而受影響。故上開廠商工程停工報核表並無法證明系爭工程 因此無法進行全面之帽樑施工，上訴人主張自91年9月21日 起至91年10月22日止，共計22工作天所造成之施工進度延誤 ，應歸責於被上訴人云云，應不可採。
⑷工程會鑑定意見認為:「依據系爭工程核定的『施工進度表 及網狀圖修正』(91年9月24日吉字第910924-1號工程審驗申 請單),帽樑部分應於91年8月20日完成，故於91年8月20日以 後富陽公司收回工地，對原預定應完成之帽樑工程主要工程 應不受影響。弘吉營造公司於91年8月9日完成基樁工程後， 至91年9月21日間有43天可施作帽樑，如弘吉營造公司正常 出工，此部分應可在91年8月20日施作完成;弘吉營造公司未 依規定進度完成，全係因出工不正常所致」（見本院卷3第 164頁）。省土木技師公會亦認為:上訴人未善盡與富陽建設 公司協調之責任等語。但又認為:「被上訴人為工程發包者 也為政府機關，理當負起界面協調之責任，較不宜以合約明 定來規範（均為）承包商之責任，故認為被上訴人雖已盡擔 負起協商之責任，但仍認為重疊區域施工仍有造成影響工期 之事實事件發生，故建議給予展延。自91年9月21日起至91 年10月20日止，不計入工期」云云（見鑑定書第11-12頁） 。本院認省土木技師公會有關展延部分與兩造契約之約定不 符；且兩造間契約如何適用，屬法院職權，不在鑑定範圍。 工程會認為上訴人未依規定進度完成，全係因出工不正常所 致；省土木技師公會亦認為上訴人未善盡與富陽建設公司協 調之責，上訴人以可歸責自己之事由請求展延工期，違反誠 信原則，自不足採。
⒏台北市政府採購申訴審議委員會判斷部分：
⑴上訴人主張:系爭工程工期延誤係不可歸責於上訴人，業經 台北市政府採購申訴審議委員會判斷在案，本件民事訴訟應 受該判斷結果之拘束云云。惟查，上開審議判斷書業經台北 市政府92年7月8日日府工三字第09201044000號函（更正判 斷書主文）說明二、本件審議判斷書就有關撤銷招標機關原 異議處理結果之範圍部分於判斷理由八之內容可知係撤銷招 標機關將申訴廠商刊登政府採購公報部分之處分，有關終止 契約部分，因屬民事範疇，非屬本申訴之審理範圍，惟為避 免日後雙方再生爭議，爰將本件審議判斷書主文部分更正為 「招標機關九十一年十一月二十五日北市北五字第○九一六 一○九二一○○異議處理結果有關將申訴廠商刊登停權部分 應予撤銷」（見原審卷第187-188頁），可知申訴審議委員 會僅就刊登公報之停權處分予以審理，對於終止契約民事爭 議則不在審理範圍。又，民事法院應獨立審判，亦不受該判
斷結果之拘束，併予指明。
⑵依台北市政府採購申訴審議訴91055號判斷書之判斷理由欄 第3項後段：「……是故，廠商有解除契約或延誤履約期限 、或終止契約之情形時，是否依本法（按：政府採購法）第 101條之規定通知廠商將刊登政府採購公報，機關仍應依客 觀情事為公平合理之判斷，斟酌其適當性、必要性及均衡性 予以審慎決定」、第8項：「綜上，本案招標機關以申訴廠 商具有可歸責之事由致延誤履行期限而終止契約，擬將其刊 登於政府採購公報，揆諸本案申訴廠商用地爭議及工程困難 致有違約情事，招標機關依法終止契約並沒收履約保證金顯 足以保障其權益，若進而將申訴廠商刊登政府採購公報，與 刊登公報係為『保障公共工程品質及促進廠商依約履行』之 公益目的並非當然相當，與前揭行政程序法第7條之比例原 則似屬有間，故申訴廠商申訴自非無理由」（見原審卷第20 6-207頁），上開判斷書並未認定被上訴人終止系爭採購契 約不合法，僅認定將上訴人刊登在政府公報之行為，與比例 原則不符，應予撤銷，故上訴人此部分之主張，容有誤會。 9.有關工程施工說明書總則第5條部分:
上訴人主張:上訴人於開工前接洽過多家大型保險公司，皆 表示不願承保系爭工程，上訴人乃於91年2月4日以函文向被 上訴人申報，並表示開工當日即應同時停工，被上訴人遲至 91年3月5日始回函表示不同意，依合約之工程施工說明書總 則第5條約定，被上訴人既未於15日內表示反對，即應認定 被上訴人同意上訴人自91年2月4日起，至91年3月5日止，暫 時停工；及系爭工程位於富陽建設公司端之工地重疊，富陽 建設公司自91年8月24日起即將工地大門上鎖不願開放，上 訴人於91年9月21日向被上訴人申報停工，被上訴人遲至91 年10月22日才覆文表示不同意。依系爭契約之工程施工說明 書總則第5條約定，15日內未提出異議，即視為同意照辦。 故自91年9月21日起至91年10月22日止，共計22工作天，應 視為被上訴人同意上訴人停工云云。惟查:兩造合約之工程 施工說明書總則第5條約定:「甲方（即被上訴人）所發有關 本工程之一切文件，面交、掛號郵寄或用其他方法遞送時， 乙方（即上訴人）均應照辦。如有異議，應於規定期限內以 書面提出申請;如未定期限者，應於文到15日內以書面提出 理由。其未依規定提出異議，即視為已同意照辦」，有工程 施工說明書總則影本可按（見本院卷3第277頁）。該條約定 係拘束上訴人；而非拘束被上訴人。上訴人據以主張被上訴 人未於15日內回覆，即同意停工云云，自不足取。六、被上訴人終止系爭契約是否合法？
依系爭契約第28條第1項第2款約定：「乙方開工後進行遲緩 ，進度較預定進度落後百分之15以上者，甲方得不經催告， 以書面終止或解除本契約。」查，系爭工程係因可歸責於上 訴人之事由，致延誤工期達百分之15以上，已如前述，則被 上訴人依系爭契約第28條第1項第2款規定終止系爭契約，自 屬有據。
七、上訴人可否請求因終止系爭契約所受之損害？ ㈠履約可獲得之利潤及定金損失部分：
上訴人依民法第511條、第216條規定，請求被上訴人賠償因 契約終止而生之所失利益即可獲得之利潤127萬8235元、所 生損失定金134萬元部分。查:本件被上訴人因上訴人延誤工 期，而依系爭契約第28條第1項第2款約定終止契約，而非依 民法第511條規定終止契約，故上訴人請求被上訴人賠償其 所受損失及所失利益，即無理由。
㈡圍籬損毀、電源設備、帆布部分：
上訴人依民法第184條規定，主張圍籬遭被上訴人損害9萬元 ，數量短少包括電源設備損失2萬5千元、帆布兩件9千元部 分，固據其提出照片、明細、收據為證，惟為被上訴人所否 認；且依系爭契約第22條、第28條第3項約定，在現場之材 料或機具係由上訴人負危險責任，且被上訴人依系爭契約第 28條終止合約後，到場材料、機具、設備等，均交由被上訴 人依法處置（見原審卷第81頁），故上訴人主張其運回清點 數量短少，應由被上訴人賠償，即無理由，況上訴人並未舉 證證明圍籬係被上訴人所損毀等情，故上訴人此部分之請求 ，即屬無據。
㈢追加工程部分工程款部分：
⑴上訴人依民法第505條第1項、系爭契約第21條第2項約定， 請求變更設計報酬176萬元部分，固據其提出被上訴人92年5 月12日北市北工字第09260464900號函暨所附第1號契約變更 書、92年8月4日北市北工字第09260794300號函暨所附第2號 契約變更書、新增項目議價報價單為證，惟為被上訴人所否 認。經查:依系爭契約第21條第2項約定，增加數量得比照新 增工程項目，由雙方協調訂合理單價，則兩造既然都不爭執 被上訴人已給付上訴人89萬元之事實，且上訴人亦未依系爭 契約第38條約定提出異議，故應認被上訴人辯稱已依該追加 項目議價，因議價不成而以底價計算為89萬元，並給付完畢 等語，應為可採。上訴人既收受89萬元，復未異議，應認此 部分追加項目工程款已支付完畢，上訴人不得於事後再請求 追加工程款，故上訴人此部分主張，亦無理由。 ⑵工程會鑑定意見認為:「基樁施作費用之計算依台北市捷運
局製作之基樁(長度16.9公尺)之之單價分析每公尺5,390元 ，16.9至25公尺基樁每公尺9,634元，就實際確認之樁長施 作部分所增加之長度8.1公尺x9,634元x12支＝936,424元， 至於樁帽深度1.2m若列入，則依實際施作樁長與施作時間計 算應為9.3公尺x9,634元x12支=1,075,154元。部分增加工時 係因弘吉營造公司出工不正常所致，不完全是施工困難，故 此部分以折減20%~30%計算」（見本院卷3第165頁）。則被 上訴人給付之金額與工程會鑑定意見之金額相當。省土木技 師公會之補充意見認為:經鑑定基樁總金額為2,029,517元， 包括0~ 16.9公尺深費用1,093, 092元及16.9~25公尺深費用 936,425元，可由總金額扣除已核付之金額即可（見本院卷3 第9頁、12-13頁），惟省土木技師公會有關每支基樁需耗費 6~9天才可完成之推論，並未提出依據。工程會鑑定意見係 以被上訴人之單價分析為據，但被上訴人之單價分析，同樣 亦無所本。兩鑑定報告雖均本其專業表示意見，工程會係採 合議鑑定方式辦理；省土木技師公會則由宋明生技師1人鑑 定，對於費用之估算，自以合議鑑定有多數參考意見較符實 際狀況。本件上訴人既收受89萬元，復未異議，應認此部分 追加項目工程款已支付完畢，上訴人不得於事後翻異。 ㈣保固保證金、履約保證金及其利息部分：
上訴人依系爭契約第26條第6、8項、第8條第1項第2款、民 法第231條規定，請求被上訴人給付保固保證金9萬9625元、 履約保證金61萬1550元，履約保證金利息4萬1千元部分，業 為被上訴人所否認。按系爭契約第26條第8項約定：「保固 保證金未經動用部分，於擔保期滿後且無瑕疵爭議事件時， 甲方（即被上訴人）應予發還，但因可歸責於乙方（即上訴 人）之終止契約，其保固保證金無論有否動支均不予發還」 。可見若可歸責於上訴人之終止契約，被上訴人即毋庸發還 該保固保證金，而本件係可歸責於上訴人之事由而終止契約 ，已如前述，故上訴人自不得請求被上訴人發還保固保證金 。又查依系爭合約第7條第1項第11款約定:「因可歸責於乙 方之事由，致延誤履約期限情節重大者，得不予發還履約保 證金及其孳息」，故被上訴人本可選擇不發還履約保證金及 其利息，況同條第2項約定：「除前項情形外，於工程進度 分別達到百分之25、百分之50、百分之75時，甲方（即被上 訴人）應無息發還相同比例之履約保證金」，查系爭工程上 訴人只完成百分之35.9，被上訴人並已退還百分之25之履約 保證金等情，為兩造所不爭執，故被上訴人將其餘百分之75 履約保證金予以沒收，自無不合。從而上訴人請求被上訴人 發還履約保證金及其利息，為無理由，被上訴人不退還前開
款項，均不生給付遲延問題。
八、綜上所述，上訴人之主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可 信。從而，上訴人就上訴部分，依民法第511條、第505條第 1項、第216條、第231條、第184條第1項、及系爭契約第21 條第2項、第26條第6、8項、第8條第1項第2款約定，請求被 上訴人應再給付上訴人525萬4,410元，並自起訴狀送達翌日 起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。 其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗 訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、本件省土木技師公會已為補充鑑定（見本院卷3第9-15頁） ；工程會鑑定時，本院已將省土木技師公會鑑定報告及補充 鑑定意見書送請參考（見本院卷3第36、85、143頁），工程 會係採合議制，鑑定報告屬合議結果，前開鑑定報告已為完 整陳述，其鑑定結果僅供本院參考，對於前開機關鑑定，本 院見解，已如前述，上訴人請求通知鑑定人到場或為補充鑑 定，本院認無必要。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防 禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果爰不予 一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
書記官 劉 瑗
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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