損害賠償
臺灣高等法院(民事),上字,106年度,66號
TPHV,106,上,66,20181113,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 106年度上字第66號
上　訴　人
即被上訴人　美的適藥業股份有限公司

法定代理人　藍孟宏　
訴訟代理人　洪榮彬律師
　　　　　　陳麗玲律師
被上 訴 人
即上 訴 人　杜佳曄　

訴訟代理人　簡長順律師
被上訴人即
視同上訴人　岳昌宏　
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國105 年11月
18日臺灣桃園地方法院103 年度訴字第2315號第一審判決各自提
起上訴，杜佳曄並聲明返還假執行給付金額，本院於107 年10月
30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（除確定部分外）關於命杜佳曄及岳昌宏連帶給付美 的適藥業股份有限公司逾新臺幣（下同）281 萬7,807 元本 息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄 。
二、上開廢棄部分，美的適藥業股份有限公司在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。
三、美的適藥業股份有限公司上訴駁回。
四、杜佳曄其餘上訴駁回。
五、美的適藥業股份有限公司應返還杜佳曄64萬8,282 元，及其 中18萬2,547 元自106 年10月23日起，其餘46萬5,735 元自 106 年12月1日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。六、杜佳曄其餘返還假執行給付聲明駁回。
七、關於美的適藥業股份有限公司上訴部分，第二審訴訟費用由 美的適藥業股份有限公司負擔。關於杜佳曄上訴部分，第一 審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由杜佳曄及岳昌宏連 帶負擔82% ，餘由美的適藥業股份有限公司負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民 事訴訟法第56條第1 項第1 款前段定有明文。復按連帶債務 人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關



係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務 人為共同上訴人提起給付之訴，上訴人一人提出非基於其個 人關係之抗辯有理由者，對於上訴人各人即屬必須合一確定 ，自應適用民事訴訟法第56條第1 項之規定（最高法院33年 上字第4810號判例參照）。本件上訴人即被上訴人美的適藥 業股份有限公司（下稱美的適公司）係依兩造間合作開店契 約書（下稱系爭契約）之約定與連帶保證法律關係，訴請被 上訴人即上訴人杜佳曄、岳昌宏（下逕稱其姓名，合稱被上 訴人）連帶給付新臺幣（下同）444 萬0,302 元本息，經原 審為美的適公司部分勝訴之判決，雖僅杜佳曄就其敗訴部分 聲明不服提起上訴，然其係提出得以原繳納之履約保證金為 抵銷等非基於個人關係之抗辯，核屬有利於共同訴訟人，依 前開說明，杜佳曄上訴之效力自及於岳昌宏，爰併列岳昌宏 為視同上訴人，合先敘明。
二、次按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變 更之聲明，依民事訴訟法第 438條第1項第3款雖應表明於上 訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得 擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程 序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30 年抗字第66號判例意旨參照）。本件美的適公司提起上訴時 ，係就原審判決其敗訴部分全部不服，而聲明請求被上訴人 應再連帶給付美的適公司103 萬4,641 元本息（見本院卷一 第87頁）。嗣於本院審理中表明就附表編號1 營業收入敗訴 部分9 萬2,935 元，以及編號2 敗訴部分34萬1,706 元，均 不再請求，而將其上訴聲明減縮為請求被上訴人再連帶給付 美的適公司60萬元本息（即附表編號4 部分，見本院卷一第 177 、455 、489 、498 頁），揆諸前開說明，應予准許。 關於美的適公司捨棄上訴部分已告確定，非本院審理範疇， 不予贅述。
三、再按民事訴訟法第395條第2項規定，係在保護受不當假執行 被告之權益，並兼顧訴訟經濟而設，係附屬於本案訴訟程序 之一種簡便程序，為鼓勵被告利用此種簡便程序，避免另行 起訴，以減輕訟累，依同法第77條之15第2 項規定不予徵收 裁判費（最高法院96年度台抗字第683 號裁定意旨參照）。 本件杜佳曄不服原審判決提起上訴，另以：美的適公司執原 審判決對伊實施假執行，經臺灣臺北地方法院民事執行處核 發執行命令，並經訴外人衛生福利部中央健康保險署（下稱 健保署）以106 年5 月16日到期之支票為給付，爰依民事訴 訟法第395 條第2 項規定，併請求美的適公司返還伊因假執 行所受之損害340 萬5,661 元及自106 年5 月16日起算之法



定遲延利息等語（見本院卷一第201 至203 頁）；係以廢棄 或變更美的適公司之勝訴判決為先決事項，附屬於原有訴訟 程序而為請求，不具獨立訴訟性質，毋庸得美的適公司同意 ，併予敘明。
貳、實體方面：
一、美的適公司起訴主張：岳昌宏於102年7月15日邀同杜佳曄、 訴外人馬思平為連帶保證人，與伊簽訂系爭契約，約定岳昌 宏參與伊公司體系經營址設桃園市○○區○○路000 號之家 福聯合藥局（下稱家福藥局），合作期間自102 年8 月1 日 起至107 年7 月31日止。依系爭契約第19條第3 項（原契約 誤載為第4 項）及第21條第11項約定，岳昌宏應將家福藥局 每日之營業收入於翌日下午1 時30分前匯至伊指定之銀行帳 戶內，且不得以任何理由拒絕或妨礙伊進入家福藥局盤點或 稽核。詎岳昌宏自103 年8 月1 日起即未依前揭約定將每日 營業收入匯至伊指定之銀行帳戶，同年月6 日伊欲進入家福 藥局盤點時，復遭杜佳曄拒於門外，岳昌宏已嚴重違約，伊 乃於103 年8 月13日寄發存證信函向岳昌宏表示終止系爭契 約。契約終止後，岳昌宏應給付如附表所示各項金額共計44 4 萬0,302 元（包含營業收入121 萬2,061 元、家福藥局庫 存商品價值210 萬0,043 元、103 年7 月至同年9 月間代墊 費用22萬8,198 元、懲罰性違約金90萬元）。杜佳曄既為系 爭契約之連帶保證人，依法應負連帶清償責任，爰依系爭契 約及連帶保證法律關係提起本件訴訟等語。並於原審聲明： ㈠被上訴人應連帶給付美的適公司444 萬0,302 元，及其中 438 萬3,298 元自104 年4 月25日起、其餘5 萬7,004 元自 105 年10月6 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈡願供擔保請准宣告假執行。【原審判決被上訴人應連帶給 付美的適公司340 萬5,661 元（即營業收入111 萬9,126 元 、庫存商品價值175 萬8,337 元、代墊費用22萬8,198 元、 懲罰性違約金30萬元；詳如附表所示），及自104 年4 月25 日起算之法定遲延利息，並為准、免假執行之宣告，其餘判 決美的適公司敗訴。美的適公司就其敗訴部分全部不服，提 起上訴，嗣減縮上訴聲明如前所述。杜佳曄就其敗訴部分全 部不服，提起上訴，並追加請求美的適公司返還因假執行已 給付之340 萬5,661 元本息。】並於本院上訴聲明：㈠原判 決關於駁回美的適公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴 人應再連帶給付美的適公司60萬元，及自104 年4 月25日起 至清償日止按年息5%計算之利息。另就杜佳曄上訴部分答辯 聲明：上訴及追加之訴均駁回。
二、杜佳曄則以：伊僅為岳昌宏之連帶保證人，非契約當事人，



美的適公司無權請求伊給付。關於美的適公司請求之各項金 額，系爭契約終止前之營業收入不應包含伊之藥師服務費， 美的適公司至103 年6 月30日止自家福藥局帳戶轉出之金額 已逾全部營業收入金額，不得再為請求；庫存商品現仍存放 於伊處，美的適公司受領遲延，無權請求賠償庫存商品價值 ；美的適公司並未提出其代墊人事支出之證據；且岳昌宏縱 有違約，情節亦甚輕微，美的適公司請求之違約金過高，應 予酌減。又伊與岳昌宏已給付合作金、權利金各15萬元及履 約擔保金40萬元予美的適公司，得與美的適公司請求金額為 抵銷。另因美的適公司已免除連帶保證人馬思平之責任，伊 亦得同免責任等語，資為抗辯。並於本院補陳：美的適公司 已執原審判決對伊聲請假執行獲償，爰併請求美的適公司返 還因假執行受償之金額。而聲明：㈠原判決不利於杜佳曄部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，美的適公司在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。㈢美的適公司應給付杜佳曄340 萬5,661 元，及自106 年5 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。並就美的適公司上訴部分答辯聲明：上訴駁回。三、岳昌宏則陳稱：伊係家福藥局主要執行業務之人，杜佳曄則 是負責管理家福藥局之藥師，惟杜佳曄在未告知伊之情形下 ，即私自更換銀行帳戶印鑑，拒絕將家福藥局之營業收入存 入指定帳戶，又更換原由良福保全股份有限公司（下稱良福 保全公司）設置之家福藥局保全系統，拒絕伊與美的適公司 進入盤點商品，應由杜佳曄自行負擔賠償責任。另依系爭契 約可知，家福藥局所有營業收入均歸伊與杜佳曄、美的適公 司三方所有，並無專屬杜佳曄一人所有之藥師服務費等語。 並於本院答辯聲明：美的適公司之上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷一第457至459頁），並 有相關證據在卷足稽，堪信為真實：
㈠美的適公司與岳昌宏於102年7月15日簽訂系爭契約，約定合 作標的為址設桃園市○○路000 號之家福藥局，合作期間為 102 年8 月1 日至107 年7 月31日，並由杜佳曄及馬思平擔 任岳昌宏之連帶保證人（見原審卷一第10至26頁）。 ㈡杜佳曄、岳昌宏及馬思平於102年7月15日簽訂合作經營契約 書（下稱合作契約），約定由岳昌宏出面與美的適公司簽訂 系爭契約，杜佳曄、馬思平擔任連帶保證人，並由杜佳曄擔 任家福藥局店經理（見原審卷一第28至30頁）。嗣馬思平與 岳昌宏於103 年4 月10日簽訂契約終止協議書，約定雙方於 103 年1 月31日終止合作契約（見原審卷一第76頁）。 ㈢聯合信用中心及健保署應給付家福藥局之款項係匯入華南商 業銀行壢昌分行帳戶（戶名：家福聯合藥局杜佳曄，帳號：



000000000000號，下稱系爭帳戶），系爭帳戶之存摺及印章 係由美的適公司保管。
㈣美的適公司分別以網路銀行轉帳方式，自系爭帳戶：於102 年9 月30日轉出12萬2,788 元、102 年10月31日轉出74萬5, 785 元、102 年12月2 日轉出21萬8,287 元、103 年3 月3 日轉出256 萬9,642 元、103 年6 月12日轉出50萬元、103 年6 月20日轉出50萬元、103 年6 月30日轉出150 萬元至美 的適公司帳戶（見原審卷一第89至100 頁）。 ㈤美的適公司於103年8月4日、5日分別寄發電子郵件，通知家 福藥局未依門市營業財務行政作業準則於次日下午1 時30前 將現金存入系爭帳戶（見原審卷一第35至36頁）。再於103 年8 月6 日寄發存證信函通知應將營業款項匯入系爭帳戶（ 見原審卷一第37至38頁）。
㈥杜佳曄未經美的適公司同意，於103 年8 月5 日向華南銀行 申請變更系爭帳戶印鑑。岳昌宏則於當日至桃園中路派出所 報案，案由為侵占（見原審卷一第43頁）。
㈦良福保全公司於103 年8 月7 日依業主要求撤除家福藥局之 網路保護及專線（見原審卷一第44頁）。
㈧美的適公司於103 年8 月8 日寄發存證信函予被上訴人，通 知：系爭帳戶之印鑑由杜佳曄於103 年8 月5 日向銀行辦理 變更，並於103 年8 月7 日拒絕美的適公司進入家福藥局盤 點，故美的適公司停止供貨及代墊費用（見原審卷一第39至 40頁）。
㈨美的適公司於103 年8 月13日寄發存證信函通知被上訴人終 止系爭契約（見原審卷一第41至42頁）。
㈩系爭帳戶103 年8 月7 日至14日之餘額為116 萬1,174 元（ 見原審卷一第97頁）。
杜佳曄於103年8月18日將5萬8,398元存入美的適公司之華南 銀行帳戶（見原審卷二第105 頁）。美的適公司同意自系爭 契約終止後應給付之營業收入中扣除上開款項。 系爭契約簽訂後，被上訴人已繳交合作金15萬元、權利金15 萬元、履約擔保金40萬元，共70萬元予美的適公司，其中40 萬元係由杜佳曄繳納，其餘30萬元係由岳昌宏繳納。 岳昌宏自102年9月起至系爭契約終止時止，每月均與美的適 公司對帳，並簽收美的適公司給付之岳昌宏應受分配款（見 原審卷二第11至37頁）。
五、兩造之爭點及論斷：
美的適公司依系爭契約及連帶保證法律關係請求被上訴人連 帶給付附表所示各項金額，然為被上訴人所拒，並以前詞置 辯。是本件應審究之爭點即為：㈠就附表所示各項目，美的



適公司之請求有無理由？其得請求之數額為何？㈡岳昌宏、 杜佳曄得否以合作金、權利金各15萬元及履約擔保金40萬元 為抵銷？㈢美的適公司有無免除連帶保證人馬思平之責任？ 杜佳曄抗辯依民法第276 條其同免責任，有無理由？㈣杜佳 曄依民事訴訟法第395 條第2 項所為請求有無理由？茲分述 如下：
㈠關於附表所示各項目：
⒈美的適公司得請求之營業收入為111 萬9,126 元： ⑴查系爭契約第13條第2 項、第19條第3 項分別約定：「合作 店之商品、機器設備、營業收入等皆屬甲方（即美的適公司 ）所有之財產，乙方（即岳昌宏）僅為代管性質，並不具有 任何處分或授權之權利」、「乙方應將合作店每日之營業收 入於隔日下午1:30前完成匯寄至甲方指定之銀行帳戶內」（ 見原審卷一第13頁）。又兩造合作期間，聯合信用中心及健 保署應給付家福藥局之款項均係匯入系爭帳戶，系爭帳戶於 系爭契約終止時之餘額為1,161,174 元等情，有存款往來明 細表暨對帳單在卷可稽（見原審卷一第92至100 頁），復為 兩造所不爭執，則美的適公司主張扣除開戶金額5,000 元、 利息82元、利息1,035 元（見原審卷一第92、93、96頁）後 之金額1,155,057 元，均為家福藥局之營業收入，應屬可採 。另查，美的適公司主張系爭契約終止後，健保署始將系爭 契約終止前之103 年1 、6 、7 、8 月份家福藥局健保收入 2 萬2,276 元、9 萬0,069 元、40萬5,337 元、16萬6,127 元【8 月份依終止日按當月日數比例計算，計算式：（323, 261 元＋72,889元) 13/31 ＝166,127 元，元以下四捨五 入，以下均同】匯入系爭帳戶（見原審卷五第197 頁），而 由杜佳曄取得共計68萬3,809 元，亦有健保署醫療費用實付 金額明細表及系爭帳戶對帳單在卷可稽（見原審卷五第178 至189 頁），堪認屬實；惟杜佳曄已代家福藥局支付柯福順 耳鼻喉科診所103 年5 、6 、7 、8 月藥費5 萬3,477 元、 23萬1,056 元、20萬1,662 元、8 萬5,281 元（8 月份依終 止日按當月日數比例計算，計算式：203,363 元13/31 ＝ 85,281元），共計57萬1,476 元，有匯款單附卷可參（見原 審卷五第108 、152 頁），應予扣除；再依系爭契約第16條 第1 、2 項暨附件三之約定，美的適公司應給付營業收入之 80% 予岳昌宏（見原審卷一第14、23頁），亦即美的適公司 可取得20% 之營業收入，故就上開系爭契約終止後尚未結算 部分，美的適公司應得之金額即為2 萬2,467 元【計算式： （683,809 元－571,476 元）20% 】。又杜佳曄曾於103 年8 月13日匯款給付美的適公司5 萬8,398 元（見原審卷二



第105 頁），美的適公司並同意扣除上開款項（見原審卷五 第117 、175 頁，本院卷二第463 頁），從而，美的適公司 得請求岳昌宏給付之營業收入應為111 萬9,126 元（計算式 ：1,155,057 元＋22,467元－58,398元＝1,119,126 元）。 杜佳曄雖抗辯系爭帳戶於103 年8 月5 日存入2 萬8,700 元 、6 日存入2 萬3,493 元、7 日存入之6,205 元，並非健保 署或聯合信用中心匯入，非屬家福公司營業收入，亦應予以 扣除云云（見本院卷二第118 頁）；惟上開3 筆款項加總金 額即為杜佳曄103 年8 月15日匯款予美的適公司之金額5 萬 8,398 元，而該筆匯款單上明確註記「家福8 月」（見原審 卷二第105 頁），即已表明係家福藥局8 月之營業收入，美 的適公司並已同意於計算本項金額時予以扣除，業如前述； 是杜佳曄抗辯上開5 萬8,398 元非屬家福公司營業收入而應 再予扣除，自無足採。
⑵杜佳曄雖另抗辯系爭契約約定之營業收入應僅及於家福藥局 販售商品及處方箋藥物所得之款項，不包含藥師服務費（藥 事服務費），美的適公司於系爭契約終止前領取之款項已超 出其應得款項，不得再為請求云云。惟按解釋意思表示，應 探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有 明文。又解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情 形，以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準（最高法 院18年上字第1727號、39年台上字第1053號判例參照）。所 謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意 思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀 認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果 而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對 兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字 第286 號判決意旨參照）。經查，系爭契約並未就「營業收 入」之範圍加以定義，然家福藥局之經營事項為「西藥調劑 、供應、兼營西藥零售，及中藥調劑、供應、兼營中藥零售 」，有藥局執照在卷可佐（見原審卷一第31頁），足見家福 藥局之營業範圍包含藥師調劑，系爭契約既未將藥師所為調 劑業務排除於合作經營項目之外，此部分之收入自應包含於 家福藥局之營業收入。再者，自兩造合作之經營模式觀之， 杜佳曄調劑藥品所使用之儀器、申報健保費之電腦、列印、 連線、保全設備、結帳系統均為美的適公司架設及維護，健 保慢性處方箋之藥品亦為美的適公司所供給，可認杜佳曄係 於家福藥局之營業時間使用家福藥局之場所及設備從事藥事 服務；另參卷附健保署103 年3 月27日健保桃字第00000000 00A 號函（見原審卷二第128 頁），「全民健康保險高診次



藥事照護」試辦計畫之執行人員雖為杜佳曄，惟家福藥局仍 須督導該計畫之收案、輔導與結案等程序辦理，並依規定申 報費用；且依杜佳曄所述，健保局處方箋係先由病患持醫院 、診所出具之處方箋向家福藥局申請代領，家福藥局受理後 即向美的適公司上傳處方箋資料，美的適公司收到家福藥局 上傳資料後，即將處方箋資料向調劑中心申領藥劑，再由調 劑中心將藥劑出貨予家福藥局，再由藥局交予病患（見原審 卷二第46頁），足見上述服務係由兩造分工完成。況美的適 公司已將102 年8 月至103 年8 月間之合作店往來帳交予岳 昌宏，並將處方箋收入納入營業收入計算，岳昌宏未曾提出 異議，而對帳完畢並簽名確認，有合作店往來帳附卷可參（ 見原審卷一第113 至124 頁），岳昌宏並於原審及本院審理 中先後陳稱：美的適公司每月拿往來帳給伊後，伊會轉交1 份予杜佳曄，並核對該記載有無問題，如有疑義會請美的適 公司提出單據或明細，杜佳曄如有疑義，也會透過伊向美的 適公司反應及處理，如果帳目沒有問題，伊就會在該記載上 簽名，美的適公司即依記載內容給付利潤給伊，伊再依與杜 佳曄間之合作契約轉分配利潤予杜佳曄（見原審卷五第66頁 反面至67頁）；藥師執業如果要收處方箋及居家照護，必須 設立商號也就是藥局，才能執行業務，所以收處方箋及居家 照護是藥局業務之一，健保署不會匯款到藥師個人帳戶，杜 佳曄是否要接這些業務也必須跟合夥人討論，因為會影響到 藥局業務，藥師如果去做居家照護，藥局沒有藥師駐守就不 能營業等語（見本院卷一第428 頁）；此外，杜佳曄因涉嫌 侵占美的適公司之庫存商品等，經檢察官提起公訴（見原審 卷二第52至56頁），現由原法院刑事庭以104 年度易字第10 37號刑事案件審理中，業經本院調取上開刑事案件電子卷證 （置於本院卷二證物袋）確認無誤，岳昌宏於刑事案件審理 中亦證稱：杜佳曄在跟美的適公司合作1 年後，有提出藥師 居家服務費部分不應按照營業收入來做利潤分配，伊轉告美 的適公司後，有跟美的適公司副總討論，後來雙方沒有結論 ，杜佳曄是在合作1 年後才想要去接居家服務照護等語（見 本院卷一第128 至136 頁）。而「甲方每月提供合作往來帳 予乙方，以為雙方帳款往來之依據。乙方應於甲方提供合作 往來帳後七日內對帳完畢。」、「乙方未於前項對帳期間內 對帳完畢者，視為同意並承認該合作店往來帳之記載，不得 再行異議或提出其他任何更改之請求」，系爭契約第20條第 2 、3 項分別定有明文（見原審卷一第15頁），杜佳曄復自 承營業收入係其每日於家福藥局透過電腦系統上傳所累計（ 見原審卷二第73頁反面），其自得輕易確認美的適公司交予



岳昌宏之合作店往來帳是否有記載錯誤之情事，惟杜佳曄於 合作期間內均未提出異議。綜上堪認美的適公司與岳昌宏簽 訂系爭契約時，顯係將所有家福藥局之收入均納入營業收入 計算，而未排除藥師所為處方箋服務之收入，且杜佳曄係於 系爭契約簽訂後1 年始提出欲從事居家照護服務，自無可能 於締約時特別將該等服務收入排除於營業收入之外。至加值 型及非加值型營業稅法第3 條及其施行細則第6 條固規定藥 師提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不屬於銷售勞務 ，毋須課徵加值型或非加值型之營業稅，然此僅為稅捐機關 課徵稅收之來源及依據，況且岳昌宏代表杜佳曄與美的適公 司係簽訂合作關係契約，則上開規定顯與兩造間約定之營業 收入範圍並無關聯，自不得據此認定杜佳曄基於藥師身份所 為處方箋服務之收入非屬家福藥局營業收入，是杜佳曄上開 抗辯尚難憑採。
⒉美的適公司得請求賠償庫存商品價值175 萬8,337 元： ⑴查系爭契約第19條第3 項明文約定岳昌宏應將家福藥局每日 之營業收入於隔日下午1 時30分前匯至美的適公司指定之銀 行帳戶內，第31條第1 項第8 款並約定岳昌宏違反第19條第 1 項或第3 項者，視為重大違約，美的適公司得不經書面通 知，逕行終止或解除契約（見原審卷一第15、18頁）。美的 適公司主張岳昌宏自103 年8 月1 日起即未依前揭約定將每 日營業收入匯至美的適公司指定之銀行帳戶，業據其提出催 告履行之電子郵件及存證信函為證（見原審卷一第35至38頁 ），被上訴人對此亦不爭執。岳昌宏雖辯稱此係杜佳曄未經 伊同意所為之行為，伊無須負責云云；杜佳曄則辯稱：係因 美的適公司未經伊同意即擅自領取系爭帳戶中不屬於營業收 入之處方箋收入，故伊未依約匯款云云；惟查，處方箋收入 亦為家福藥局營業收入之一部分，業經本院認定如前，杜佳 曄前揭抗辯自難認有理；而債務人之代理人或使用人，關於 債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負 同一責任，民法第224 條定有明文；岳昌宏亦不得以杜佳曄 未經其同意即擅自未依約匯款為由，免除其對於美的適公司 應負之契約責任。從而，美的適公司以岳昌宏違反上開約定 ，構成重大違約為由，於103 年8 月13日寄發存證信函終止 系爭契約（見原審卷一第41至42頁），自屬有據；岳昌宏既 自承已收受該函（見原審卷五第95頁反面、本院卷一第460 頁），應認系爭契約業經美的適公司合法終止。又依系爭契 約第13條第2 項之約定，家福藥局之商品皆屬美的適公司所 有之財產，第34條第1 項第1 款並約定：「本契約期滿、終 止或解除時：⑴乙方應無條件將合作店包括商品、機器設備



、資材器具、有關文件及手冊、規章等於良好、整齊、無損 壞狀態（正常使用耗損除外）下交還於甲方，乙方不得異議 」（見原審卷一第13、19頁），美的適公司自有權請求岳昌 宏返還系爭契約終止時家福藥局庫存之商品。
⑵又遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付 ，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第232 條定有明 文。美的適公司主張系爭契約終止時家福藥局庫存之商品為 210 萬0,043 元，業據其提出統計表、出貨單、進貨明細表 、進銷及庫存明細等為證（見原審卷一第46、126 至561 頁 ，卷二第156 至282 頁、卷三第10至441 頁、卷四）；兩造 締約時並已於系爭契約第15條第5 項、第6 項明文約定岳昌 宏應正確操作收銀機並紀錄商品銷售情形，美的適公司依訂 貨之內容項目交付商品時，岳昌宏應負責點收，並約定使用 POS 系統（見原審卷一第14、26頁）；而POS 系統係透過收 銀機等自動讀取設備，在銷售商品時直接讀取商品銷售訊息 ，並通過通訊網路和電腦系統傳送至有關部門之系統，可用 以計算銷售數據及存貨支出（見本院卷一第329 頁）；上開 資料既係依據家福公司102 年8 月至103 年8 月間各月進貨 、銷貨資料，由電腦系統依商品結餘量乘以進貨成本統計所 得（見原審卷二第156 至282 頁），應屬客觀可採。又兩造 對於上開金額應扣除102 年12月15日盤點時即無庫存之巴西 蜂膠牙膏451 元、以及原審判決附表所示消費者購買後寄庫 之商品34萬1,255 元（見本院卷一第23至33頁），均無意見 （見本院卷一第498 頁）；依此計算，系爭契約終止時屬於 美的適公司所有之庫存商品價值即為175 萬8,337 元（計算 式：2,100,043 元－451 元－341,255 元＝1,758,337 元） 。又美的適公司係於103 年8 月13日發函請求岳昌宏於5 日 內依約返還庫存商品（見原審卷一第41至42頁），迄今已逾 4 年，岳昌宏仍未返還，審酌該等庫存物品多為藥品及奶粉 等食品（見原審卷二第156 至282 頁），縱屬紙尿褲等用品 ，出廠時亦會設定一定之保存期限，而現今一般消費者購買 商品時，多會確認保存期限，庫存多年之商品極可能因逾保 存期限而無人願意購買，縱未逾保存期限，能否以原定價格 銷售，亦有疑問，是美的適公司主張該等庫存商品之給付對 其已無利益，而依前揭規定請求岳昌宏賠償，即屬有據。 ⑶另查，上開刑事案件審理中，原法院雖曾於106 年3 月間會 同兩造至家福藥局現場勘驗盤點存貨，盤點結果較美的適公 司主張之商品金額210 萬0,043 元減少73萬0,228 元（見本 院卷一第263 至326 、422 頁），然系爭契約係於103 年8 月間終止，迄至上開勘驗時，已逾2 年半，而庫存商品均存



置於家福藥局，杜佳曄並持續經營家福藥局對外營業銷售商 品（見本院卷二第441 至450 頁），且上述消費者已購買之 寄庫商品，亦可能發生消費者前往家福藥局領貨之情況，是 杜佳曄執上開刑事庭盤點結果，抗辯美的適公司提出之POS 系統庫存商品資料錯誤（見本院卷二第147 至400 頁），自 無足採。況查，馬思平於本院審理中到庭具結證稱：其係負 責輔導家福藥局開店，包含POS 系統管理、商品銷售，美的 適公司連鎖店都是使用同一套POS 系統，商品碼都是由美的 適公司建檔完成，每一個正式員工都會有美的適公司給的員 工代號、密碼可以用來登入POS 系統，家福藥局如果要採購 商品是登入POS 系統填請購單，傳送到系統上，由美的適公 司彙整各店請購的商品品項及數量後一起採購，再由物流把 家福藥局請購的商品配送到家福藥局，家福藥局會依照物流 單或貨單核對實際到貨商品，確認無誤後會把實際到貨商品 登錄到POS 系統，再把一份物流單或貨單交回美的適公司， 一份留存在家福藥局；部分廠商不經過美的適公司的統倉直 接配送到各店，這種情形店內收到貨以後一樣會核對出貨單 ，並依規定在3 天內確認好數量登錄到POS 系統；銷貨部分 會刷商品上的條碼，就會跟POS 系統連線，售出的商品就會 從家福藥局的庫存中扣除；存貨部分家福藥局無法看到自己 的庫存量，資料是留存在美的適公司，其自己過去的作法大 概一季會就店內重要的商品做一次盤點，並且3 個月到6 個 月向美的適公司要一次庫存報表，核對店內商品庫存，如果 不符合，會從POS 系統查詢該商品在這段期間內的銷售量， 詢問美的適公司庫存量為何不符，有時是因為被偷走，或者 是店內銷售後，美的適公司沒有立刻扣掉銷售量，因為每天 結帳時才會上傳店內的銷售量，所以會有時間誤差，另外因 為美的適公司連鎖店有一個寄庫系統，就是消費者預付款項 購買大量商品，但分次提貨，這時店內會有一個紙本記載消 費者每次提領數量，需要人工核對再鍵入寄庫系統，如果沒 有確實記錄就會發生紙本與電腦數量不符的情況等語（見本 院卷二第28至36頁）。足見兩造合作期間確係依POS 系統統 計進貨、銷貨量，且僅有在銷貨當日電腦系統尚未結帳上傳 、商品被竊或消費者購買之寄庫商品未確實紀錄之少數異常 情況下，始會發生電腦系統顯示之商品庫存量與實際庫存量 不符之情形，而此等情況僅需經由盤點並核對POS 系統資料 即可確認。亦即系爭契約終止時，杜佳曄僅須會同美的適公 司進入家福藥局盤點，即可確認庫存商品之正確數量，然其 卻於美的適公司103 年8 月6 日、11日以及104 年1 月30日 數度要求進入家福藥局盤點時予以拒絕，有錄音譯文及錄影



光碟附卷可參（見原審卷五第135 至145 頁），則於事隔4 年而無從確認系爭契約終止當時庫存商品盤點結果之情況下 ，自應由杜佳曄承擔此等無法舉證之不利益，是其抗辯美的 適公司提出之電腦系統資料不正確，難認可採。 ⒊美的適公司得請求給付代墊費用22萬8,198元： 查系爭契約明文約定岳昌宏應負擔店鋪租金、水電費、發票 費用、耗材及維修費用、系統維護費用等，並應分攤物控及 物流配送費用、廣告費用（見原審卷一第24頁）；又美的適 公司主張依103 年7 、8 、9 月份合作店往來帳結算結果， 岳昌宏應給付美的適公司代墊款16萬9,999 元、5 萬6,079 元、2,120 元，合計為22萬8,198 元，其中包含分攤物控員 工薪資、租金、文具費用、運費、通訊費、郵資等，且上開 費用為系爭契約終止前已發生者，依系爭契約第33條第3 項 之約定，不因契約終止而受影響（見原審卷三第2 頁、卷五 第7 至8 、69頁），業據其提出經岳昌宏簽名確認之合作店 往來帳及相關單據為證（見原審卷一第124 至125 頁、卷五 第70至90頁）；依前引系爭契約第20條第2 、3 項之約定， 上開合作店往來帳既經岳昌宏對帳後簽名確認，岳昌宏即不 得再為異議，是美的適公司請求岳昌宏給付上開費用，即屬 有據。杜佳曄雖抗辯上開各月帳目結算後應給付之費用過高 云云，然查，兩造合作期間，102 年8 月至11月之帳目結算 結果亦為岳昌宏應給付美的適公司16萬7,126 元（見原審卷 一第113 至116 頁），杜佳曄既未具體指出上開往來帳結算 結果有何錯誤之處，僅空言抗辯金額過高，自無足採。 ⒋美的適公司得請求給付懲罰性違約金30萬元： ⑴查岳昌宏自103 年8 月1 日起即未將每日營業收入匯至美的 適公司指定之銀行帳戶，而有系爭契約第19條第3 項、第31 條第1 項第8 款之違約行為，業如前述。又依系爭契約第21 條第8 項第4 款之約定，美的適公司針對不特定之合作店進 行臨時抽樣檢查時，得不事先通知，逕行進入家福藥局進行 盤點（見原審卷一第16頁）；然美的適公司於103 年8 月6 日、同年月11日向杜佳曄表示欲依約進入家福藥局進行盤點 時，杜佳曄均未同意美的適公司進入，有錄音譯文附卷可參 （見原審卷五第135 至140 頁），依民法第224 條之規定， 岳昌宏應就其使用人之故意或過失負同一責任，是美的適公 司主張岳昌宏有系爭契約第30條第1 項第4 款所定「乙方或 其受僱人不遵守或不接受甲方監督指揮者」之違約事由，亦 屬有據。又系爭契約第32條第2 、3 項分別約定：「乙方有 契約第三十條第一項第三、四、五各款事由之一者，應給付 甲方新台幣參拾萬元整之懲罰性違約金，甲方另得請求乙方



賠償因此所受之一切損害」、「乙方有契約第三十一條所列 重大違約事由之一者，應給付甲方新台幣陸拾萬元整之懲罰 性違約金，甲方另得請求乙方賠償因此所受之一切損害」（ 見原審卷一第19頁），美的適公司自有權依上開約定請求岳 昌宏給付懲罰性違約金。
⑵惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高 法院79年台上字第1915號判例參照）。本院審酌系爭契約原 約定合作期間為102 年8 月1 日至107 年7 月31日，岳昌宏 係於履行約1 年後違反系爭契約之約定，以及其違約原因與 情節，並審酌美的適公司陳稱家福藥局之店內設備及裝潢係 由杜佳曄支應並取得所有權，美的適公司於系爭契約終止前 每月平均收益為4 萬8,882 元（見本院卷二第465 至466 頁 ）之受損程度，暨現今社會一般經濟狀況等一切情狀，認美 的適公司就上述違約事由分別請求岳昌宏支付懲罰性違約金 30萬元、60萬元，尚屬過高，應各酌減至10萬元、20萬元， 方為適當。
㈡岳昌宏、杜佳曄得以履約保證金40萬元抵償本件債務： ⒈查系爭契約簽訂後，被上訴人已繳交合作金15萬元、權利金