民法第213條第1、3項定有明文。再「修正之民法第213 條第3項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償 責任而應回復原狀者，亦適用之」，民法債編施行法第 12條亦定有明文。故被上訴人請求上訴人給付瑕疵修補 費用及摩天輪停止營運之所失利益，於法有據，惟就其 得請求之範圍，析述如下。
（三）關於瑕疵修補必要費用部分：
①兩造89年1月7日會議結論第2點所載：「對於摩天輪 異聲及抖動現象之後續修復事宜，擬由本中心（即被 上訴人）聘請義大利MOSER公司技師來台徹底修復， 其費用由翎峰公司（即上訴人）支付或由本工程之保 固金支付」，已如前述，經被上訴人計價結果，該摩 天輪提供原廠MOSER維修服務所需修補必要費用共計 美金4萬5600元，以當時台幣與美金匯率31：1計算， 折合新台幣141萬3600元，此有祥岡貿易有限公司（ 下稱祥岡公司）89年6月13日函在卷為憑（見原審卷 ㈠第138頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈤第17 頁），則此修補費用既係使摩天輪得達通常使用之必 要費用支出，被上訴人請求支付回復原狀所必要之費 用141萬3600元，自屬有據。況原審法院於92年5月5 日作成判決後，被上訴人即與漢魁工程行簽訂系爭摩 天輪整修工程合約，自92年7月間開工，迄92年12 月 間正式驗收，契約金額為219萬8280元，此有上開工 程結算驗收證明書在卷可稽（見本院卷㈠第276頁） ，益證被上訴人此部分修補費用之請求，並無不適當 。
②上訴人雖辯稱：被上訴人遲延提出檢修報價長達7個 月，致檢修費用增加等語。經查，89年1月7日兩造協 議由被上訴人行聘請義大利MOSER公司修復之結論後 ，延至89年6月13日始獲報價，乃因被上訴人原透過 MOSER公司在台代理商平連公司與義大利MOSER公司聯 繫，但因義大利MOSER公司先前與上訴人有履約糾紛 而不願前來維修，且被上訴人認為平連公司之初步報 價太高，另監造人財團法人中華顧問工程司（下稱中 華顧問工程司）認國內無此維修工作之合格廠商，並 建議仍請原廠派員前來維修，此有中華顧問工程司89 年4月27日（89）中建字第118號書函在卷可稽（見原 審卷㈠第125至126頁），經被上訴人再透過平連公司 接洽，平連公司委請祥岡公司與MOSER公司聯繫，始 獲該報價等情，此過程亦為上訴人所不爭執，衡情被
上訴人為求週延，而輾轉詢價，自難認被上訴人有遲 誤報價之情事。是上訴人此部分所稱，顯不可採。 ③上訴人又辯稱：其所提出之保固金所生之利息，屬其 所有，爰主張就保固本金及所生孳息債權抵銷修補費 用等語。經查，系爭合約第22條第1項約定：「保固 保證金由工程款或保證金扣留或另由乙方（即上訴人 ）提供按結算總價百分之一至百分之三（依工程標 的性質定之）計算，」（見原審卷㈠第29頁正面）， 本件上訴人分別提出存單認證號碼00000000、000000 00、00000000，面額為55萬9200元、15萬7000元、15 萬7000元之第一商業銀行定期存款存單（見本院卷㈠ 第280頁），依約將其設定質權予被上訴人為保固保 證金。上開3筆定期存款存單合計金額為87萬3200元 ，占系爭合約總價款4366萬元之百分之二，與系爭合 約第22條第1項約定並無牴觸，亦與「台北市立兒童 育樂中心補充投標須知」第5條：「保固金：本工程 驗收合格領取尾款前，承包商應先依規定繳納結算百 分之二之保固金」（見原審卷㈡第150頁）並無不符 。次查，被上訴人於92年8月25日行使解約，由第一 商業銀行長春分行將本息105萬1738元（本金87萬 3200 元，利息17萬8538元）匯至被上訴人設於台北 銀行（現已被合併為台北富邦商業銀行）公庫部第 0000 00000000號帳戶，此有第一商業銀行長春分行 92年12 月16日92年一長春字第304號函（見本院卷㈠ 第279 頁）、相關傳票（見本院卷㈠第281至283頁） 、匯款單（見本院卷㈠第284頁）在卷可稽。本件被 上訴人依民法第910條之規定，權利質權之效力固然 及於利息部分，得予收取，但依「台北市立兒童育樂 中心補充投標須知」第5條業已規定：「．．．，俟 保固期滿後無息發還」（見原審審卷㈡第150頁）， 足認保固金之利息仍屬上訴人所有。況依民法第901 條準用第890條第2項之規定，所收取之孳息應予順序 抵充費用、利息、原債權。從而，上訴人主張縱其應 負瑕疵修補費用責任，其提供之保固本金及利息應予 抵銷修補費用，應屬有據。本件被上訴人實行質權解 約，由第一商業銀行長春分行匯至被上訴人設於台北 銀行公庫部帳戶，有質權本金87萬3200元、利息17萬 85 38元，合計105萬1738元，被上訴人既未主張有何 實行收取孳息所生費用之權利，則上開105萬1738元 應得抵銷上訴人應負之修補費用債務。依此計算，抵
銷後上訴人應給付之修補費用為36萬1862元（ 0000000 - 0000000= 361862），原判決未審酌該保 固保證金所生利息亦經被上訴人收取之事實，僅准上 訴人抵銷本金87萬3200元，而認為上訴人應再給付54 萬400元，容有未洽。
（四）關於營運損失部分：
①被上訴人主張自87年10月4日開幕之日起，迄至89年 10月20日向原審提起本件訴訟之日止，扣除非營業日 ，其共有423日因可歸責於上訴人之事由致停止營業 ，並提出摩天輪設施營運狀況統計表為憑（見原審卷 ㈠第136頁）；上訴人辯稱：上開423日，應再扣除其 履行保固責任所需之停止營業使用日數等語。惟查， 該摩天輪若未發生可歸責於上訴人之事由所生之瑕疵 ，被上訴人自無修補之必要，而可依已定之計劃設備 獲得預期之營業收入，是上訴人辯稱應將履行保固責 任所需之停止營業使用日數扣除，應屬無理（惟本件 原審誤將上訴人履行保固責任所需之停止營業使用日 數予以扣除，自有不當，然被上訴人就此部分未聲明 不服，已告確定）。又因上訴人無能力進行保固維修 ，兩造於89年1月7日達成修復協議，由被上訴人自行 維修，所需修復費用由被告負擔，已如前述，則上訴 人之保固責任於是日即已終了，該責任終了後之營業 損失，自當由被上訴人自行負擔，而不得請求上訴人 賠償。因此，被上訴人提出可歸責於上訴人之事由致 停止營業之日數計88年1、2、5、6、7、8、9、10、 11、12月，分別有4、11、8、24、9、9、26、26、26 、26日及89年1月有7日，合計共176日（4＋11＋8＋ 24＋9＋9＋26×4＋7＝176，參照原審卷㈠第136頁之 統計表）為可採信。
②次查，被上訴人以統計學方法，計算出被上訴人每日 之營業收入損失平均為2萬8235元，此有摩天輪每日 營收平均值計算表可佐（見原審卷㈠第137頁），此 統計學之計算結果雖為上訴人所不爭執（見本院卷㈤ 第17至18頁），惟其辯稱本件被上訴人營運期間，平 均每日收入為3萬4437元，如認所失利益為2萬8235 元，豈非每日淨利收益為82%（28235÷34437＝0‧82 ），各行各業皆無如此高之獲利性等語。被上訴人就 上訴人抗辯之情，未為何陳述，本院認上訴人所辯不 得逕採統計學之計算結果為據，應屬可信。故上開營 業收入應扣除被上訴人本應負擔之人事費用及營運成
本後，所得之營業盈餘，始屬被上訴人所受之消極利 益損害。惟被上訴人主張無法計算出淨收利益之數額 （見本院卷㈤第44至45頁），本院審酌被上訴人機關 之功能在於社會教育性，而非營利事業之性能，自不 認為每日淨利收益為每日收入額之82%；另參酌民事 訴訟法第222條第2項規定「當事人已證明受有損害而 不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌 一切情況，依所得心證定其數額」，本院審酌兩造陳 述一切情況，認合理利潤為每日收入之20%為適當。 故所失每日營業利益應為5647元（28235×20÷100＝ 5647），從而被上訴人所得請求之營運損失為99萬38 72元（5647×176＝993872），逾此範圍之請求，為 無理由。
八、故被上訴人提起本訴得予請求上訴人賠償之金額計135萬573 4元，及其中營運所失利益99萬3872元部分自起訴狀繕本送 達上訴人翌日即89年11月23日起之法定遲延利息。乙、反訴上訴部分：
一、上訴人主張：兩造於86年6月27日簽訂「台北市立兒童育樂 中心工程合約」，約定由上訴人承攬施作摩天輪暨峽谷列車 遊樂設施，合約總價款4366萬元，其於系爭工程期間，增作 非原系爭合約所訂之項目：包括系爭摩天輪部分之土質改良 、乘坐吊籠改為RC平台、土木電機技師審查、避雷針設備， 及系爭峽谷列車部分之月台結構加寬、不鏽鋼氟碳烤漆扶手 增作工程，依系爭合約第6條約定，自得辦理變更設計，並 得依系爭合約之法律關係，請求增作部分之工程款及因而所 生之勞工安全衛生管理費、稅什費，合計285萬3475元（摩 天輪增作部分230萬7802元、峽谷列車增作部分27萬6867元 、勞工安全衛生管理費1萬339元、稅什費25萬8467元）。又 其承攬施作系爭工程，負責向國外廠商以外幣美金或馬克購 買進口材料，當時台幣與美金匯率31：1，台幣與馬克匯率 28：1，嗣得標後，適逢世界性金融風暴，台幣大幅貶值， 非事先所能預想，致虧損312萬9461元，依民法第227條之2 之規定，體察商艱，將此非可歸責於兩造所生之損失，各自 分擔二分之一即156萬4730元（312萬9461÷2＝0000000.5 ），以符合公平正義。上開二項請求合計為441萬8205元， 為此依系爭合約之法律關係及民法第227條之2之規定，求為 命被上訴人應給付上訴人441萬8205元，及自反訴起訴日即 89年12月19日起加計法定遲延利息之判決。二、被上訴人則以：①反訴上訴人主張系爭工程增作部分，或未 依系爭合約所定程序提出計畫書並經其事前同意而擅自施作
，或其施作用以抵銷工程遲延責任而應由反訴上訴人自行吸 收工程款，或其工程款本已包含在系爭合約總價款中而不得 訴請更行給付，是相關之勞工安全及衛生管理費及稅什費亦 無增加給付之理。②依系爭合約附件之「台北市兒童育樂中 心施工說明書總則」第36條約定，系爭合約一經簽訂，將來 無論匯率之漲跌，兩造均不得藉詞增減，上訴人本得向銀行 預定遠期外匯以避風險，竟未為之，況上訴人於投標時已列 出工程價款，竟於得標後仍欲向外國製造商多方殺價，致未 能在有利時期開出信用狀，縱因匯率變動遭受損失，亦咎在 上訴人等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人所提反訴全部敗訴，上訴人對此聲明不服， 提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回反訴部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付反訴上訴人441萬 8205元，及自反訴起訴日起加計法定遲延利息之判決。被上 訴人則於本院答辯聲明：駁回上訴人之反訴上訴。四、兩造就86年6月27日簽訂「台北市立兒童育樂中心工程合約 」，約定由上訴人承攬施作摩天輪暨峽谷列車遊樂設施，合 約總價款4366萬元等情並不爭執，此有系爭合約在卷可稽（ 見原審卷㈠第22至31頁），自堪信為真實。惟上訴人主張系 爭工程增作部分，得依系爭合約第6條約定辦理變更設計， 增作部分之工程款及因而所生之勞工安全衛生管理費、稅什 費，自得請求被上訴人給付；又匯率損失非可歸責於兩造， 自應由被上訴人分擔二分之一損失等情，則為被上訴人所否 認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：① 上訴人得否請求反訴被上訴人給付增作部分之工程款及因而 所生之勞工安全衛生管理費、稅什費，及其範圍。②上訴人 得否請求被上訴人分擔匯率損失之二分之一。茲分述於後。五、上訴人得否請求被上訴人給付增作部分之工程款及因而所生 之勞工安全衛生管理費、稅什費，及其範圍：
（一）系爭合約第 6條約定：「工程變更：甲方（即被上訴人 ）對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權（工程 變更設計時，依本府有關規定辦理），乙方不得異議。 對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。 有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，．．．」 ，由此條約定可知，僅被上訴人就系爭工程有變更計畫 新增工程項目之權利，上訴人則無此權利。
（二）關於系爭摩天輪增作部分：
①土質改良：
依據北市施工驗收程序第9條第1項之規定，工程施工 中，應以不變更設計為原則，如因地質情況必須變更
設計者，工務所（即上訴人）或監工應據實申述變更 設計理由、辦法及經費，簽報主辦機關（即被上訴人 ）首長核定，並報請上級機關（即台北市政府教育 局）及有關機關辦理會勘（見原審卷㈡第139頁）， 是本件摩天輪如因地質情況須變更設計，上訴人應先 具體提出其認為系爭增作工程地點之地質情況與其在 投標前系爭工程之監造人中華顧問工程司所發給之「 台北市立兒童育樂中心遊樂園區地基鑽探報告參考資 料」所描述之地質情況二者有何不同，並經大地工程 師簽證之鑽探報告等書面文件，列出其所作之鑽探數 據及其他足以令被上訴人信服之理由暨辦法、經費， 報請被上訴人核定後，再由被上訴人報請台北市政府 教育局及有關機關辦理會勘。惟本件上訴人竟未依上 開程序規定辦理。次查，依台北市兒童育樂中心補充 投標須知第12條之規定：「廠商於領圖後必須自行察 看工地現場狀況及地質，確實暸解施工範圍及項目， 如圖說未詳部分或標單項目數量與圖說不符，以顧問 公司說明為準，並必須自行調整標價，以總價決標」 （見原審卷㈡第15 1頁）；又依系爭工程基本條件第 五、3.（6）規定：「基礎設計應考慮A.機械設施之 穩定度需求。B.長期及短期之結構安全。C.地質容許 承載力及沉陷量」（見原審卷㈠第42頁）、第九、1. （12）規定：「本件工程為總價責任施工，圖說標單 內所列工程項目、數量僅供承包商計標參考。承包商 有義務提供合約要求之所有設備，以及提供合約雖未 特別說明卻為全系統之安全且效操作所必須之設備、 材料、施工或設計等，以達合約規定之所有功能，但 承包商不得要求任何額外之費用」（見原審卷㈠第45 頁）。依上契約約定，上訴人於投標前即應先行前往 系爭工程之工地察看地質甚至鑽探，以確實暸解施工 之範圍及項目，而調整其正式投標前初擬之總價。詎 上訴人於得標並提出系爭工程之設計方案經監造人中 華顧問工程司審核通過後，始以系爭工程內摩天輪部 分之工地地質太軟為由，於87年2月18日函請被上訴 人同意其變更設計並增加工程費，經被上訴人於87年 2月23日以北市育總字第424號函表示不同意其變更設 計及增加工程費（見原審卷㈠第213至214頁）。則上 訴人遭被上訴人拒絕變更設計、增加工程費後，仍進 行其所謂的土質改良工程，主張此增作部分之工程款 159萬154元應由被上訴人給付，自屬無據，不應准許
。
②乘坐吊籠改為RC平台：
上開摩天輪之乘坐吊籠由金屬平台改為RC平台，此固 為兩造所不爭執，惟被上訴人主張其施作係上訴人用 以抵銷工程遲延責任，經被上訴人同意抵銷增作費用 而施作等語，此有上訴人87年8月11日函翎（87）字 第811號函（見原審卷㈡第155至157頁）、中華顧問 工程司87年8月24日備忘錄（見原審卷㈠第215頁）、 被上訴人87年9月5日北市育總字第2271號函（見原審 卷㈡第158至160頁）、台北市政府教育局87年9月23 日北市教八字第8725758400號函（見原審卷㈡第161 至162頁）、上訴人87年10月3日北市育總字第2554號 函（見本院卷㈤第40頁）在卷可稽，足見被上訴人所 辯抵銷遲延責任之情為可採信。上訴人既已表示願意 自行吸收此項工程款，其再為訴請此部分增作之平台 費用，應屬無理。
③土木電機技師審查：
被上訴人抗辯依系爭基本條件說明第九、1.（7）規 定：「承包商投標報價須考慮報價內已包含之項目： （7）國內開業專業技師所有相關簽證及檢驗試車等 一切費用」（見原審卷㈠第44頁）之約定，上訴人於 系爭工程投標報價時，應將土木電機技師審查費用包 括在總價內，自不許其嗣後主張另計技師審查費用等 語。本院審酌上訴人之主張，其縱於系爭契約成立後 ，另行支付土木電機技師審查費用，惟上開契約既已 約定投標報價包含此項費用，上訴人投標報價時未予 計入，依約自不許其再為此項費用之請求，被上訴人 抗辯應屬有理。
④避雷針設備：
上訴人主張避雷針設備為增作之工程，應予付費，被 上訴人則辯以依工程基本條件說明第三、（一）、11 之約定，避雷針設備屬於摩天輪工作物之一部分，自 已包含在上訴人投標時所報之總價中，不准許其再為 給付之請求等語。本院審酌上開工程基本條件之約定 ，認為被上訴人抗辯為可採信。
（三）關於峽谷列車工作增作部分：
上訴人主張其增作月台結構加寬、不銹鋼氟碳烤漆扶手 增長23公尺之情，均為被上訴人所不爭執，然其辯稱此 部分與上開RC平台工程，皆為上訴人增作用以抵銷所延 長之工期，其無庸另行付費等語。經核被上訴人提出之
87年8月11日函翎（87）字第811號函（見原審卷㈡第15 5至157頁）、中華顧問工程司87年8月24日備忘錄（見 原審卷㈠第215頁）、上訴人87年9月5日北市育總字第 2271號函（見原審卷㈡第158至160頁）、台北市政府教 育局87年9月23日北市教八字第8725758400號函（見原 審卷㈡第161至162頁）、上訴人87年10月3日北市育總 字第2554號函（見本院卷㈤第40頁），足見被上訴人所 辯延長工期抵銷遲延責任之情，為可採信，應不許上訴 人為給付之請求。
（四）關於勞工安全衛生管理費、稅什費部分： 依系爭合約附件之工程標單第貳、肆點，勞工安全衛生 管理費及稅什費之費率各為總價之百分之零點四及百分 之十（見原審卷㈡第183頁），固然屬實，惟上訴人所 主張之上開增作部分工程款之請求既不應准許，其合約 之工程款總價並無變動，故該依工程總價百分比計算之 勞工安全衛生管理費、稅什費兩項費用自亦無從增加， 上訴人請求增加給付自屬無據，不應准許。
六、上訴人得否請求被上訴人分擔匯率損失之二分之一： （一）按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其 原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付 或變更其他原有之效果」，88年4月21日修正公布、89 年5月5日施行之民法第227條之2第1項定有明文。次按 「修正之民法第227條之2之規定，於民法債編修正施行 前發生之債，亦適用之」，民法債編施行法第15條亦定 有明文。經查，上訴人主張情事變更之情事，雖發生於 89年5月5日施行前，惟依上開規定，亦有民法第227條 之2第1項規定之適用。
（二）次按如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，雙方 對於應如何調整給付，已有所約定者，自無情事變更規 定適用之餘地（參照最高法院83年度台上字第1734號裁 判意旨）。本件系爭合約附件之「台北市兒童育樂中心 施工說明書總則」第36條約定：「合約訂定之總價，． ．．，一經簽訂，將來無論匯兌之漲落，對於標單詳細 表所定各項單價，雙方均不得藉詞要求增減」（見原審 卷㈡第190至191頁），兩造於簽訂系爭工程合約時既已 有此約定，顯然匯率損失之風險已為兩造簽訂契約時所 預料，而非契約成立後不可預料之因素所造成之損失。 依上開說明，自無民法第227條之2規定適用餘地。 （三）況且被上訴人抗辯：上訴人本得向銀行預定遠期外匯以 避風險，竟未為之，又上訴人於投標時已列出工程價款
，竟於得標後仍欲向外國製造商多方殺價，致未能在有 利時期開出信用狀，其因匯率變動遭受損失，亦咎在己 等情，本院審酌兩造於86年6月成立系爭工程契約時， 上訴人應已有各項工程價款之報價，如其後有匯率之變 動損失，應屬其公司財務運作不周全所致，故被上訴人 抗辯咎在上訴人本身，亦屬可採。
七、本件上訴人於原審反訴請求被上訴人給付增作之工程費用及 分擔匯率損失，均屬無據。
叁、綜上所述，被上訴人本於民法第495條之規定，提起本訴請 求上訴人給付瑕疵修補費用及損害賠償135萬5734元，及其 中營運所失利益99萬3872元部分自起訴狀繕本送達上訴人翌 日即89 年11月23日起之法定遲延利息部分，為有理由，應 予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許 部分，兩造均陳明願供擔保，爰分別宣告假執行及免為假執 行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應 併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部 分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤； 另上訴人本於兩造契約關係，反訴請求被上訴人給付增作之 工程費用及依情事變更原則，請求被上訴人增加給付匯率損 失，均屬無理由，原審駁回其反訴及假執行之聲請，亦無違 誤，上訴意旨，就其上開本訴敗訴部分及反訴全部，仍執陳 詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴 。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認 為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 9 月 5 日 民事第10庭
審判長法 官 阮富枝
法 官 黃豐澤
法 官 陳財旺
正本係照原本作成。
上訴人就敗訴部分（含本訴及反訴），及被上訴人就本訴敗訴部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1
項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。其餘不得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日 書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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