爭建物坐落之基地出賣人午○○及庚○○已陷於給付不能 ，依前開契約書之約定，任何一部分不履行時視為契約全 部違約，裕華公司亦屬違約，上訴人主張解除契約，洵屬 有據。被上訴人抗辯未受查封之建物移轉所有權時，基地 之應有部分會隨同分割而移轉，並無給付不能之情事云云 。但午○○已無應有部分，庚○○之應有部分又全部查封 中，除非撤銷查封，怎可能有應有部分可供移轉？被上訴 人之抗辯，洵無可採。
⒋被上訴人再抗辯上訴人經催告後拒絕受領房地，屬可歸責 之一方，上訴人無解除契約之權利；且依雙方契約書之約 定，系爭建築建造完工，上訴人應於接到被上訴人交屋通 知之日起10日內會同被上訴人辦理交屋手續，超過15天仍 未接管時，視為交屋完成，標的物之危險負擔移轉予上訴 人，被上訴人不能以嗣後陷於給付不能主張解除契約云云 。
⑴按「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負 其責任。」民法第 237條固有明文。被上訴人午○○於 83年6 月24日將系爭1948號土地所有權應有部分以買賣 為原因移轉與第三人；系爭土地遭合作金庫聲請法院假 扣押查封，係因地主以該土地向合作金庫抵押借款未如 期清償所致，並遭其他購買人併案執行，均非屬與被上 訴人無關之外部事故，而被上訴人既不解除契約（被上 訴人於95年3月3日以答辯狀繕本之送達對上訴人為交屋 之催告，即上訴人未於 1個月內交屋付款即解除契約， 已在上訴人以給付不能主張解除契約以後，自無約可解 ），亦不依規定提供反擔保撤銷假扣押，反任令系爭土 地被執行查封，陷自己於無法履行契約之境地，其因而 致給付不能，應屬有重大過失。復按所謂不可歸責於債 務人之事由，係指發生於外部而與債務人無關之事故而 言，茍因債務人之內部準備工作不能如期完成，以致發 生給付或受領之遲延時，雖該內部準備工作之不能如期 完成，係出於第三人之行為，亦不能認為有不可歸責於 債務人之事由，而使其免負遲延責任。被上訴人因財務 因素遭債權人查封，係被上訴人內部準備工作之不能如 期完成。蓋被上訴人因上訴人不前來交屋辦理貸款，致 被上訴人須代上訴人繳交銀行之貸款利息，將會導致財 務困難遭債權人查封，乃被上訴人可預見之事實。被上 訴人如認上訴人以瑕疵為由拒絕交屋係違反契約，被上 訴人當時即應主張解除契約，被上訴人既不解除契約坐 令財務困難遭債權人查封，查封之後亦不提供反擔保撤
銷假扣押，免陷於給付不能之狀態，是上訴人主張被上 訴人係有重大過失，洵堪採信。
⑵被上訴人抗辯依「預定房屋買賣契約書」第13條第1項 約定，上訴人接獲通知後經15天不辦理交屋，視為交屋 完成，標的物之危險負擔移轉於上訴人，上訴人不能以 嗣後陷於給付不能主張解除契約云云。遑論兩造之契約 書係載明「視為乙方交屋完成，乙方不負保管及其他責 任，並視為乙方對本買賣合約應履行之義務已全部履行 」，係指房屋之點交非指所有權之移轉登記甚明。而「 按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者， 自提出時起，固負遲延責任，惟債務人所負債務仍屬存 在，僅其責任減輕，即僅就故意或重大過失，負其責任 ，或無須支付利息而已，仍難認債務人已完成給付義務 。」（最高法院86年度台上字第1644號裁判參照）。上 述契約書之約定能否視為被上訴人已完成房屋之點交猶 有疑問，更何況移轉登記係一事實，豈能視為已完成移 轉登記？被上訴人就上開約定擴張解釋，抗辯危險負擔 已移轉云云，洵屬無據。
⒌上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，上 訴人依民法第256條解除契約，應予准許。
㈡上訴人主張解約契約，得請求之金額如下：
⒈按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另 有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二受領之給付 為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」民法第 259條第2款定有明文。上訴人除丁○○等2人以下，主張 均依契約規定繳至公司貸款第8期以上，至遲在81年 9月 30日以前，附表一所示之金額均已繳納完畢，故遲延利 息自81年10月1日起算，尚無不合，應予准許。 ⒉按債權人解除契約，固得併行請求損害賠償，惟其賠償範 圍應依一般賠償之法則，即民法第 216條定之。（最高法 院71年度台上字第4470號裁判參照）。復按「違約金之約 定，係以確保債務之履行為目的，其法律上之依據為民法 第250 條。而契約解除後仍得行使損害賠償請求權，係以 填補債務不履行之損害為目的，其法律上之依據為民法第 260條，二者性質不同，法律上之依據歧異，乃原審一面 謂契約解除後，兩造互負回復原狀之義務，解除權之行使 ，不妨礙損害賠償之請求權云云，一面又謂被上訴人得請 求上訴人給付違約金云云，認上訴人應給付被上訴人 350 萬元及其利息，無異將二者混為一談，難謂無理由矛盾之 違法。」（最高法院82年度台上字第944號裁判參照）。
本件上訴人Ｏ○○等38人及Ｐ○○、Ｋ○○○（上訴人未 ○○於言詞辯論時之上訴聲明並未請求違約金）主張解除 契約並請求附表二所示之遲延完工違約金，自應就上訴人 因被上訴人遲延完工而生之損害負舉證之責，上訴人未就 其所受之損害舉證以實其說，自不應准其違約金之請求。 何況，依兩造間預定房屋買賣契約第8條約定：「本大廈 建築工程，自實際開工日起400個工作天完成，並以使用 執照取得為完工標準：‧‧‧（如逾期完工，每逾壹天乙 方應按甲方已繳房屋總價款千分之一計算違約金與甲方） 。但如有左列情事之一時，乙方不負遲延完工之責。㈠甲 方未依本約付款辦法之規定日期交付價款、滯納金及其他 應付之各項款項‧‧‧。」，依此約定，若上訴人要行使 本條遲延違約金請求權，則必須已依本約付款辦法之規定 繳清應付款項，但上訴人至今仍有 2期自備款未給付，且 以貸款作價金給付部份，亦未辦理對保，為上訴人所不爭 執（本院重上訴卷第174頁及第204頁），上訴人既未依約 按期繳款，依上開約定，自不得主張遲延完工之違約金。 則上訴人Ｏ○○等38 人及Ｐ○○、Ｋ○○○就附表二違 約金之請求，不應准許，應予駁回。
⒊丁○○等 2人先位聲明請求之金額，除返還已交付之價款 外，其餘為遲延完工之違約金、坪數短少之損害及外觀改 變之損害（本院更二審卷二第373頁以下）。按民法第260 條固規定解除權之行使，不妨害損害賠償之請求。但此所 謂損害賠償，係指債務人債務不履行、給付不能或遲延給 付，因債權人解除契約時債權人已經發生之損害賠償而言 （最高法院72年度台上字第3676號裁判參照）。丁○○等 2 人並未舉證其所請求之損害，係因被上訴人給付不能已 經發生之損害，諸如上訴人因遲延完工須賃屋居住支出之 租金等等，則除丁○○等 2人已給付之房地價款外（如主 文第2項所示），丁○○等2人其餘之請求，不應准許，應 予駁回。又，丁○○等2人先位之訴主張解除契約為有理 由，本院無庸再就備位之訴為審理，附此敘明。 ㈢上訴人主張被上訴人應負連帶責任，不應准許： 上訴人主張購買土地及建物之契約為合存契約，且房屋與土 地於本件中係不可分別存在者，故被上訴人應負連帶賠償責 任。但查，據上訴人提出之預定土地買賣契約及預定房屋買 賣契約以觀，上訴人均係分別與地主和建商簽立契約，二者 雖有合存關係存在，但並無法律上或契約上有連帶給付義務 之存在，尚難認裕華公司與午○○或庚○○應負連帶清償責 任。且，庚○○與午○○均係地主，二者間亦無保證其他應
負連帶責任之存在，上訴人請求被上訴人連帶負清償責任， 為無理由，應予以駁回。
六、綜上所述，上訴人Ｏ○○等38人及Ｐ○○、Ｋ○○○、未○ ○主張本於解除契約之法律關係，請求被上訴人給付如附表 一所示之金額及法定遲延利息，丁○○等2人請求如主文第2 項所示之金額部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求， 為無理由，應予駁回。又，上訴人丁○○等 2人就勝訴部分 ，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法 並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人丁 ○○等 2人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁 回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回 其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請 為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准 許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及所提未經援用之證據，經本院審酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要 ，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、 第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 5 月 30 日 民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭 法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 6 月 1 日 書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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