臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第759號
上 訴 人 台灣電力股份有限公司
法定代理人 陳貴明
訴訟代理人 楊清筠律師
黃璽麟律師
滕澤珩律師
被 上訴 人 Stone & .
法定代理人 Edward J..
訴訟代理人 李念祖律師
林 瑤律師
黃欣欣律師
楊代華律師
上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國98年11月
20日臺灣臺北地方法院97年度仲訴字第10號第一審判決提起上訴
，本院於99年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起30 日之不變期間內為之，仲裁法第41條第2項前段定有明文。 查兩造因設計及興建龍門計畫第四核能發電廠第二階段顧問 服務契約之接續契約（下稱系爭接續契約）履行事項發生爭 議，經中華民國仲裁協會以96年度仲聲忠字第41號為仲裁判 斷（下稱系爭仲裁判斷）。上訴人因仲裁庭逾兩造合意之期 間未能作成仲裁判斷書，且其於另行起訴後之民國97年9月4 日下午3時10分收受系爭仲裁判斷書後（見原審卷1第249頁 ），認系爭仲裁判斷有應予撤銷之情形，故提起本件撤銷之 訴，有原審法院收狀戳章在卷可按（見原審卷1第1頁），是 上訴人提起本件撤銷仲裁判斷之訴，未逾30日不變期間，符 合仲裁法第41條第2項規定，合先敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本 件上訴人於原審起訴主張：兩造因系爭接續契約之履行事項 發生爭議，經中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）作成系爭 仲裁判斷，惟有「仲裁庭未在法定期間內作成系爭仲裁判斷 」、「被上訴人提出之仲裁請求事項，並未全部歷經仲裁協 議約定之前置協商程序」、「系爭仲裁判斷令上訴人負擔之 仲裁費用及證人、律師費用中，有違反仲裁協議或法律規定
」、「仲裁程序進行未依據中華民國法律」、「系爭仲裁判 斷書就請求金額及事項有越權判斷」之情事，爰依仲裁法第 38條第1款、第40條第1項第1款及第4款之規定，訴請撤銷系 爭仲裁判斷；嗣於本院另主張：「仲裁判斷未記載通譯姓名 」、「仲裁庭於仲裁程序中未確認仲裁Terms of Reference （仲裁爭議審理範圍）」、「仲裁庭未釐清仲裁爭議請求範 圍，以致於未能合理審酌上訴人未爭議之部分繳交仲裁費應 由被上訴人負擔」、「仲裁庭未對仲裁程序證據法則給予明 確指示，拒絕上訴人之證人到庭作證及提交相關資料，違反 誠信原則及我國民事訴訟法下之證據法則」、「仲裁判斷主 文第1項關於費用優惠公式結餘款之事項，係於97年8月1日 之Post-hearing Brief始納入為仲裁主張，且未經前置協商 程序」及「仲裁判斷主文第2項關於接續契約到期日之事項 ，未經前置程序協商」，亦構成前揭法條規定之撤銷事由等 語，核係補充事實上或法律上之陳述，並未變更或追加訴訟 標的，非為訴之變更或追加，故無逾仲裁法第41條第2項規 定之30日法定不變期間之問題，被上訴人辯稱：此為訴之追 加，且逾不變期間云云，應無可取。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人因兩造於89年7月間簽訂系爭接續契 約之履行事項發生爭議，於96年5月8日以伊為相對人向仲裁 協會提起仲裁聲請，經仲裁協會作成系爭仲裁判斷。惟系爭 仲裁判斷有下列應予撤銷之法定事由存在：㈠被上訴人提出 之仲裁請求事項，並未全部歷經仲裁協議約定之前置協商程 序，該仲裁程序有仲裁法第40條第1項第1款仲裁判斷與仲裁 協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍者、第4款違反 仲裁協議，並足以影響系爭仲裁判斷結果之情事；㈡仲裁庭 未在法定期間內作成系爭仲裁判斷，並經上訴人另行起訴在 案，仲裁程序有仲裁法第40條第1項第4款違反法律規定之情 事；㈢系爭仲裁判斷未確認爭議事項審理範圍，令上訴人負 擔過多之仲裁費用，有仲裁法第40條第1項第4款仲裁程序違 反仲裁協議或法律規定之情事；㈣仲裁程序之進行未依據中 華民國法律，系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第4款不合 法律規定之情事；㈤系爭仲裁判斷書就請求金額及事項，有 越權判斷之違反，有仲裁法第40條第1項第1款之情事，應予 撤銷。爰依仲裁法第40條第1項第1款、第4款提起本件訴訟 ，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決等語。原審為上訴人敗訴之 判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢 棄。㈡中華民國仲裁協會96年度仲聲忠字第41號仲裁判斷應 予撤銷。
二、被上訴人則以：系爭仲裁期限原應於97年7月15日屆滿，惟 業經當事人同意展延，是系爭仲裁判斷並無逾越雙方合意之 仲裁期限。又系爭接續契約第20條係約定當事人「若有就爭 議達成和解之可能」，即應於提付仲裁解決爭議前，盡力以 協商之方式解決之，並非強制當事人於提付仲裁前必須踐行 前置協商程序；況兩造就被上訴人提付仲裁爭議前，已進行 多次協商，並無上訴人所主張被上訴人未踐行先行協商之仲 裁前置程序之情事。至上訴人所指摘之應行程序種類、逾期 提出之效果、以及調查證據之方法及程序等，不論係接續契 約、抑或我國仲裁法，俱無特別規定，是上訴人主張仲裁程 序之進行未依據中華民國法律，亦無所據。另仲裁費用、證 人旅費及律師費用之決定及分攤比例等，均涉及仲裁判斷之 實體內容，非屬撤銷仲裁判斷之訴受訴法院所得審究之範圍 ，上訴人不得執為撤銷仲裁判斷之理由。從而，系爭仲裁判 斷係合法有效，並無與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲 裁協議之範圍之情事等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁 回。
三、查被上訴人因兩造於89年7月間簽訂系爭接續契約之履行事 項發生爭議，於96年5月8日向仲裁協會提起仲裁聲請（96年 度仲聲忠字第41號），仲裁庭係由台灣大學法律系詹森林教 授、羅明通資深律師及香港資深大律師鄭若驊女士所組成， 仲裁庭逾兩造合意期間97年8月31日未能作成仲裁判斷書。 上訴人於97年9月4日上午12時向原法院針對仲裁爭議事項提 起訴訟後，嗣於當日下午上訴人收受仲裁協會專人快遞送達 之系爭仲裁判斷書，其上所載作成日期為97年9月3日。系爭 仲裁判斷書主文欄判定：「目標費用應增加美金48,190,494 元;台電公司（即上訴人）應給付美商石威公司（即被上訴 人）如下表所示美金23,677,790元及自2007年10月3日起至 清償日止按週年利率百分之五計算之利息…2.接續契約之期 限於2007年7月15日契約完成日屆滿。3.聲請人（即被上訴 人）無庸依接續契約負擔保固責任（包括輸出保固責任）。 4. 聲請人無庸負擔進度或工作績效之約定損害賠償。5.相 對人（即被上訴人）應給付聲請人仲裁支出及合理之律師費 用美金3,184,857元。6.聲請人其餘請求駁回。7.就給付予 中華民國仲裁協會之仲裁費用，由聲請人負擔百分之二十六 ，相對人負擔其餘之百分之七十四。⒏相對人之所有反仲裁 請求均駁回，相對人負擔其支付之所有仲裁費用、仲裁支出 、記錄公司服務費用及律師費」等情，有系爭仲裁判斷書影 本附卷可稽（見原審卷1第18至63頁背面；本院卷1第46至91 頁）且為兩造所不爭，復經本院調取系爭仲裁卷宗核閱無誤
，堪以認定。
四、上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第38條第1款及同法第40 條第1項第1款之撤銷仲裁判斷事由，為被上訴人所否認，並 以前開情詞置辯，經查：
㈠上訴人主張被上訴人於仲裁程序就新的「第88號變更通知所 請求調增之目標費用」、「適用費用優惠公式請求分享結餘 款」及「確認接續契約於西元2007年7月15日契約完成日到 期」等仲裁請求之聲明事項屢有變更，已違反仲裁前置程序 之約定云云，雖據提出97年7月8日詢問會筆錄暨中譯文、97 年7月12日詢問會部分筆錄暨中譯文、被上訴人96年5月仲裁 聲請書暨中譯文、被上訴人96年9月29日仲裁追加聲請書狀 、被上訴人97年1月份準備理由狀、被上訴人97年6月16日 Final Pre-hearing Statement書狀、被上訴人97年8月1日 所提出Post-hearing Statement書狀、上訴人97年8月1日 Post-Hearing Statament書狀暨中譯文、97年6月23日詢問 會筆錄第2頁至第7頁中譯文為證（見本院卷一第235至246、 267至312、362至370頁；本院卷4第194、197頁；本院卷五 第15至128頁），惟查：
⒈按仲裁協議固不排除得約定須經一定之前置程序後始得提請 仲裁，惟所謂前置程序係屬雙方「試行和解」或「第三人調 解」之性質，任何一方不能接受，和解或調解即無法成立， 由其設置之目的而言，無非在仲裁程序以外，另設一更迅速 解決糾紛之方法，期能更加快速排解爭議，而非為仲裁契約 設定停止條件或額外之程序障礙，以增加契約雙方進入仲裁 程序解決爭議之困難。如當事人於仲裁條款中約定，非經踐 行一定程序後，不得將爭議提付仲裁，則未經當事人履踐此 等程序而提付仲裁之爭議雖非屬仲裁契約標的之爭議，惟依 系爭接續契約第20.1條約定：「Any controversy,dispute, difference in interpretation or claim arising out of or in relation to or in connection with the Contract, or for the breach thereof, shall be settled, if possible, by friendly negotiation between the parties .A procedure for negotiation shall be established with out delay should a dispute arise.」（中譯：任何 與本契約有關或因違約行為所發生之爭執、爭議、歧見和主 張，應儘可能由雙方當事人以友好協商之方式解決之。爭議 一旦發生，應立即建立協商程序，不得延遲。見原審卷一第 90頁、第121頁背面；本院卷1第190頁背面），僅約定兩造 如有和解之可能（if possible），應先協商，惟無強制兩 造須踐行協商程序，始得提付仲裁之文義，且此協商尚非經
由第三者之介入以解決紛爭。另參系爭接續契約第20.2條： 「Upon any question or dispute arising,not settled pursuant to Article 20.1, the parties agree that the dispute will be referred to and settled by arbitration conducted and seated in Taipei,the Arbitration Association of the Republic of China before three arbitrators in accordance with the rules of the Arbitration Law of the Republic of China,1961, as amended in 1986 and as further amended in 1998 (hereinafter the "Law").To th the extent practicable under the circumstances, all documents prepared for the arbitration shall be in English and all arbitration hearings shall be conducted in English.
One of those arbitrators shall be appointed by TPC, one by the A/E,and the third person who shall act as Chainnan of the tribunal, to be appointed by the first two appointees.」【中譯：疑問或爭議發生後，如 不能依第20.1條解決，當事人同意將爭議交付中華民國仲裁 協會，由三名仲裁人依1961年公佈及1986及1998年修訂之中 華民國商務仲裁條例，於臺北市進行仲裁，解決爭議。在實 際情況下，所有仲裁文件應使用英語，所有仲裁審理詢問應 以英語進行。仲裁人中一人應由上訴人指定，一人由被上訴 人指定，另一人由前二人推舉擔任仲裁庭之主任仲裁人。見 原審卷一第121頁背面）；第20.5條：「In any litigation under this Article, each party shall pay its own expenses and legal fees and the fees and expenses Of the litigation shall be decided by the judge in the decision.In any arbitration under this Article, the prevailing party's expenses and reasonable legal fees in connection with the arbitration and the fees and expenses of the arbitration shall be equitably determined by the arbitrators and included in the award to the prevailing party, but only to extent commensurate with the level of success of the prevailing party,taking into consideration the amount of the original claim and the amount actually awarded by the arbitrators.」（中譯：依本條進行之任 何訴訟，當事人應給付其個別支出及法律費用，訴訟費用由 法官於判決中決定之。如依本條交付仲裁，勝訴方之仲裁相
關支出及合理法律費用及仲裁費用由仲裁人公平決定之，並 列入核發勝訴方之仲裁判斷，惟應與勝訴方之勝訴程度一致 ，並考量原索賠金額及仲裁人實際判定之金額。見原審卷1 第90頁背面、第122頁背面）；；第20.7條約定：「lf both parties agree tn writing,a dispute may be taken to the Taipei District Court.」（中譯：倘當事人雙方以書 面同意，得就爭議事項向台北地方法院提起訴訟。見原審卷 一第90頁背面、第121頁背面），係就本件仲裁程序應如何 進行、仲裁機構、地點、語言、選任仲裁人之方式及程序準 據法所為之約定，故細繹系爭接續契約第20.1條至第20.7之 文義，亦無明確約定兩造須踐行協商前置程序，始有提請仲 裁之權利，否則仲裁程序之合法性將受影響，故此處之協商 （negotiation）僅為兩造間不具強制性質之解決爭端程序 ，尚難謂具有強制性之仲裁前置程序。況被上訴人於提請仲 裁前，已於95年11月23日、96年5月11、24日、同年7月20日 分別以函文要求就爭議事項進行協商，有函文影本附卷足參 ( 見原審卷2第311至317頁），堪認被上訴人已踐行協商程 序，始將系爭接續契約之爭議提請仲裁。故上訴人主張凡未 踐行前置協商程序之爭議，即非屬兩造仲裁協議範圍，上訴 人以被上訴人未遵守仲裁前置程序，逕行提付仲裁為由，主 張系爭仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，自無可採。準此，新 的「第88號變更通知所請求調增之目標費用」、「適用費用 優惠公式請求分享結餘款」及「確認接續契約於西元2007年 7 月15日契約完成日到期」等仲裁請求之事項，屬仲裁契約 標的之爭議，仲裁庭予以判斷，尚無與仲裁協議標的之爭議 無關者（仲裁法第40條第1項第1款），及仲裁程序違反仲裁 協議者（仲裁法第40條第1項第4款）之撤銷仲裁判斷事由。 ⒉依中華民國仲裁協會仲裁規則第14條第1項規定：「對仲裁 事件之當事人、仲裁標的或應受判斷事項之聲明，經他方當 事人同意或不甚礙他方當事人之防禦及仲裁之終結者，得變 更或追加」，是以，縱被上訴人於仲裁程序就新的「第88號 變更通知所請求調增之目標費用」、「適用費用優惠公式請 求分享結餘款」及「確認接續契約於西元2007年7月15日契 約完成日到期」等仲裁請求之聲明事項有追加或變更之情事 ，且上訴人已表示不同意，惟仲裁庭准許被上訴人所為上開 仲裁請求事項之變更或追加，亦難指為違法。
⒊按仲裁法第38條第1款所稱「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭 議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」，係指判斷之標的「完 全」、或有「部分」不屬於仲裁協議標的之情形，故所謂「 越權判斷」與否之審查標準，應為仲裁協議標的爭議之範圍
。上訴人雖主張系爭仲裁判斷主文第2項「接續契約於2007 年7月15日契約完成日到期屆滿」，逾越仲裁協議之範圍云 云，惟依系爭接續契約第20.2條約定：「Upon any question or dispute arising,not settled pursuant to Article 20.1, the parties agree that the dispute will be referred to and settled by arbitration conducted and seated in Taipei,the Arbitration Association of the Republic of China before three arbitrators in accordance with the rules of the Arbitration Law of the Republic of China,1961, as amended in 1986 and as further amended in 1998 (hereinafter the"Law"). To th the extent practicable under the circumstances, all documents prepared for thearbitration shall be in English and all arbitration hearings shall be conducted in English.
One of those arbitrators shall be appointed by TPC, one by the A/E,and the third person who shall act as Chainnan of the tribunal, to be appointed by the first two appointees.」【中譯：疑問或爭議發生後，如 不能依第20.1條解決，當事人同意將爭議交付中華民國仲裁 協會，由三名仲裁人依1961年公佈及1986及1998年修訂之中 華民國商務仲裁條例，於台北市進行仲裁，解決爭議。在實 際情況下，所有仲裁文件應使用英語，所有仲裁審理詢問應 以英語進行。仲裁人中一人應由上訴人指定，一人由被上訴 人指定，另一人由前二人推舉擔任仲裁庭之主任仲裁人。見 原審卷一第121頁背面），是兩造合意「任何與本（接續） 契約有關或因違約行為所發生之爭執、爭議、歧見或主張」 均得提付仲裁予以解決，被上訴人所稱有關「系爭接續契約 何時失效」乙項，係因系爭接續契約所生之爭議，自屬兩造 合意之仲裁爭議標的，故本件仲裁判斷即無部分或全部與仲 裁協議標的無關，構成越權判斷可言。再者，被上訴人於97 年1月22日Pre-Hearing Brief書狀中請求仲裁判斷事項包括 ：「declare that TPC's termination of SWAI's contract for default (after the Contract Completion Date) is wrongful and void」【中譯：請求確認上訴人（於契約完 成日之後）以被上訴人違約為由終止契約為違約及無效】； 嗣於97年6月16日Final Pre-Hearing Brief書狀請求仲裁判 斷事項包括：「a declaration that TPC's termination of SWAI's contract for default (after the Contract Completion Date and excuses SWAI from any further
liability or obligations under the Contract」【譯文 ：請求確認上訴人（於契約完成日之後）且無合約基礎以被 上訴人違約為由終止契約為一重大違約，且免除被上訴人於 合約下之責任及義務】；另於97年8月1日Post-Hearing Brief所列請求仲裁判斷事項包括：「a declaration that the Contract expired on the Contract Completion Date of July 15,2007」（中譯：請求確認接續契約之期限於200 7年7月15日契約完成日屆滿）等情，有上開書狀影本附卷可 稽（見原審卷4第71頁背面、第229頁背面；原審卷5第頁背 面；本院卷6第131頁背面），足見系爭仲裁判斷主文第2項 判定系爭接續契約之期限於96年7月15日契約完成日屆滿， 自始即為被上訴人聲請仲裁事項之一，並無被上訴人於仲裁 詢問會終結後始為請求仲裁爭議事項之變更或追加之情事。 且按仲裁法第19條規定「當事人就仲裁程序未約定者，適用 本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依 其認為適當之程序進行」，賦與仲裁庭就仲裁法未規定之事 項，得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行之權利， 以利仲裁程序之進行，非課予仲裁庭必須適用民事訴訟法或 其他法規之義務，參諸仲裁庭97年7月12日詢問會筆錄（見 原審卷4第222至226頁），可知兩造達成其等應於系爭仲裁 詢問會結束後，於97年8月1日前各自以書狀提出就事實及法 律爭點總結意見之書狀（Post-Hearing Brief），再於97年 8月5日前就對造於97年8月1日所提書狀予以回應之合意，則 仲裁庭於系爭仲裁事件所得審酌、判斷之事項，除兩造於97 年7月12日詢問會前所提出者外，尚包括兩造另於Post-Hear ing Brief中所提出之事項在內。縱認被上訴人於97年8月1 日Post-Hearing Brief請求仲裁庭「確認接續契約之期限於 2007年7月15日契約完成日屆滿」屬訴之追加或變更，該追 加或變更係基於兩造之合意而應予准許，上訴人亦已依據約 定之仲裁程序，於提出之97年8月5日補充書狀中就此一爭點 加以陳述，有上訴人97年8月5日Supplement to TPC's Post-Hearing Briet影本1件附卷可稽（見原審卷4第175至 188頁），則仲裁庭作出系爭仲裁判斷書主文第2項「接續契 約之期限於2007年7月15日契約完成日屆滿」之判斷，自未 逾越仲裁協議範圍。況兩造已於系爭仲裁程序97年7月12日 詢問會中已就上述爭點進行辯論（見原審卷4第134至195頁 背面），仲裁庭對於此一兩造仲裁協議之爭議範圍所為之判 斷，難謂有逾越仲裁協議範圍之情事。另被上訴人於本項請 求仲裁者，係請求確認上訴人96年7月17日之終止合約通知 構成重大違約，乃係主張系爭接續契約於96年7月15日即因
屆期而失效，故上訴人無權再於該日期後以被上訴人違約為 由，發函終止系爭接續契約。故仲裁庭判斷被上訴人本項請 求有無理由時，應審究系爭接續契約是否已於96年7月15日 契約完成日屆滿？上訴人於96年7月17日之發函是否構成違 約？仲裁庭判定「確認接續契約之期限於2007年7月15日契 約完成日屆滿」，並未指明上訴人於96年7月17日之終止契 約是否構成違約，此觀諸系爭仲裁判斷書第252段「Article 1 ofthe Contract provides that the Contract Completion Date may only be extended for causes which are the sole and exclusive fault of the Claimant or by mutual agreement of the parties. As already Set out elsewhere in this Award,the delay is clearly not the sole and exclusive fault of the Claimant. There was no mutual agreement between the parties. No Change Order has been made to vary the extended Contrac Completion Date of July 15,2007 anything further. As a result, pursuant to the definition of Contract Completion Date,the Contract expired on July 15,2007. As a result, the termination letter issued on July 17,2007 sha11 be regarded as redundant and therefore null and void.」 【中譯：系爭契約第1條規定，契約完成日僅得因完全由於 聲請人（即被上訴人）之過失而造成之理由，或由雙方同意 而延後。如本判斷其他部分所述，本件工程之落後顯非可完 全歸責於聲請人，雙方又無其他延後契約完成日之合意，亦 無任何變更命令將契約完成日自2007年7月15日再往後延， 故依契約完成日之定義，本契約之期限已於2007年7月15日 屆至，相對人（即上訴人）於2007年7月17日發出的終止通 知，應被視為多餘而不具效力】即明（見原審卷1第60頁正 背面），故系爭判斷書主文第2項並未逾越被上訴人請求確 認之範圍，自無構成仲裁法第40條第1項第4款之撤銷仲裁判 斷事由之可能。另按仲裁法第40條第1項第1款所指「仲裁程 序違反協議或法律規定」，係指仲裁人在參與仲裁之程序上 ，違背當事人間就此程序事項所為之特別約定，或有違背法 律所規定之仲裁人參與程序者而言；至於仲裁判斷之實體內 容是否合法、妥適，則係仲裁人之仲裁權限，法院應予以尊 重，不宜再為審查。上訴人主張系爭接續契約本身並非訂有 「到期日」之契約，故系爭仲裁判斷主文第2項實係仲裁人 逾越接續契約所另創之概念，為「越權判斷」至為明顯云云 ，核係對本件仲裁標的之實體爭執，不論系爭仲裁判斷有無
不當，亦非撤銷仲裁判斷之事由。
㈡按依仲裁法第33條第1項之規定，仲裁庭於宣告詢問終結， 依當事人聲明之事項作成判斷書。所謂之「當事人聲明之事 項」，應係指當事人間爭議及請求之範圍，仲裁判斷之內容 ，祇須屬於聲請仲裁之爭議及在聲請給付之範圍內，即係符 合上開規定之「依當事人聲明之事項」。上訴人主張系爭仲 裁判斷主文第1項判定上訴人依「費用優惠公式」應給付被 上訴人之金額，超出被上訴人請求範圍外而多美金200萬690 元，屬越權判斷云云，惟系爭接續契約之性質係一費用補償 （Cost reimbursable arrangement）之合約，被上訴人為 履行接續契約所支出之費用，均由上訴人補償之（見原審卷 1第106頁正背面所示系爭接續契約第4.7.3條約款）。而上 訴人為避免被上訴人執行契約工作有濫行花費之情形，則藉 由接續契約所定之費用優惠公式（Cost Incentive Formula ）（見原審卷1第97頁），監督及鼓勵被上訴人控制執行契 約所花費之費用。依系爭接續契約附件B第1條C項約定（見 原審卷1第97頁），被上訴人就接續契約之履行，如實際費 用（Actual Cost；依接續契約第1.1條之定義，指上訴人就 被上訴人履約所應給付予被上訴人之費用；見原審卷1第67 頁）低於目標費用（Target Cost；依接續契約第1.1條之定 義，指兩造合意之被上訴人履行合約之目標成本；見原審卷 1第69頁），則被上訴人可依契約約定之費用優惠公式計算 獲得結餘款之分享（Cost Incentive Formula–Shared Saving；即系爭仲裁判斷書第239段所稱之Cost Incentive Formula Bonus，見原審卷1第58頁）；如實際費用高於目標 費用，被上訴人則須依費用優惠公式計算分擔一定之超支（ Cost Overrun）。準此以解，兩造於仲裁程序請求仲裁庭認 定目標費用及實際費用之金額，並以費用優惠公式計算其等 可否請求結餘款分享或應分擔超支。被上訴人前於仲裁程序 97年1月28日仲裁詢問會提出之書狀，及於97年6月16日提出 之詢問會前書狀(Pre-hearing Brief)，已載明關於「費用 優惠公式」計算結餘款分享之請求（見本院卷1第312至364 頁）。而由上訴人於其96年12月7日仲裁答辯理由㈡狀第13 頁至15頁、97年6月17日仲裁答辯及反請求理由狀第36頁至 50頁、97年7月25日Submission of the Respondent's Figures and Joint Table（相對人就聲請人請求金額會算 數字及兩造共同提出之金額會算表）、97年8月1日Post-Hea ring Brief、97年8月5日Supplement to TPC'sPost-Hearin g Brief（見原審卷3第154至155頁背面；本院卷6第196至24 5、298至312頁；本院卷7第51至54頁）觀之，可知上訴人對
被上訴人之此項請求於實體上已提出攻擊防禦之方法，且並 未提出任何程序上之異議。縱上訴人主張被上訴人於系爭仲 裁程序屢屢變更或追加聲明事項為真正，惟依中華民國仲裁 協會仲裁規則第14條第1項之規定，仲裁庭准許被上訴人所 為仲裁請求事項之變更或追加，自難指為違法。且仲裁庭認 定之目標費用及實際費用金額依費用優惠公式計算後，認定 被上訴人可得結餘款分享為美金455萬3,286元，雖高於其請 求之美金255萬2,596元，惟此結果實係因仲裁庭認定目標費 用、實際費用之金額與被上訴人所請求之金額不同所致。兩 造既於系爭仲裁程序均請求仲裁庭依其主張認定目標費用及 實際費用之數額，並依費用優惠公式計算上訴人應給付被上 訴人之結餘款，仲裁庭認定之目標費用及實際費用數額可能 不同於兩造請求之數額，自應為兩造所得預期。兼以兩造合 意以仲裁解決爭議者乃「任何與本（接續）契約有關或因違 約行為所發生之爭執、爭議、歧見或主張」，業如前述，仲 裁庭判定結餘款分享之金額，雖較被上訴人計算之金額增加 美金200萬690元，惟被上訴人於仲裁程序中請求之金額為美 金3,191萬4,125元，有被上訴人於系爭仲裁程序97年8月1日 Post-Hearing Brief影本、被上訴人於系爭仲裁程序97年6 月16日書狀影本附卷可稽（見原審卷4第65至133、227至229 頁背面），而費用優惠公式結餘款分享係被上訴人請求項目 之一，系爭仲裁判斷主文第1項判命上訴人應給付被上訴人 美金2,367萬7,790元，未逾被上訴人上開請求仲裁之金額。 且費用優惠公式乃系爭接續契約之約定，如何計算分享或分 攤、計算之結果如何，當非上訴人無法預測或提出陳述，故 仲裁庭依據「費用優惠公式」所為之計算與判斷，對上訴人 言，無突襲可言。準此，系爭仲裁判斷主文第1項判命上訴 人依「費用優惠公式」計算之結餘款分享金額，固較被上訴 人請求仲裁之金額增加美金200萬690元，惟難謂其屬越權判 斷，自不構成仲裁判斷逾越仲裁協議範圍之撤銷仲裁判斷事 由。
五、上訴人雖另主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第4款「 仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之撤銷仲裁判斷事由， 惟為被上訴人否認，經查：
㈠承前所述，系爭接續契約第20.1條僅約定兩造如有和解之可 能（if possible），應先協商，係不具強制性質之解決爭 端程序，尚難謂具有強制性之仲裁前置程序。因此，上訴人 主張被上訴人未踐行前置協商程序之爭議，即非屬兩造仲裁 協議範圍，仲裁人就此等非屬仲裁協議範圍之爭議參與仲裁 程序，構成仲裁法第40條第1項第4款撤銷事由云云，殊難採
取。至於被上訴人提出之仲裁請求事項（包括第88號變更命 令、依費用優惠公式計算之結餘款分享、接續契約於96年7 月15日到期屆滿等事項）是否曾與上訴人協商後，始聲請仲 裁乙節，則毋庸審究。
㈡上訴人雖主張兩造約定97年8月31日為本件仲裁程序終結時 間，系爭仲裁判斷書雖記載作成於97年9月3日，惟不具備符 合仲裁法規定之法定要件，是系爭仲裁判斷書係於仲裁程序 終結後始作成云云，惟查：
⒈按仲裁協議之成立、範圍及仲裁程序之進行，應尊重當事人 之合意，除仲裁法另有強制規定者外，對於仲裁程序之進行 方式，當事人原得自由約定，此觀仲裁法第19條：「當事人 就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲 裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行」自明， 故關於系爭仲裁判斷書作成之日期，如兩造有約定時，自以 約定者為準。系爭仲裁事件於96年10月15日選定主任仲裁人 後，開始進行仲裁程序，嗣於97年7月12日仲裁庭詢問會時 ，經兩造同意，仲裁庭應於97年8月31日以前做成仲裁判斷 書，此有該日仲裁庭詢問會紀錄在卷可參（見原審卷1第221 頁至第223頁），復經證人即仲裁人羅明通於原審證述明確 （見原審卷6第7頁）。次依97年7月12日仲裁庭詢問會紀錄 ：「MS LIN:I think chaiman you said that on or before 31 August the complete arbitration award wil1 be delivered;is that correct? THE CHAIRMAN:Will be sent to association.I repeat, I will declare another one again, when we said before 31 Augustes the final day for award and the main text,that means the Panel will send our original copy of the award to the association rather than to deliver the copiesto both parties.」（中譯：林小姐： 依我的認知，主任仲裁人的意思是，於8月1日當天或之前， 將會送達1份完整的仲裁判斷書，是這樣嗎?主任仲裁人：將 會送交仲裁協會。我再重複一次，我會再另外聲明一次，當 我們說8月31日以前，亦即做成仲裁判斷及主文的最後一天 ，這代表仲裁庭將會把我們所做成的仲裁判斷正本送交仲裁 協會，而不是送達給兩造當事人。見原審卷1第222、223頁 ），並經證人羅明通證稱：「…仲裁庭為免爭議，特別就起 訴日與仲裁判斷作成日先後預為規範，明白指出應以送達給 仲裁協會為基準非以送達兩造為基準…」等語明確（見原審 卷6第7頁），足見兩造係約定以系爭仲裁判斷書交付仲裁協 會為作成仲裁判斷書之時點，非以送達兩造為基準，故上訴
人爭執應以系爭仲裁判斷書送達兩造之時間為仲裁判斷書之 作成時間云云，應無可取。
⒉其次，本件仲裁判斷作成日期為97年9月3日，有仲裁判斷書 影本、傳真簽署頁影本附卷可參（見原審卷1第63頁背面； 原審卷3第90頁），本件仲裁評議簿雖記載：「本仲裁評議 記錄係於2008.9.10利用鄭仲裁人來台擔任仲裁人之機會補 行製作」等語，惟依仲裁法第32條第1項至第4項之規定，仲 裁判斷之評議，乃仲裁人內部各自表示、交換意見，以形成 仲裁判斷之過程，仲裁庭經過評議對於仲裁結果達成共識， 當然即可依據評議結論作成仲裁判斷書，況仲裁法並未禁止 仲裁庭於仲裁判斷書作成之後，再補作成書面評議記錄。此 外，依據仲裁評議簿「仲裁人評議會議時間、地點」欄記載 ：「97.8.16上午9時至下午1時，在香港德輔道中路鄭若驊 仲裁人辦公室；97.9.3上午及下午3時前，仲裁人間經由香 港、台灣越洋電話討論；及其間仲裁人間多次以電子郵件往 返討論」，及主任仲裁人記載：「2008.8.16在香港仲裁評 議時，三人同意如有過失相抵之原因，可作過失相抵，但請 詹仲裁人負責找出來聲請人之過失俾便作過失相抵之分擔。 惟迄2008.9.3下午簽名前，詹仲裁人及其他仲裁人均無法提 出聲請人之過失及與損害之間之關係之草本…」等內容（見
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