於同年3月8日發函向上訴人為解除契約之意思表示，亦有 該函在卷為憑（見同上卷第59至61頁），故兩造就第二份 買賣契約應認於上訴人收受上開函件之93年3月9日即已解 除。從而，上訴人於該契約解除後已逾年餘之94年8月8日 再以上訴理由狀解除契約，自不生效力（蓋已無約得以解 除），其憑以請求回復原狀返還定金，更屬無由，不應准 許。
⒋至被上訴人得否依其93年3月8日解除契約函之生效，而沒 收上訴人已付之定金，要屬另事。縱令不得沒收，亦非上 訴人憑其不生效力之94年8月8日解除契約所得請求返還， 併予敘明。
㈦上訴人另主張其亦得依被上訴人之解除契約而請求返還已付 之定金 7,009,548元云云。縱令可採，惟被上訴人主張其因 上訴人違約而解除契約所生之損害合計美金 228,000元，足 以供抵銷，上訴人亦不得請求返還定金云云。經查： ⒈按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。損害賠償，除 法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損 害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或 其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第 260條、第216條著有明文。
⒉被上訴人主張第二份買賣契約因上訴人違約（未依約付款 ）而經被上訴人解除契約，有如前述。被上訴人進而主張 被上訴人為此受有美金78,000元定金遭上游供應商沒收之 損害。又被上訴人向上游供應商以每片美金78元之價格買 入第二份買賣契約標的物10,000片，倘上訴人依約履行， 被上訴人每片享有美金20元之履行利益，扣除人事、運費 、倉儲等成本費用後，每片至少尚有美金15元之利潤（與 財政部公告之92年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準 表中所載，液晶面板製造業之淨利約為12％相當），從而 ，被上訴人亦因上訴人之違約而喪失美金150,000元之履 行利益，此二項損失合計美金228,000元。設若上訴人得 請求返還7,009,548元定金，被上訴人亦得以此項損害賠 償請求主張抵銷等情。
⒊被上訴人上開抵銷之主張，於原審審理中之93年10月 4日 （同年月 5日收狀）先以言辯㈡狀主張其於第二份買賣契 約簽訂後，即與上游供應商聯繫，供應商並於93年1月8日 以航空運送方式，將第二份買賣契約標的物中之 3,840片 面板運送抵台，並寄存於機場倉庫中，提出被證16空運提 單暨機場倉儲發票影本及被證17上游供應商之聲明書影本 為證（見原審卷㈠第243頁、第257至259頁）。被上訴人
嗣於93年11月2日言詞辯論期日再提出民事答辯狀㈢檢附 被證18被上訴人與上游供應商簽訂之買賣契約、上游供應 商催告給付其餘價金及部分貨物運抵中正機場之通知影本 （見同上卷第308頁第2行、第314至317頁）。上開各項證 據影本均經提示上訴人無訛，其後，歷經93年12月2日、 94年1月20日、94年3月3日、94年5月10日四次言詞辯論期 日，上訴人對於被上訴人上開主張及所提文書證據（被證 16、17、18）之真正迄無爭執。揆之民事訴訟法第380 條 第1項「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭 執者，視同自認。」之規定，應認上訴人已於第一審程序 中自認被上訴人上開主張事實。
⒋至上訴人主張其於原審曾提出準備書狀㈤就被上訴人抵銷 之抗辯加以爭執云云。惟上訴人93年11月19日具狀同年月 22日提出於原審之準備書狀㈤係稱：「末查，被告（指被 上訴人）於93年11月 2日民事答辯㈢狀就系爭定金主張抵 銷，然原告（指上訴人）起訴時即表明解除第二份買賣契 約並請求返還定金之意旨，並於93年 6月21日民事準備書 狀明確表明請求權基礎為民法第354條第1項、 第359條及 第 259條。惟被告僅主張『沒收』定金云云，並未曾為抵 銷之抗辯，按『主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者， 以主張抵銷之額為限，有既判力。』民事訴訟法第400 條 第 2項定有明文，被告至今始為抵銷之主張顯已延滯訴訟 ，並妨礙原告之攻防。」等語（見原審卷㈠第 324頁末四 行起至第 325頁）。顯未就被上訴人主張抵銷之事實及證 據為任何抗辯或爭執，殊屬明確。上訴人主張其於原審曾 加爭執云云，洵無足採。至上訴人於本院審理程序之後期 ，再事爭執被上訴人所為抵銷之主張，並否認被上訴人於 原審所提被證16、17、18之真正。惟按自認之撤銷，除別 有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者， 始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。故上訴人 欲於本院撤銷其於第一審程序中之（視同）自認，既未經 被上訴人同意，亦未能積極舉證證明與事實不符，僅空言 否認被上訴人之主張及所提證據之真正，即非可採。 ⒌又當事人於第二審程序除有下列情形之一者外，不得提出 新攻擊或防禦方法：㈠因第一審法院違背法令致未能提出 者。㈡事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。㈢對於 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。㈣事實於法院 已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。㈤其 他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。㈥ 如不許其提出顯失公平者。民事訴訟法第447條第1項定有
明文。且當事人究依何種事由始於第二審程序中提出新攻 擊防禦方法，應予主張並釋明之，此觀同條第 2項規定自 明。查上訴人就被上訴人上開主張及所提證據已視同自認 之事實，於本院言詞辯論終結並再開言詞辯論程序後，始 提出新攻擊防禦方法，並否認其於第一審程序中之「視同 自認」。但究係依民事訴訟法第447條第1項第幾款之事由 而為主張，未據敘明，且未提出任何可使法院信其主張為 真實之證據以釋明之，揆之上開說明，自有未合，應依民 事訴訟法第447條第3項予以駁回。
⒍綜上，被上訴人主張以其因上訴人違約而解除契約所受損 害美金 228,000元為抵銷，足堪採憑。是縱以稍低於言詞 辯論終結日美金匯率之32：1計算折合新臺幣7,296,000元 ，與上訴人依第二份買賣契約所付定金 7,009,548元為抵 銷，尚有餘額。故上訴人主張其得依被上訴人解除契約合 法為由而請求返還定金，仍屬無理由，不應准許。七、綜上所述，上訴人依第一份買賣契約基於瑕疵擔保請求權， 請求減少價金4,221,000元，或基於民法第227條規定不完全 給付而請求賠償，均無理由。另基於解除契約回復原狀之法 律關係請求返還第二份買賣契約所付定金7,009,548元，及 各該法定遲延利息，俱無理由，原審判予駁回，核屬的當。 上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，委無理 由，應予駁回。
八、上訴人聲請通知證人林靖閔、李文賢到庭作證，並聲請向建 煒光電科技股份有限公司及寶發科技股份有限公司函詢，查 明各該公司於93年間替上訴人維修NEC14.1〞面板之情形、 瑕疵數量及費用各如何。再向財團法人中華工業發展研究所 函詢本件被上訴人交付之9,000片面板是否為Ａ等級等情。 因本件事證已明，核無必要。況按第二審程序除有下列情形 之一者外，當事人不得提出新攻擊或防禦方法：㈠因第一審 法院違背法令致未能提出者。㈡事實發生於第一審法院言詞 辯論終結後者。㈢對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者。㈣事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職 權調查證據者。㈤其他非可歸責於當事人之事由，致未能於 第一審提出者。㈥如不許其提出顯失公平者。此觀民事訴訟 法第447條第1項規定自明。同條第2項復規定：「前項但書 各款事由，當事人應釋明之。」。上訴人僅主張倘未通知上 開證人及去函第三人查證鑑定，對上訴人不公云云，然上訴 人並未提出釋明方法，空言主張，不足憑採。本院認事證已 明，無再徒事勞費通知上開證人及去函第三人之必要，併此 敘明。至兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或
無違，不予一一贅述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 18 日 民事第四庭 審判長法 官 張劍男 法 官 游明仁 法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 7 月 19 日 書記官 董曼華
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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