其設定不以先有被擔保之債權存在為必要，然仍須調查勾 稽卷內所有資料，以明系爭本票及權利移轉契約與系爭債 務是否相關，尚不得就系爭本票、權利移轉契約及證人證 詞各自割裂認定，而認上訴人未盡舉證之責。
⒉證人王榮隆於原審中證稱：吳淑珍之子王世忠與其是朋友 關係，共同做房地產買賣，王世忠陸續向其借錢，累計有 1,200 多萬元，一時無法償還，就以系爭本票及系爭土地 做為擔保，王世忠有在系爭本票背面背書，設定系爭抵押 權時，吳淑珍及王世忠均有到場，由王世忠去地政事務辦 理設定；上訴人是其生意上的金主，其將此值錢的債權移 轉給上訴人，以向他借錢等語（見士院卷二第139 頁背面 、第140 頁）。參以系爭本票確有王世忠之背書（見士院 卷二第205 頁背面），則如非王世忠提出相關印鑑及資料 ，王榮隆何以得在系爭土地上設定系爭抵押權，且如非王 世忠向王榮隆借款，何以王世忠願在系爭本票背面背書， 並提供相關印鑑及資料以設定系爭抵押權；又如王榮隆未 向上訴人借錢，何以願將系爭抵押權移轉登記予上訴人， 是綜合勾稽系爭本票、權利移轉契約書及王榮隆之證詞， 堪信王世忠確實有向王榮隆借款，且王榮隆將此債權轉讓 予上訴人。至被上訴人抗辯：系爭本票上之吳淑珍簽名及 印文，及權利移轉契約書上吳淑珍印文均非真正云云，惟 縱系爭本票及上開契約上吳淑珍簽名或印文非吳淑珍所親 簽或親蓋，亦僅為系爭本票及系爭抵押權設定是否有效之 問題，並無礙王世忠確實有向王榮隆借款之認定。 ⒊王榮隆雖於原審證稱：「（被告共同訴訟代理人吳妙白律 師問：你於85年6 月27日將債權讓與原告後，你是否就本 件債權有再做何事？）沒有」（見士院卷二第142 頁）， 然吳妙白律師隨即提出王榮隆於85年7 月1 日簽立之切結 書影本一份（同上卷第150 頁），王榮隆對此切結書稱： 「我現在不記得為何會寫這張切結書，但這張立據人實是 我的簽名」（同上卷第143 頁背面），顯見王榮隆在吳妙 白律師提出此份切結書前，已然忘卻曾簽立此切結書，觀 諸王榮隆於原審作證時距其簽立上開切結書已有7 年之久 ，其忘記曾簽立此切結書，並無違常理，自不得以王榮隆 忘記簽立上開切結書，即謂王榮隆之證詞全然不可採信。 ⒋按民事訴訟法第352 條第2 項固規定「私文書應提出其原 本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影 本」。惟倘私文書之原本已滅失，而當事人復對繕本或影 本之真正有爭執，為符真實，法院非不得依民事訴訟法第 222 條第1 項規定，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，
依自由心證判斷其真偽（最高法院105 年度台上字第1522 號判決意旨參照）。查王世忠於88年間以吳淑珍代理人名 義與上訴人之代理人翁美花律師簽訂協議書，並交付3 張 支票（發票人均為陳忠鉉、發票日分別為88年7 月25日、 88年10月1 日、88年11月1 日，面額分別為10萬、100 萬 、100 萬）予翁美花律師等情，為兩造所不爭執（見不爭 執事項㈣）。上訴人提出上開協議書影本（見本院66號卷 第38、39頁），並自承原本已滅失（見本院卷第113 頁） ，雖被上訴人否認上開協議書影本之真正，然依前揭判決 意旨，法院仍應本於全辯論意旨及調查證據之結果，依自 由心證判斷其真偽。而證人翁美花於本院證稱：上開協議 書上其署名為其親簽，上訴人非其當事人，是謝天仁律師 之當事人，應是謝律師擬好上開協議書交事務所秘書打字 ，委由其代理簽約，簽立距今已17年，其不記得當時情形 ，但其於原審有與謝律師聯絡，謝律師傳真給其上開協議 書影本及協議書所敘及之支票影本，與本院66號卷第38- 41頁之協議書、支票影本相符，既然協議書與支票是附在 一起，其應該有拿到支票，且其在協議書簽名，可推論其 有在場簽立這份協議書，協議書影本其覺得沒有偽造或變 造之痕跡等語（見本院卷第130 頁背面至第132 頁背面） ，則翁美花律師雖因時隔久遠，對簽約過程已不復記憶， 然其既可確認協議書影本上簽名為其親簽，且上訴人提出 之協議書影本與謝天仁律師事務所留存之影本相符，又附 有與內文相同之支票影本，復未見協議書影本有何偽造、 變造痕跡，堪信上開協議書影本為真正。
⒌上開協議書影本既為真正，則由其內文記載：「茲為乙方 （即吳淑珍，下同）積欠甲方（即上訴人，下同）債務， 甲方聲請強制執行並已查封乙方坐落於臺北市○○區○○ 段○○段000 地號之土地（案號：臺灣臺北地方法院87年 度執字第4714號），茲因乙方為償還部分款項，請求甲方 為撤銷查封，雙方約定如下：一、乙方同意先給付200 萬 元，並於簽立本協議書時交付發票人為陳忠鉉、發票日為 民國88年10月1 日及同年11月1 日之金額均100 萬元，如 附件一之支票貳紙予甲方。其中88年10月1 日之票據應由 甲方收受，同年11月1 日之票據則由甲方之代理人收受。 前項乙方給付之款項，應依民法相關規定抵充。二、甲方 於收受上開票據後，應向臺灣臺北地方法院民事執行處玄 股就上開案件聲請發給債權憑證或撤回強制執行。三、若 甲方係撤回強制執行時，乙方同意在甲方交付撤回強制執 行聲請狀時，給付甲方因聲請強制執行所墊付之費用10萬
元整。四、乙方同意於89年1 月1 日前還清剩餘之金額及 遲延利息。五、甲方同意於89年1 月1 日前不得再聲請強 制執行。但若有第一條之支票有其一未兌現或乙方有未履 行本協議之任何約定情形者，甲方得隨時再聲請強制執行 」（見本院66號卷第38、39頁），可知上訴人於87年間持 原法院87年度拍字第455 號准許拍賣系爭土地裁定聲請強 制執行時，王世忠代理吳淑珍出面與上訴人洽談並簽立上 開協議書，上開協議書所述吳淑珍所欠上訴人債務乃系爭 本票債務，而系爭本票依王榮隆於原審證詞係為擔保系爭 債務而簽立（見士院卷二第139 頁背面），顯見王世忠並 未否認系爭債務存在，且同意償還部分借款，以請求上訴 人撤回強制執行之聲明，更徵系爭債務確實存在，且王世 忠已知債權轉讓予上訴人之事實。
㈡本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認系爭債務本金尚 存500 萬元，且無違約金之約定：
⒈上訴人雖主張：王世忠向王榮隆借款1,000 萬元，王榮隆 將該1,000 萬元債權轉讓予其云云，固提出吳淑珍簽立之 1,000 萬元本票（士院卷一12頁）為證，惟依被上訴人於 原審提出由王榮隆具名之切結書，其上記載：「吳淑珍坐 落大安區復興段1 小段145 地號抵押借款，截至85年7 月 1 日止尚欠新臺幣500 萬元正無誤（出具本票1,000 萬元 ，但依實借為準）立據人：王榮隆」，王榮隆復於原審證 稱該切結書上「王榮隆」簽名為其所親簽（見士院卷二第 142 頁及其背面），堪信上開切結書為真正。雖王榮隆於 原審先證稱：其現在不記得，其再想是否可能是其剛才說 王世忠欠其1,200 、1,300 萬以上，其將1,000 萬元移轉 給原告，餘額部分其立具此份切結書云云，又改稱：其現 在不記得為何會寫這張切結書，但這張立據人確是其的簽 名等語（見士院卷二第142 頁及其背面），縱王榮隆對簽 立上開切結書之原因已不復記憶，惟上開切結書既為真正 ，本應就其文字上之描述為文義上解釋，是依上開切結書 所載，其內容明確指出系爭本票金額雖為1,000 萬元，但 實際借款只有500 萬元，則王榮隆先前所證述是移轉給上 訴人債權以外之餘款云云，即與上開切結書內容不符，不 足為憑，應認王世忠實際向王榮隆借款500 萬元，是王榮 隆移轉予上訴人之債權本金亦應只有500 萬元。至上訴人 另提出王世忠簽立之1,000 萬元本票2 張（見北院卷第96 頁），然依上開切結書所載，王世忠實借500 萬元，卻開 立1000萬元之系爭本票，顯見王世忠有開立與實際借款金 額不符本票之行為，本於票據無因性及借貸關係之要物性
，該2 張本票金額是否即為系爭債務之實際借款金額，尚 須上訴人提出相關證據以實其說，不得僅以該2 張本票為 王世忠所簽發，到期日於系爭抵押債權清償日之後，即得 謂王世忠積欠其1,000 萬元債務，併予敘明。 ⒉按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事 實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權 已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任 ，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明（最高法院28年上 字第1920號民事判例要旨參照）。又按當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定， 或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條 定有明文。是以，如待證事實因年代咸亙久遠，人物全非 ，遠年舊物，難以查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困 難」時，具舉證責任一方之當事人雖得依民事訴訟法第27 7 條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉 證責任，然仍應由該當事人先提出相關之證據，本於經驗 法則，可推知其與事實相符者，才可應認其已有提出適當 之證明，要非直接轉由另一方當事人行舉證之責；如卷內 證據已足認當事人主張與事實不符，或應負舉證責任之當 事人根本未提出相關證據，自不得以證據遙遠或舉證困難 為由，要求另一方當事人舉反證證明之。查上訴人已就王 世忠向王榮隆借款500 萬元，王榮隆將該500 萬元債權轉 讓予上訴人等情已盡舉證之責，被上訴人提出清償抗辯， 自應由被上訴人負舉證之責。系爭債務發生於85年間，尚 非年代久遠，縱王世忠與吳淑珍已死亡，惟上訴人與王榮 隆及處理系爭債務之律師尚存，自無人事已非，完全查無 可考情事；況被上訴人就清償系爭債務乙節，完全未提供 任何資料為適當之證明，實難認有民事訴訟法第277 條但 書舉證責任倒置之適用。至上訴人於前述協議書所列支票 退票後，未再向王世忠聲請強制執行或追討債務，亦係其 債權之自由行使而已，上訴人之風險應僅為有罹於消滅時 效之可能而已，尚難單以上訴人未繼續向王世忠追討債務 之事實，即得推論系爭債務已清償。從而，王俊智等4 人 未能舉證證明系爭債務業經清償而消滅，其等抗辯自非可 採。
⒊上訴人雖提出系爭土地之抵押權設定契約書、他項權利移 轉變更契約書、他項權利書，其上所載違約金固為逾期每 日每萬元20元計算（見士院一第13-15 頁），然上開契約 書及權利書所載為債務人為吳淑珍，並非王世忠，應認系 爭抵押權所擔保係吳淑珍為發票人之系爭本票債務關係，
要非王世忠為借款人之系爭借款債務，本於債權相對性， 該違約金約定僅存在於上訴人與吳淑珍之間，不及於王世 忠，上訴人實無由以系爭土地之他項權利移轉變更契約書 、他項權利書向王世忠之繼承人即王俊智等4 人就系爭債 務請求違約金。況王榮隆於原審證稱：王世忠向其借錢並 無約定違約金等語（見士院卷二第141 頁），益見系爭債 務並無違約金之約定，上訴人即無由自王榮隆處受讓違約 金債權之情，是上訴人請求王俊智等4 人連帶給付違約金 7,300 萬元云云，要屬無據。
㈢王俊智等4 人應於繼承王世忠之遺產範圍內連帶給付上訴人 500 萬元本息：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又按繼承人 自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上 之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者 ，不在此限；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得 遺產為限，負連帶責任；繼承在民法繼承編96年12月14日 修正施行前開始，繼承人於繼承開始時為無行為能力人或 限制行為能力人，未能於修正施行前之法定期間為限定或 拋棄繼承，以所得遺產為限，負清償責任，民法第1148條 第1 項、第1153條第1 項、102 年1 月30日修正公布之民 法繼承編施行法第1 條之1 第2 項分別定有明文。查系爭 債務之債務人王世忠於91年9 月28日死亡，有戶籍謄本在 卷可憑（見士院卷第34頁），繼承在民法繼承編96年12月 14日修正施行前開始，王俊智等4 人為王世忠之子女，訴 外人裘恩光為王世忠之配偶，均為第1 順位繼承人，而王 俊智等2 人已於期限內聲請限定繼承，裘恩光亦於期限內 為拋棄繼承，均經士院准予備查在案，此有士院106 年1 月19日土院彩家真91年度繼字第533 號函在卷可憑（見本 院卷二第7 頁）；又王藝錡為74年10月3 日生、王譽儒為 85年6月11日生，有戶籍謄本在卷可憑（見士院卷二第258 、259 頁），王藝錡等2 人於繼承開始時分別為限制行為 能力人及無行為能力人，依前揭法條，其等未能於修正施 行前之法定期間為限定或拋棄繼承，以所得遺產為限，負 清償責任。從而，王俊智等4 人自91年9 月28日起，承受 王世忠非專屬本身之財產上一切權利、義務，對於王世忠 之系爭500 萬元債務，應以因繼承王世忠所得遺產為限， 負連帶負清償責任。
⒉按給付無確定期限者，依民法第229 條第2 項之規定，債
務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受 催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者， 與催告有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者 ，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之 債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5% ，亦為民法第233 條第1 項、第203 條所明定。本件上訴 人對王俊智等4 人請求給付系爭債務500 萬元，核屬無確 定期限之給付，既經上訴人起訴而送達訴狀，且本件起訴 狀繕本於101 年12月29日以登載新聞紙方式公示送達予王 俊智等2 人，有太平洋日報及聯合報在卷為憑（參見士院 卷二第14 、15 頁），依民事訴訟法第152 條自最後登載 日起，經20 日即102 年1 月18 日發生送達效力；另於依 序於103 年6 月9 日、同年月10 日寄存送達予王譽儒、 王藝錡，有送達證書在卷為憑（參見士院卷三第12、14頁 ），依民事訴訟法第138 條第2 項自寄存之日起，經10日 即103 年6 月19 日、同年月20 日發生送達效力。王俊智 等4人迄未給付，當應於繼承王世忠所得遺產範圍內負遲 延責任，是王俊智等2 人應自起訴狀繕本送達翌日即102 年1 月19 日起，王譽儒自103 年6 月20 日起，王藝錡自 103 年6 月21 日起至清償日止，均按週年利率5% 給付法 定遲延利息。
㈣系爭抵押權所擔保者為系爭本票債權，上訴人未於系爭本票 債權時效完成後，5 年內實行系爭抵押權，系爭抵押權已消 滅：
⒈系爭抵押權之他項權利證明書記載「存續期間：自85年6 月1 日至86年5 月31日」、「清償日期86年5 月31日」、 「違約金：每日每萬元以新臺幣20元計算」、「債務人： 吳淑珍」（見士院卷一第15頁），核與系爭本票上記載之 發票人吳淑珍，發票日85年6 月1 日，到期日86年5 月31 日等相符（見士院卷一第12頁），足見系爭抵押權所擔保 者乃以吳淑珍為發票人之系爭本票債務，且系爭抵押權所 載之債務人為吳淑珍，非王世忠，更見並非擔保系爭借款 債務。王隆榮雖於原審證稱：王世忠一時無法償還，以吳 淑珍的票及土地作擔保等語（見士院卷二第139 頁背面） ，然有關以系爭土地作為系爭借款債務之擔保乙節，已與 上開他項權利證明書記載不符，且王隆榮證稱與王世忠沒 有約定違約金等語（見士院卷二第141 頁），亦與系爭抵 押權約定違約金不符，是王隆榮前揭證詞尚不足為系爭抵 押權擔保範圍及於系爭借款債務之認定。
⒉按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，三年間
不行使，因時效而消滅；又時效因聲請強制執行而中斷者 ，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，票據 法第22條第1 項、民法第136 條第2 項分別定有明文。查 系爭本票之到期日86年5 月31日，雖上訴人曾於87年間對 系爭土地聲請強制執行（北院87年度執字第4714號），惟 已撤回該次強制執行，有北院87年度執第4714號執行筆錄 影本、北院囑託塗銷查封登記書影本在卷可憑（見士院卷 二第88、89頁），系爭本票債權時效視為不中斷，仍應自 86年5 月31日起算3 年，於89年5 月31日時效完成。 ⒊按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。查系爭抵押權雖 為最高限額抵押權，然其存續期間為85年6 月1 日至86年 5 月31日，上訴人或吳淑珍並未變更或展延存續期間，是 系爭抵押權已於86年5 月31日發生確定事由，依民法第88 1 條之13之規定，變更為普通抵押權，此亦為上訴人所自 認（見本院66號卷第35頁背面），是系爭抵押權目前僅有 普通抵押權之效力，自得適用民法第880 條之規定。又系 爭抵押權所擔保之系爭本票債權之請求權消滅時效已完成 ，業如前述，上訴人復未於系爭本票債權時效完成日（即 89年5 月31日）5 年內實行系爭抵押權，依民法第880 條 之規定，系爭抵押權即因5 年之除斥期間經過而消滅，是 上訴人請求確認系爭抵押權存在，即屬無據。
綜上所述，上訴人依消費借貸及繼承之法律關係，請求王俊智 等4 人於繼承王世忠之遺產範圍內連帶給付上訴人500 萬元， 及王俊智等2 人自102 年1 月19日起，王譽儒自103 年6 月20 日起，王藝錡自103 年6 月21日起，均至清償日止，按週年利 率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；上訴人逾此範圍 之請求，於法無據，應予駁回，其敗訴部分之假執行之聲請亦 失所依據，應併予駁回。上開應准許之部分，原審為上訴人敗 訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢 棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至上訴 人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其 假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分 仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，上 訴人、王俊智等2 人均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均 無不合，爰併就王藝錡等2 人部分依職權為之，分別酌定相當 擔保金額准許之。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻防與立證，或與本案爭點無涉
，或與判決結果不生影響，尚無庸再一一加以論斷，附此敘明 。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第79條、第463 條、第385 條第1項前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
蘇慶瑞、王俊智、王維萍、王藝錡、王譽儒如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 郭晋良
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附件
┌──────────────────────────────┬──────────┐
│繼承系統表 │備註 │
├──────────────────────────────┼──────────┤
│吳淑珍（91/12/13死亡） │士院卷一P.24、27 │
├─┬────┬───────────────────────┼──────────┤
│ │【長男】│王世杰 │士院卷一P.25、38 │
│ ├────┼───────────────────────┼──────────┤
│ │【次男】│王世忠（91/9/28 死亡，先於吳淑珍死亡） │士院卷一P.24、34 │
│ │ ├────┬──────────────────┼──────────┤
│ │ │【配偶】│裘恩光（已聲請拋棄繼承－士院91年度繼│見士院一卷P.34 │
│ │ │ │字第533號） │ │
│ │ ├────┼──────────────────┼──────────┤
│ │ │【長男】│王俊智（已聲請限定繼承－士院91年度繼│士院卷一P.24、34 │
│ │ │ │字第548號） │ │
│ │ ├────┼──────────────────┼──────────┤
│ │ │【長女】│王維萍（已聲請限定繼承－士院91年度繼│士院卷一P.24、32 │
│ │ │ │字第548號） │ │
│ │ ├────┼──────────────────┼──────────┤
│ │ │【次女】│王藝錡 │士院卷二P.257、286 │
│ │ ├────┼──────────────────┼──────────┤
│ │ │【三女】│王譽儒 │士院卷二P.259 、287 │
│ ├────┼────┴──────────────────┼──────────┤
│ │【三男】│王柏元（已拋棄繼承，士院92年度繼字第17號） │士院卷一P.24、30 │
│ ├────┼───────────────────────┼──────────┤
│ │【四男】│王世賢 │士院卷一P.24、31 │
│ ├────┼───────────────────────┼──────────┤
│ │【長女】│王梅桂 │士院卷一P.25、40 │
│ ├────┼───────────────────────┼──────────┤
│ │【次女】│王麗美（100/4/8死亡，92/3/21聲請限定繼承，士院│士院卷一P.25、37 │
│ │ │92年度繼字第180號） │ │
│ ├────┼────┬──────────────────┼──────────┤