15萬元、履約擔保金40萬元，共70萬元予美的適公司，為兩 造所不爭執（見不爭執事項）。而系爭契約第7 條明文約 定合作金及權利金係岳昌宏於契約簽訂時應給付美的適公司 之合作對價，於契約期滿、終止或解除時，均不得請求返還 （見原審卷一第12頁）；是杜佳曄抗辯其得請求返還合作金 及權利金，並與美的適公司本件請求為抵銷，自無理由。 ⒉又履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約 保證金之人不履行契約所造成對方之損害，倘債務人不履行 債務時，契約亦無沒收履約保證金或轉為違約金等其他約定 ，應認債權人得於債務人違約情事所致損害數額範圍內，以 保證金抵償債務。經查，系爭契約第8 條係約定岳昌宏應提 供履約保證金40萬元作為雙方往來帳款、履行契約之擔保（ 見原審卷一第12頁），且遍觀系爭契約全文，並無岳昌宏違 約而經終止系爭契約時，履約保證金應予沒收或轉為違約金 之約定，則依系爭契約第8 條，自應認岳昌宏繳納之履約保 證金係用以抵償往來帳款等債務。是美的適公司得請求岳昌 宏給付之金額扣抵履約保證金40萬元後，應為300 萬5,661 元（計算式：營業收入1,119,126 元＋庫存商品價值1,758, 337 元＋代墊費用228,198 元＋懲罰性違約金300,000 －履 約保證金400,000 ＝3,005,661 元）。 ㈢美的適公司已免除馬思平之責任，岳昌宏、杜佳曄得於馬思 平之分擔額18萬7,854元之範圍內同免責任： ⒈按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務 ，對於債權人各負全部給付之責任者而言；至數人保證同一 債務者，則屬共同保證，依民法第748 條規定，除契約另有 訂定外，應連帶負保證責任，此所謂之連帶，係指保證人全 體對於債權人成立連帶債務，適用民法第273 條至第279 條 之規定；故共同保證之債權人雖得對於保證人中一人或數人 或全體，同時或先後請求一部或全部之給付，保證之債務未 全部履行前，全體債務人仍負連帶責任；但債權人向保證人 中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示時，就該 保證人應分擔之部分，他保證人亦同免其責任（民法第273 條、第276 條第1 項參見）；於共同保證人同時與主債務人 負連帶責任之情形，亦無不同（最高法院103 年度台上字第 392 號判決意旨參照）。經查，系爭契約第29條第1 項約定 ：「乙方於簽定契約時，須覓妥保證人。保證人應就乙方所 負之債務及甲方所受之損害，負連帶履行及賠償責任」，並 經杜佳曄及馬思平於系爭契約之連帶保證人欄簽名（見原審 卷一第18、21頁），足見杜佳曄、馬思平與美的適公司間均 已成立連帶保證契約，應就岳昌宏依系爭契約所生債務負連
帶賠償責任。
⒉又馬思平與岳昌宏雖於103 年4 月10日簽訂契約終止協議書 ，約定雙方於103 年1 月31日終止家福藥局合作關係（見原 審卷一第76頁），然此係岳昌宏與馬思平間之內部關係，與 馬思平、美的適公司間依系爭契約所生連帶保證法律關係係 屬兩事。依系爭契約第29條第2 項之約定，馬思平如聲明退 保時，應以書面通知契約雙方當事人即美的適公司與岳昌宏 ，且岳昌宏需另覓經美的適公司同意之新保證人，辦妥換保 手續後，始生解除保證責任之效力，換保手續尚未辦妥時， 原保證人仍須負完全之保證責任（見原審卷一第18頁）；美 的適公司既陳稱馬思平與岳昌宏簽立上開契約終止協議書時 並未告知美的適公司，故其於103 年8 月6 日、8 日、13日 寄發之存證信函仍將馬思平列為受通知人（見本院卷二第78 至79頁），顯見岳昌宏並未依上開契約約定辦理換保手續， 美的適公司亦未解除馬思平之連帶保證責任。然美的適公司 業於本院審理中明確表示其已明示免除馬思平之連帶債務， 但無消滅全部債務之意（見本院卷二第78頁），則依前揭說 明及民法第276 條之規定，應認馬思平應分擔部分，杜佳曄 及岳昌宏2 人亦同免其責任。又依合作契約第3 條之約定， 家福藥局營業毛利係由杜佳曄、岳昌宏、馬思平分得80% ， 3 人再依70% 、5%、5%之比例分配（見原審卷一第28頁）； 依此計算，杜佳曄、岳昌宏、馬思平之內部分擔額應為87.5 % （70÷80×100 ）、6.25% （5 ÷80×100 ）、6.25% （ 5 ÷80×100 ），再依前述美的適公司得請求之金額300 萬 5,661 元計算，岳昌宏、杜佳曄因美的適公司免除馬思平之 連帶債務而得同免責任之金額，應為18萬7,854 元（3,005, 661 元×6.25% ＝187,854 元）。故扣除上開金額後，美的 適公司僅得請求被上訴人連帶給付281 萬7,807 元（3,005, 661 元－187,854 元＝2,817,807 元）。 ㈣杜佳曄得依民事訴訟法第395 條第2 項規定請求美的適公司 返還64萬8,282 元：
按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判 決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效 力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之 聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於 判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明 ，民事訴訟法第395 條第1 項、第2 項定有明文。查美的適 公司業以原審宣告假執行之判決為據，對杜佳曄即家福聯合 藥局聲請假執行，經臺灣臺北地方法院以106 年度司執字第 00000 號清償債務執行事件受理後，以106 年4 月12日北院
隆106 司執正字第23950 號執行命令命將杜佳曄對於第三人 健保署之補助款債權，在340 萬5,661 元範圍內移轉於美的 適公司，健保署收受上開執行命令後，已先後以106 年5 月 16日到期之面額93萬8,810 元支票、106 年6 月30日到期之 面額97萬3,635 元支票、106 年8 月9 日到期之面額43萬8, 634 元支票、106 年9 月15日到期之面額46萬3,302 元支票 、106 年10月23日到期之面額47萬5,628 元支票、106 年12 月1 日到期之面額46萬5,735 元支票給付補助款予美的適公 司，故美的適公司總計已受償375 萬5,744 元等情，業經本 院調取上開執行卷宗確認無誤，並有健保署歷次檢送支票予 美的適公司之函文在卷足稽（見本院卷二第9 至14頁）；而 美的適公司主張其受償之上開金額係包含原審判給之本金34 0 萬5,661 元、104 年4 月25日至106 年3 月16日共692 日 之利息32萬2,838 元、執行費2 萬7,245 元（見本院卷二第 20至21頁），杜佳曄對於前述計算方式亦不爭執（見本院卷 二第27頁）。原判決既經本院部分廢棄，美的適公司勝訴部 分為281 萬7,807 元，則依上述兩造不爭執之方式計算，執 行費應為2 萬2,542 元（2,817,807 元×0.008 ＝22,542元 ），利息則為26萬7,113 元（2,817,807 元×5%×692/365 ＝267,113 元），美的適公司得受償之金額即為執行費2 萬 2,542 元、利息26萬7,113 元、本金281 萬7,807 元，共計 310 萬7,462 元（22,542元＋267,113 元＋2,817,807 元＝ 3,107,462 元），故美的適公司溢領金額為64萬8,282 元（ 3,755,744 元－3,107,462 元＝648,282 元) 。又上開受償 金額應依民法第323 條規定依序抵充執行費、利息、本金， 即美的適公司106 年5 月16日受償之93萬8,810 元應先抵充 執行費2 萬2,542 元、利息26萬7,113 元，再抵充本金64萬 9,155 元，其後各次受償金額均抵充本金，依此計算，美的 適公司溢領之64萬8,282 元，應包含106 年12月1 日到期之 票款46萬5,735 元，以及106 年10月23日到期之票款中之18 萬2,547 元（648,282 元－465,735 元＝182,547 元）；故 杜佳曄依上開規定，請求美的適公司返還64萬8,282 元，及 其中18萬2,547 元、46萬5,735 元分別自106 年10月23日、 106 年12月1 日起，均至清償日止，按年息5%計算利息，應 予准許；逾此部分之聲明，為無理由，應予駁回。六、綜上所述，美的適公司得依系爭契約及連帶保證法律關係， 請求被上訴人連帶給付281 萬7,807 元；又美的適公司業以 103 年12月31日送達之起訴狀繕本（見原審卷一第66、68頁 ）為催告，是其併請求給付上開金額自104 年4 月25日起至 清償日止按法定利率即年息5%計算之利息，為有理由，應予
准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開 不應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，於法自有違誤，杜 佳曄上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由 ，爰改判如主文第二項所示。至原審就上開應准許部分，為 美的適公司勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告；以及就 附表編號4 之請求逾30萬元部分，為美的適公司敗訴之判決 ，於法均無不合，杜佳曄、美的適公司上訴意旨分別指摘原 判決該部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。 又杜佳曄依民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求美的適公 司返還64萬8,282 元，及其中18萬2,547 元自106 年10月23 日起、其餘46萬5,735 元自106 年12月1 日起，均至清償日 止，按年息5%計算利息，為有理由，應予准許；逾此部分之 聲明，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件美的適公司之上訴為無理由，杜佳曄之上訴 及追加請求返還假執行給付之聲明均為一部有理由、一部無 理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第395 條 第2 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 13 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 黃書苑
法 官 陳蒨儀
正本係照原本作成。
美的適藥業股份有限公司不得上訴。
杜佳曄、岳昌宏如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─┬──────┬───────┬───────┬───────────┐
│編│請求項目 │美的適公司請求│原審判命被上訴│上訴範圍 │
│號│ │金額 │人給付金額 │ │
├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┤
│1 │營業收入 │121萬2,061元 │111萬9,126元 │⒈杜佳曄就其敗訴部分（│
│ │ │ │ │ 111 萬9,126 元）全部│
│ │ │ │ │ 上訴。 │
│ │ │ │ │⒉美的適公司就其敗訴部│
│ │ │ │ │ 分（9 萬2,935 元）捨│
│ │ │ │ │ 棄上訴。 │
├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┤
│2 │庫存商品價值│210萬0,043元 │175萬8,337元 │⒈杜佳曄就其敗訴部分（│
│ │ │ │ │ 175 萬8,337 元）全部│
│ │ │ │ │ 上訴。 │
│ │ │ │ │⒉美的適公司就其敗訴部│
│ │ │ │ │ 分（34萬1,706 元）捨│
│ │ │ │ │ 棄上訴。 │
├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┤
│3 │代墊費用 │22萬8,198元 │22萬8,198元 │杜佳曄就本項全部上訴。│
│ │ │ │ │ │
├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┤
│4 │懲罰性違約金│90萬元 │30萬元 │⒈杜佳曄就其敗訴部分（│
│ │ │ │ │ 30萬元）全部上訴。 │
│ │ │ │ │⒉美的適公司就其敗訴部│
│ │ │ │ │ 分（60萬元）全部上訴│
│ │ │ │ │ 。 │
├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┤
│ │合計 │444萬0,302元 │340萬5,661元 │ │
│ │ │ │ │ │
└─┴──────┴───────┴───────┴───────────┘
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