3.觀諸系爭帳戶於109年3月12日期貨交易收盤時，本日餘額為 2,864萬0,619元，未沖銷期貨浮動損益為-1,722萬7,800元 ，權益數為1,141萬2,819元，有系爭帳戶該日買賣報告書可 稽(見原審卷㈡第58至61頁），佐以期交所以111年9月16日台 期結字第1110002804號函覆之名詞彙整表中，記載前開「本 日餘額」係指當日帳戶餘額，不含部位損益；「未沖銷期貨 浮動損益」為未實現期貨商品之損益淨額（見原審卷㈢第263 頁）；「權益數」則為帳戶之淨值，含期貨部位損益及有價 證券抵繳總額；及被上訴人自陳：上開買賣報告書內所載之 「未沖銷期貨浮動損益」，意指系爭期貨商品當日尚未沖銷 ，依當日收盤時期交所結算價計算後之損益金額，「權益數 」則為當日收盤時，系爭帳戶本日餘額與未沖銷期貨浮動損 益合計後之金額，表達投資人當時資產，本件即為當時上訴 人系爭帳戶內資產之總價值。易言之，如上訴人當日（109 年3月12日）收盤時，將所有系爭期貨商品平倉，將產生「 未沖銷期貨浮動損益」欄之虧損即-1,722萬7,800元，該虧 損應自本日餘額2,864萬0,619元扣除，故餘額即權益數欄所 示之1,141萬2,819元可表達上訴人當時期貨帳戶之總資產等 情（見原審卷㈢第191至193頁）。足認上訴人主張以109年3 月12日收盤時系爭帳戶內之權益數1,141萬2,819元作為其如 於該日收盤時自行平倉，所可取回之資產數額，並無不當。 惟查上訴人係於該日13時43分許經屠莉莉建議以有價證券抵 繳保證金之事實，已如前述，可知上訴人至早可能下單平倉 之時間，約略亦為該日收盤前1、2分鐘，衡諸下單後通常尚 需一段時間，始能實際成交，則本院參考期交所113年2月7 日台期監字第1130000308號函覆本院關於000年0月00日下午 開盤後1小時（即15時至15時59分59秒）台股期貨202003到 期契約之每筆成交資料，由該日下午開盤後1小時內之交易 量以觀（見本院卷㈡第177至216頁），認本件如於收盤時下 單應可於1小時內陸續成交，故本件以000年0月00日下午開 盤後1小時間之成交量加權平均價格即10,337點（該回函說 明三參照），作為上訴人於收盤前下單平倉其所有台指期貨 102口後損益之計算基礎，應堪認允當。準此，以上開買賣 報告書所載「未沖銷期貨浮動損益」係以該日收盤後期交所 公布之結算價即10,362點計算，則若依同日下午開盤後1小 時成交量加權平均價為10,337點計算，差額即為25點，再以 上訴人實際持有台指期102口計，則相較於收盤時之「未沖 銷期貨浮動損益」為-1,722萬7,800元，以盤後1小時內成交 之期貨平倉虧損即應再增加51萬元【計算式：（00000-0000 0）×102口×200元（台指期每一點之規格）＝51萬元】；至於
上訴人持有TPK-KY期貨共50口、穩懋期貨5口部分，則參考 上開兩檔期貨品於109年3月13日開盤價分別為38.5元、212. 5元，相較於109年3月12日之結算價分別為42.15元、236元 （見原審卷㈢第245、247頁），可能之平倉虧損將各自擴大 為3萬6,500元【計算式：（42.15-38.5）×50口×200元（台 指期每一點之規格）＝3萬6,500元】、2萬3,500元【計算式 ：（236-212.5）×5口×200元（台指期每一點之規格）＝2萬3 ,500元】。是以上訴人倘非屠莉莉告知可以有價證券抵繳保 證金，而係於該時下單平倉系爭期貨商品者，其因此可取回 之資產應為1,084萬2,819元（計算式：109年3月12日系爭帳 戶「本日餘額」2,864萬0,619元＋「未沖銷期貨浮動損益」- 1,722萬7,800元－51萬元－3萬6,500元－2萬3,500元＝1,084萬2 ,819元)。另再加計本件上訴人如自行平倉，即不致於翌日 遭強制平倉而須追繳之保證金388萬1,329元，本件上訴人所 受損害數額共計1,472萬4,148元（計算式：1,084萬2,819元 ＋388萬1,329元＝1,472萬4,148元），堪予認定。且本院徵詢 被上訴人之意見後，被上訴人亦自認本件於無法得知實際損 害金額之情況下，並無更好之計算方式等語在卷（見本院卷 ㈡第121頁），附此敘明。
4.從而，上訴人主張其因被上訴人未充分說明，而受有無法取 回如其於109年3月12日自行平倉後系爭帳戶內之資產價值1, 084萬2,819元，及因遭強制平倉而額外追繳之保證金388萬1 ,329元，共計1,472萬4,148元之損害等情，核屬有據；逾此 範圍之主張，則無理由。
㈥再按民法第217條所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失者 ，係指被害人若能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之 發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言 。是否盡善良管理人之注意，應依一般社會上之觀念，認為 具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意者，客觀的 決定其標準（最高法院111年度台上字第373號判決參照）。 查被上訴人雖以：其為上訴人辦理抵繳屬無償行為，且上訴 人進行投資，對於保證金之規則有知悉、遵守之義務；況上 訴人於109年3月12日在國票證券公司新莊分公司停留約1小 時，時間充裕，應可對有價證券抵繳保證金之相關規定請求 說明，期間亦可隨時下單砍倉，然其均未為之等詞，抗辯上 訴人為與有過失云云。然查，金保法第10條規定並未區分有 償、無償行為而異其適用，且該條已明定係金融服務業應就 其提供之服務，向金融消費者盡說明及風險揭露義務，則被 上訴人反以上訴人進入市場即負有知法義務、或應在說明不 足時主動詢問云云，顯然於法無據。又上訴人既係因屠莉莉
之錯誤資訊，而誤認其以系爭股票抵繳保證金，應足以暫時 維持其權益數，短時間內不致被強制平倉，又豈會自行下單 砍倉，被上訴人以上訴人可自行砍倉卻未為之，作為上訴人 應自負其責之原因，亦無可取。是以被上訴人以前詞抗辯上 訴人對本件損害之發生亦與有過失云云，顯無理由。 ㈦末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債 務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可 據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前 段及第203條分別定有明文。查上訴人於起訴前，即曾以國 票證券公司為相對人，依與本件同一原因事實，向金融評議 中心提出申請，請求國票證券公司應賠償上訴人1,860萬4,8 00元本息，經國票證券公司於109年10月13日收受上開申請 書繕本（見原審卷㈠第44頁之郵件收件回執）；另國票期貨 公司則自認係於111年1月7日收受本件民事訴之變更追加暨 補充理由㈢狀繕本(見原審卷㈡第131頁），均視同已經催告， 則上訴人併請求國票證券公司自109年10月14日起、國票期 貨公司自111年1月8日起，均至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，為有理由，應予准許。
六、就上訴人追加備位之訴部分，其已陳明係以先位請求不成立 時，始為備位之請求（見本院卷㈠第77頁），本院既認其先 位請求成立，僅賠償數額一部無理由，且先位之訴有理由部 分，若與備位之訴併存，將致上訴人重複求償，應認備位之 訴部分，本院無須審究論斷。
七、綜上所述，上訴人主張依金保法第11條規定、系爭受託契約 第17條第4項約定請求被上訴人連帶給付上訴人1,472萬4,14 8元，及國票證券公司自109年10月14日起、國票期貨公司自 111年1月8日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應 准許。又上訴人另依民法第227條第1項、第2項、第184條第 2項，及追加依系爭受託契約第17條第1項、民法第544條、 第188條規（約）定，對被上訴人為同一聲明之請求，因屬 選擇合併關係，本院即無庸再審酌。原審就上開應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如 主文第2項所示。至於超過上開應准許部分，原審所為上訴 人敗訴之判決理由，雖然與本院不同，但結論並無二致，仍 應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人之先位之訴既
有理由，本院即毋庸就其追加備位之訴部分為審究。又上訴 人上訴有理由部分，兩造各自陳明願供擔保宣告准、免假執 行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；上訴駁 回部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主 文。
中 華 民 國 113 年 10 月 15 日 民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 陳杰正
法 官 吳若萍
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 10 月 15 日
書記官 黃麒倫
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