訂之桃園縣北區垃圾廠不動產預定買賣契約、桃園北區土地 仲介契約書（見原審卷㈡第42-61頁） 在卷可按。上開支出 依前開說明屬為準備投標之必要費用，有其必要性，後因未 能得標而未完成購買，土地並未移轉登記，惟簽約金依約不 得請求返還，自屬所受之損害，故達和公司受有外部成本中 「購地費用」4,553,333元之損害（計算式：2,133,333+1,1 20,000+1,300,000＝4,553,333 ）。桃園縣政府抗辯；「得 標廠商並非必須自行出資購買建廠土地，是本項購地費用顯 非必要費用、達和公司所欲購買之土地於簽訂該仲介契約前 即已確認，並無委託威麟公司擇定焚化廠廠址土地之實、本 項仲介費用顯非必要費用」云云，自無足取，從而達和公司 此部分之請求，即屬有據。
內部成本之分配比例及權數部分：
Ｉ就內部成本之分配比例及權數，達和公司主張BOO案與BOT案 之比例為2：1，且每做一次環評加計權數0.5計算，蓋： ⑴用地評估部分：
達和公司需透過登報或土地仲介介紹，蒐集各地點之土地資 訊，通常廠商若沒有從數筆甚至數十筆土地開始找起、篩選 ，篩選條件包含各鄉鎮市公所至建廠土地之最有利交通運輸 距離量測、土地使用背景調查、附近環境及利害關係人、土 地所有權人意願等，不是土地仲介能代勞的工作，也需達和 公司之員工前往勘查，尤其週邊地質景觀、工程可行性之評 估，需由廠商內部技術人員先做評估，篩選出合適建廠土地 後，才委託顧問機構進行環境影響評估。為確保焚化廠用地 之取得，於環境影響評估階段，仲介雖協助找地但廠商內部 人員也需陪同瞭解、判斷及評估可行性、便利性、與地主、 仲介做協商、取得同意書、準備合約等，此部分不可能委外 。廠商另須與焚化廠用地範圍之土地所有權人各別協商並簽 訂土地預訂買賣契約書，各別與土地所有權人至法院公證， 取得建廠同意書，預付訂金，因焚化廠用地係由廠商自行選 址，故須自行花費心力與焚化廠用地附近居民、民意代表及 利害團體等溝通（包括舉辦公聽會、邀請民眾參觀焚化廠、 與民意代表溝通說明等），以化解建廠疑慮，避免民眾抗爭 。須自行規劃廠址進廠聯外道路，並協調進廠道路用地取得 事宜（包括私有土地與公有土地），花費時間精力甚眾，相 較於BOT 案只要在政府提供土地上，按照工程專業依財務規 劃及工程所需備標費用不同。
⑵環評部分：
達和公司雖有委託環評顧問機構協助辦理環評，惟該顧問機 構主要負責之事項為廠址環境現況監測數據的取得、運用其
專業軟體模擬計算建廠及營運期間對環境的影響。達和公司 仍需大量參與環評討論並提供必要之協助。且環境影響說明 書中有關⑴「開發行為之目的及其內容」中之基地概況、垃 圾量推估、建廠規模、生產流程、外接水、電規劃、開發時 程、各鄉鎮垃圾進廠清運路線及廠區置圖等。⑵「預測開發 行為可能引起之環境影響」中之建廠期間的人員與機具規模 、估算焚化廠煙囪設計排放濃度、煙囪設計參數如煙囪直徑 、高度、排氣流量等、營運期間產生之噪音、營運期間交通 運輸的需求等。⑶「環境保護對策及替代方案」中之建廠及 營運期間環境衝擊的減輕對策、建廠及營運期間環境監測計 畫、營運期間的緊急應變計畫等。⑷「執行環境保護工作所 需經費」係由達和公司負責執行規劃並提供規劃資料給顧問 機構納入環境影響說明書；另於環評審查期間，對於環評委 員提出的問題之回覆，故只要是廠商為取得得標資格之合理 費用，自然均屬備標費用，若謂招標文件僅准投遞一處廠址 ，即不認列廠商於備標期間為選址而支出超過一處土地之環 評之費用為備標費用，則將使BOO 案備標廠商資格受限，不 符政府採競標方式，以擴大競爭維護政府利益之意旨。 Ⅱ桃園縣政府則抗辯達和公司之成本應分二階段計算，且BOO 案與BOT案之比例為1：1 ：
⑴第一階段：自系爭標案公告日至達和公司將投標文件遞送至 桃園縣政府處。
⑵第二階段：應自達和公司送件之日起至桃園縣政府通知其投 標資格不符為止。此階段主要為桃園縣政府就各投標廠商所 遞送之投標文件進行審查，達和公司並無任何實際備標之工 作，因土地使用同意書之文件之補正事宜，達和公司須行文 相關單位並與桃園縣政府進行溝通，雖有相關費用之支出， 惟與第一階段備標之費用相差甚遠，故在內部權重之比例上 之計算不應與第一階段相同。
⑶依招標文件申請須知第6.3.3條第1項之規定，投標商應仔細 閱讀招標文件…如發現招標文件內有矛盾或疏漏或疑問等情 事，則應於公告日起至投標截止日30日以前以信函或傳真提 出澄清要求，達和公司所出具之土地同意書與招標文件所規 定之格式不符，達和公司並未就此部分向桃園縣政府提出澄 清要求，造成桃園縣政府在資格審查上有所困擾，此不利益 之損害，應由達和公司負責。
⑷依招標文件第6.4.10條規定，投標廠商即達和公司應自行負 擔一切之投標費用，本件採BOO 模式，土地應由廠商自行取 得，並須通過環境影響評估之審查，達和公司為了確保能參 與本案投標，自行選定4 塊土地進行環評，最後擇定一塊土
地來投標，故對所多出之投標成本應由達和公司自行負擔， 而非由桃園縣政府負擔等語。
Ⅲ本院依兩造協議送請宣保公司鑑定，該鑑定報告則認為： ⑴用地評估部分：於南台會計師事務所協議程序執行報告第6 頁即設定購地費用之外部成本科目，且內容為「係自備廠地 聯外道路之土地仲介費及購地簽約金等支出」，由此可知其 用地評估部分，已然成為其外部成本，雖達和曾提出「桃園 縣北區BOO案訴訟；權數比例分析報告」 內容第1頁提及8項 尋覓合適建廠用地之工作內容，但本公司就本身專業顧問之 角度而言，「桃園縣北區BOO 垃圾焚化廠興建及營運工作招 標文件」第四章用地評估及調查，內容已提及相關用地評估 之規範，且達和也將用地找尋及評估部分委託土地仲介執行 ，並列為外部成本費用，達和內部成本僅為配合土地仲介作 業所支出之管理費，且達和提報之16塊備標期評估之土地， 多數為以仲介之專業眼光配合招標文件之規範即可立即排除 之土地。
⑵環境影響評估部分：協議程序執行報告第4 頁與其附件二內 容標明，備標期間之工程、財務、稅務及環保評估等顧問費 用支出為15,462,367元，且編列科目為外部成本之顧問費用 ，顯見其環評之相關作業係委外辦理，相關費用已列為外部 成本中，即便如其「桃園縣北區BOO 案訴訟；權數比例分析 報告」內容第3頁所提其施作4塊廠址之環境影響說明書，但 經過本案之資料彙整，其僅提送2 塊廠址之環境影響說明書 進行環境影響評估審查。而其無提送環境影響評估審查之廠 址部分也具有疑點，既已完成4 塊廠址之環境影響說明書， 為何只投遞兩塊廠址，若另兩塊廠址不適合，為何仍施作環 境影響說明書，且桃北焚化廠BOO 案僅要求投標廠商提出一 處廠址，達和係為求安全起見，自行選訂多處廠址進行環評 作業，此部分多出之備標成本不應列為求償之部分。 ⑶以一般BOO 案件招標文件內容備標程序而言，政府公告後， 由廠商自行評估是否參與投標，決定參與後即視招標文件之 規定需進行投標組合之組成或可單獨投標，後續進行用地評 估(含環評)、現地調查與進行資格投標書、興建營運計畫書 與價格投標書之內容製作，完成所需之投標書件後即進行投 標，但依據協議程序執行報告內容，達和已將土地仲介、購 地、工程、財務、稅務及環保評估等作業委外辦理，因此， 用地評估與環境影響評估皆已於列為外部成本之顧問費用與 購地費用予外包廠商，達和內部卻仍需投入如此大量之人力 物力財力，以本公司專業顧問之經驗而言，若認定BOO與BOT 之備標內部成本比例為2比1，實屬不合情理，於BOO 案件與
BOT案件於備標內部成本比例應為1.18：1(見鑑定報告第4章 、第5章）。
Ⅳ查，BOO案件與BOT案件之差異為BOO 需由投標廠商自行完成 用地評估、環境影響評估與後續用地取得等作業，而BOT 案 件為政府部門於招標時已完成用地評估、相關之環境影響評 估及後續用地取得等作業，可見BOO 案件之備標成本確實應 較BOT 備標成本為高，惟達和公司就兩者之內部成本中之各 項費用成何種比例之關係，並未提出任何證據加以說明，又 環評次數與所預備土地之數目雖有關聯性，然預備土地之數 目為進行投標之前置作業，桃園縣政府並無要求投標者一定 要預備土地之數目，故達和公司係為求安全起見，自行選訂 多處廠址進行環評作業，此多出之備標成本自不應求償；況 達和公司有關環評係委外辦理，已經計算於外部成本中，審 查次數所衍生之內部成本已經計入基數之權重估算中，此備 標成本自不應求償；另用地評估所為之支出，鑑定報告已就 BOO案件與BOT案件之差異為考慮，並予以調整權重比較，故 達和公司主張BOO為BOT之二倍；另桃園縣政府抗辯無論BOO 與BOT及環評之次數， 均以一比一之比例計算其內部成本， 均有誤會，本院認鑑定報告於BOO案件與BOT案件於備標內部 成本比例應為1.18：1，尚屬可取，爰以此為內部成本之分 配比例及權數。
Ⅴ查BOO案件與BOT案件於備標內部成本比例如為1：1，其金額 如附表一所示，如為2：1其金額如附表二所示，兩造均不爭 執（見原審卷㈡第435頁），本院依宣保公司鑑定以1.18：1 計算，其金額如附表三所示。爰依附表三之金額，就兩造間 有爭執部分，判斷如下：
⑴內部成本中之「廣告費用」571,754元： 按為發展業務而刊登之廣告，非投標文件所要求，且廣告之 目的在於增進效果，自非準備投標、異議及申訴所支出之必 要費用，故達和公司此部分請求不予准許。達和公司抗辯： 「為發展業務，在參與、準備標案時，均有賴情報資訊之收 集，始能正確之評估及決策，相關費用支出為保持投標、經 營能力所必須，其委由專業顧問公司蒐集與業務相關之資料 ，包括業務趨勢、政府政策及公告等，並進行彙整及分析， 該等費用為具備投標能力所必須」云云，自無足取。 ⑵內部成本中之「技術支援費」8,805,581元： 依協議程序執行報告就「技術支援費」此科目記載：「技術 支援費非屬專案支出，應予調整減列9,750,644元 （即全數 刪除）」（見報告第40頁）。查達和公司於本投標案之外部 成本中業已委請法國CGEA ONYX公司專業顧問費用，法國CGE
A ONYX公司並就相關設備（起重設備、儀器、電力、蒸氣壓 力設備、其他設備）之一般預防與維修、操作管理與保養維 護之組織與人力配置、物料及備品之管理、檢查清單（垃圾 飼料、垃圾飼料機、爐格）提出意見書，就緊急事故之種類 、人員編組、因應對策與處理流程等事項，亦提出緊急事故 應變計劃書，已如上述，上開文件亦係就達和公司之人事制 度、財務控管、焚化廠之操作營運、廢棄物管理業務之推廣 等專業及經營管理能力提出意見，自屬技術支援，達和公司 並未提出其與該法商CGEA ONYX 公司間之契約，以證明雙方 約定服務內容，達和公司請求內部成本「技術支援費」8,80 5,581元， 即屬無據，應予駁回，達和公司抗辯：「『技術 支援費』與『顧問費』係屬不同之支出『技術支援費』係達 和公司為借重法商CGEA ONYX 公司兼具專業及經營管理能力 ，與法商CGEA ONYX 公司約定就達和公司之人事制度、財務 控管、焚化廠之操作營運、廢棄物管理業務之推廣、環保公 司形象塑造，及國內公共建設政策BOT案或BOO案之開發、設 計、投資、融資、建廠，以及『未來20年』營運管理等眾多 事項提供一般性、全盤性之技術支援。而『顧問費』則係法 商CGEA ONYX 公司針對本案而加派人手，提供專案顧問服務 ，由達和公司支付之費用」云云，亦無足取。
綜上，外部成本23,024,071元（協議程序執行報告就「顧問 費」15,642,367元誤繕為15,462,367元，桃園縣政府抗辯溢 算178,970元，係屬誤會）扣除黃金村民調330萬元、前瞻公 關顧問費247,227元、代墊之廣告費525,000元，餘18,951,8 44元為必要費用。內部成本中就BOO案件與BOT案件之分配比 例以1.18：1計算，且桃北焚化廠BOO案僅要求投標廠商提出 一處廠址，達和公司係為求安全起見，自行選訂多處廠址進 行環評作業，此部分多出之備標成本不應列為求償之部分， 故就環評次數不予考慮，故依附表三內部成本39,952,628元 ，扣除廣告費用571,754元、技術支援費8,805,581元，尚餘 30,575,293元為必要費用（包括薪資費用達和專案；薪資費 用『達和其他』；伙食費；勞工保險；全民健康保險；團體 保險；退休金；出差費；交際、會議餐費；法律、會計師費 用；辦公室租金；LC房租；XING房租；大樓管理費及清潔費 ；電話、電報費用；電費；文具費用、消耗品、雜項購置； 書報雜誌；印刷費用；快遞、郵資費；訓練費；設備折舊費 ；詳細金額如附表三所示）。故本案達和公司之外部成本及 內部成本共計49,527,137元(計算式：18,951,844+30,575,2 93＝49,527,137）為必要費用，得向桃園縣政府為請求，逾 此部分金額非屬必要費用，達和公司之請求，為無所據，不
予准許。
又，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。遲延之債務， 債權人得請求依法定利率計算之遲延利息（民法第229條第2 項、第233條第1項前段參照）。本件兩造並未約定給付之日 期，依其性質屬給付無確定期限，桃園縣政府應自受催告時 起，始負遲延責任，達和公司請求桃園縣政府自起訴狀繕本 送達翌日即91年7月4日起(見原審卷㈠第60頁)至清償日止， 按年息5%計算之利息，自屬可採。
八、達和公司敗訴部分不得依民法第245條之1 第3款（見本院卷 ㈢第303頁） 請求損害賠償：
㈠按民法第245條之1 第3款固規定：「契約未成立時，當事人 為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失 而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：三、 其他顯然違反誠實及信用方法者。前項損害賠償請求權，因 二年間不行使而消滅。」；又，「訴訟事件是否屬普通法院 之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，是否私 法上爭執為斷。本件相對人即原告起訴主張之訴訟標的為民 法第一百八十四條之侵權行為損害賠償法律關係，有相對人 之起訴狀在卷可稽。相對人既非依行政訴訟法規定，以撤銷 再抗告人嘉義縣義竹國民小學所為免職之行政處分，附帶請 求損害賠償為訴訟標的，而係依民法侵權行為損害賠償之私 法上請求權起訴，普通法院自有審判權」（最高法院85年台 抗字第19號裁定參照），茲達和公司係依民法第245條之1第 3款為請求，本院亦有審判權。
㈡達和公司僅係參與投標者之一，桃園縣政府於尚未開標前即 認定達和公司為不合格標，開標結果尚屬未定，達和公司並 未能證明其一定得以得標，與民法第245條之1規定：「信契 約能成立」之要件不合，且達和公司就超過49,527,137元本 息部分，亦未受有損害，已如前述，故達和公司另依據民法 第245條之1第3 款就超過49,527,137元本息部分請求損害賠 償，自無足取，應予駁回。
九、綜上所述，達和公司依政府採購法第85條第3 項，請求桃園 縣政府給付49,527,137元本息，為有理由，應予准許，逾此 部分之請求，不予准許，應予駁回；原審僅判命桃園縣政府 給付44,862,089元本息，而駁回其餘應予准許部分，尚有未 合，上訴論旨指摘原判決此部分（即4,665,048 元本息）不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 2項所示。又主文第2項所命給付部分，兩造分別陳明願供擔
保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定 相當擔保金額准許之；就上開不應准許部分，原審為達和公 司敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴論旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。又達和公司依政府採購法第85條第3 項為准許部分 ，其另依民法第245條之1第3 款主張部分，毋庸再予論述； 至敗訴部分，其另依民法第245條之1第3 款請求損害賠償， 亦無理由，本院駁回之理由，同前所述，附此敘明。至於桃 園縣政府上訴部分，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述；另桃園縣政府主張鑑定人宣 保公司不應就BOO案件與BOT案件作業比例為鑑定，爰請求命 鑑定人宣保公司為補充鑑定部分(見本院卷㈢第142頁），因 事證已明，本院認無必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴人達和公司之上訴為一部有理由，一部 無理由，上訴人桃園縣政府之上訴為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第39 0條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲
法 官 黃國忠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
書記官 陳明俐
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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