臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈢字第128號
上 訴 人 酉○○○
甲○○
Ｄ○○
巳○○
癸○○
申○○
戌○○
黃○○
Ｇ○○（即黃淑敏）
Ｃ○○
辛○○
天○○
丙○○
寅○○
Ｈ○○
Ａ○○
宙○○
地○○
號
Ｌ○○
子○○
Ｑ○○
Ｍ○○
乙○○(即姜蘭香之承當訴訟人)
Ｉ○○
Ｂ○○
卯○○
己○○
甯蓮英
亥○○
壬○○
Ｅ○○
Ｊ○○○
玄○○（即陳秀雲）
辰○○
丑○○
Ｒ○○
Ｏ○○（即蔡雅萍之承受訴訟人）
Ｎ○○（即蔡雅萍之承受訴訟人）
前 列 2 人
共 同
法定代理人 宇○○
前 列 38人
共 同
訴訟代理人 簡長順律師
上 訴 人 丁○○
戊○○
前 列 2 人
共 同
訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師
上 訴 人 未○○
Ｋ○○○
兼 上 1 人
訴訟代理人 Ｐ○○
樓
被上訴人 裕華建設股份有限公司
法定代理人 Ｆ○○
被上訴人 庚○○
午○○
前 列 3 人
共 同
訴訟代理人 郭宏義律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國83年11月
9 日臺灣桃園地方法院83年度重訴字第99號第一審判決提起上訴
，經最高法院第3次發回更審，本院於95年5月17日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第 2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人裕華建設股份有限公司應再各給付上訴人丁○○、戊○○新臺幣484,000元，被上訴人午○○應各給付上訴人丁○○、戊○○新臺幣1,124,000元，被上訴人並應給付其餘上訴人如附表一所示之金額及自民國81年10月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（含追加、變更部分）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
本判決第2項於上訴人丁○○、戊○○各以新臺幣162,000元為被
上訴人裕華建設股份有限公司供擔保，及各以新臺幣 375,000元為被上訴人午○○供擔保後，得假執行；但被上訴人裕華建設股份有限公司如於假執行程序實施前，各以新臺幣 484,000元為上訴人丁○○、戊○○，及被上訴人午○○各以新臺幣 1,124,000元為上訴人丁○○、戊○○預供擔保，得免為假執行。 事 實 及 理 由
一、程序部分：
㈠上訴人蔡雅萍於93年12月13日死亡，有戶籍謄本附於本院卷 一第34頁可參，其繼承人Ｏ○○、Ｎ○○聲明承受訴訟，尚 無不合。
㈡上訴人姜蘭香於95年 3月28日將本件訴訟標的之法律關係移 轉予第三人乙○○，乙○○聲請承當訴訟，被上訴人亦具狀 同意，爰逕列乙○○為上訴人。
㈢丁○○、戊○○ 2人於本院審理中，就先位聲明擴張為被上 訴人裕華建設股份有限公司（以下簡稱裕華公司）、庚○○ 、午○○應再連帶給付丁○○新臺幣（下同） 7,366,574元 ，再連帶給付戊○○ 7,431,848元（本院按：於本院更二審 時係請求再連帶給付丁○○5,311,320元，連帶給付戊○○ 5,373,720 元）；備位聲明擴張為被上訴人應再連帶給付丁 ○○5,946,574元，再連帶給付戊○○6,031,908元。（於本 院更二審係請求再連帶給付丁○○3,891,320元，連帶給付 戊○○3,973,720元）；於法亦無不合，應予准許。二、上訴人起訴主張：
㈠上訴人於民國80年 6月間分別向被上訴人裕華公司及庚○○ 、午○○購買坐落桃園縣桃園市○○段1488 之1地號等 8筆 土地上新建房屋及其基地應有部分，約定自實際開工日起四 百個工作天完成交屋，如逾期完工，每逾一日應按上訴人已 繳價款0.1%計付違約金。詎被上訴人未依約建造，致有房屋 坪數不足、基地面積不足、大門及電梯與約定不符、外觀改 變、室內隔間與樓梯方向改變、漏水及公共設施比例過高等 瑕疵，且遲至82年12月30日始取得使用執照，迄未能交付無 瑕疵之房屋。另被上訴人庚○○所有系爭房屋坐落之基地應 有部分經債權人查封，午○○所有系爭基地應有部分已全部 移轉於他人，均陷於給付不能，上訴人得依民法第 226條及 第256條、第259條規定，解除買賣契約，請求被上訴人回復 原狀及給付違約金。如認解除契約為無理由，請求被上訴人 減少價金及給付違約金。上訴人均依契約規定繳至公司貸款 第8期以上，至遲在81年9月30日以前，附表一所示之金額均 已繳納完畢，故遲延利息之起算日為81年10月 1日。（本院 按：第一審命被上訴人裕華公司各給付如第一審判決附表一
金額甲欄所示金額，駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。 被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，該部分已告確定。 ）
㈡上訴人Ｏ○○、Ｎ○○、酉○○○、甲○○、Ｄ○○、巳○ ○、癸○○、申○○、戌○○、Ｇ○○、Ｃ○○、辛○○、 天○○、丙○○、寅○○、Ｈ○○、Ａ○○、宙○○、地○ ○、Ｌ○○、子○○、Ｑ○○、Ｍ○○、Ｉ○○、Ｂ○○、 卯○○、甯蓮英、亥○○、壬○○、Ｅ○○、Ｊ○○○、玄 ○○、辰○○、丑○○、Ｒ○○、姜蘭香、黃○○、己○○ 等38人（以下稱Ｏ○○等38人）另主張：
⒈系爭買賣標的物已陷於給付不能：
子○○、亥○○、丙○○、寅○○、Ａ○○、甲○○、巳 ○○購買之標的物業經第三人聲請強制執行，經台灣桃園 地方法院（以下簡稱桃園地院）予以拍賣，所有權已移轉 登記予訴外人；原本向午○○購買土地之蔡雅萍（Ｏ○○ 及Ｎ○○之被繼承人）、酉○○○、甲○○、Ｄ○○、癸 ○○、申○○、戌○○、Ｇ○○、Ｃ○○、辛○○、天○ ○、及巳○○所購買坐落桃園市○○○街87號1樓之房屋 基地，午○○已無土地所有權應有部分可供移轉，而庚○ ○之應有部分則遭法院查封，並定期拍賣。午○○在82年 間已辦妥土地所有權應有部分之移轉登記，午○○已無應 有部分，陷於給付不能之狀況，上訴人自得主張解除契約 。雖被上訴人主張，午○○之土地係移轉予庚○○所有， 並無不能以第三人清償代原給付義務，但依契約而言，庚 ○○並非午○○之連帶保證人，且庚○○及午○○亦未向 上訴人為債務承擔之意思表示，縱庚○○與午○○間確有 債務承擔之事，上訴人亦不承認，對上訴人不生效力。系 爭契約明白記載，建物買賣契約與土地買賣契約係合存關 係，任何一部分不履行時，視為全部違約。
⒉系爭買賣標的物就建物部分，被上訴人已自認有變更設計 ，而與買賣契約之樣式不同，係未依債之本旨給付，而此 項設計變更前並未徵詢上訴人同意，事後仍未回復原來設 計圖樣，上訴人自得拒絕受領。土地及建物買賣契約有合 存且有同時履行關係，故債務人無一部分給付之權利。況 外觀改變並非量之瑕疵而係質之瑕疵，且係全部瑕疵。 ⒊上訴人於85年2月5日通知被上訴人解除契約，並於85年 2 月26日以準備狀變更、追加訴之聲明，故遲延完工之違約 金應自被上訴人逾期之81年12月14日起算至85年2月5日通 知解約日止。
⒋被上訴人抗辯在執行實務上，執行法院在查封時僅針對建
物及其相對應之基地持分為查封云云。本件基地全部遭查 封已屬事實，足認被上訴人之抗辯與事實不符。 ㈢丁○○及戊○○（下稱丁○○等2人）另主張： ⒈系爭房屋竣工圖之方向、出入口電梯、樓梯均與現場不符 ，且陽台不應計入建築面積內，經鑑定結果系爭建物之公 設比高達 36.39%與鄰近住宅公設15%相較，差距為21.39% ，若以上訴人購買之26.09坪房屋計算，短少坪數為 5.5805坪，丁○○等2人原請求短少坪數為 3.7831坪，追 加請求短少坪數1.7975坪，折算金額每坪115,753元，共 計二戶，合計為416,130元。
⒉丁○○等2 人購買之房屋，自83年10月29日經桃園地院查 封至今95年 5月，被上訴人並未能提供反擔保撤銷假扣押 ，而系爭土地遭合作金庫聲請法院假扣押查封，係因地以 該土地向合作金庫抵押借款未如期清償所致，並遭其他購 買人併案執行，均非屬與被上訴人無關之外部事故，被上 訴人既不解除契約，也不撤銷假扣押，已陷自己於無法履 行契約之境地，其因而致給付不能，應屬故意或重大過失 。
⒊系爭工程係於80年 7月13日開工，至82年12月30日核發使 用執照止，日曆天共計902天，扣除400日曆天，被上訴人 遲延502天，因內政部釋示條文指出，一次降雨在50公釐 以下，不影響工作，且建築物在灌漿或貼外牆磁磚時，有 其工作時段性，工作天數極少，可避開雨天，有其彈性度 ，而室內隔間、粉刷、裝修及配管。即便下雪亦可工作， 不生扣減工作天之情事。
⒋屋頂造型外觀繡面與廣告圖、原始設計圖、竣工圖及契約 約定不符。被上訴人自承未經上訴人同意二次變更設計， 而系爭房屋經二次變更設計後，建築工程已完全走樣，與 原始設計圖完全不符，也與竣工圖不符，被上訴人自有重 大違約，且本件亦應適用消保法施行細則第11條及第12條 之規定，將契約作有利於消費者之解釋。
⒌系爭土地遭查封或移轉為第三人所有，已陷於給付不能， 上訴人主張解除契約，依民法第226條、第250條、第259 條請求損害賠償及違約金；若法院認解除契約不合法，上 訴人之備位聲明請求減少買賣價金。
㈣上訴人未○○另主張：
系爭房屋過小無法居住，且房屋外觀與契約約定相差甚距。 ㈤上訴人Ｐ○○及Ｋ○○○另主張：
被上訴人交付的房子與契約之約定不一樣，上訴人無法接受 等語。
㈥上訴聲明：
⒈Ｏ○○等38人及Ｐ○○、Ｋ○○○：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵被上訴人應再連帶給付如附表一所示之金額及自民國81 年10月1日起至清償日止按年息 5%計算之利息暨附表二 所示之違約金。
⒉丁○○等2人：
Ａ、先位聲明：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵被上訴人裕華公司、庚○○、午○○應再連帶給付丁○ ○7,366,574元，再連帶給付戊○○7,431,848元。 ⑶原判決命裕華公司給付部分，應由庚○○、午○○負連 帶給付責任。
⑷請准供擔保宣告假執行。
Ｂ、備位聲明：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵被上訴人應再連帶給付丁○○5,946,574元，再連帶給 付戊○○6,031,908元。
⑶原判決所命裕華公司給付部分應由庚○○、午○○負連 帶給付責任。
⒊上訴人未○○部分：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵被上訴人應再連帶給付如附表一所示之金額及自民國81 年10月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、被上訴人則以：
㈠系爭房屋並無瑕疵，亦未逾期完工，且上訴人未依約定期限 繳納價金，依約不得主張逾期完工之違約金；上訴人藉故拒 不辦理交屋，已屬受領遲延，系爭土地於上訴人遲延中遭法 院查封或移轉他人，非可歸責於被上訴人，上訴人不得解除 契約請求返還價金。
㈡對上訴人主張之答辯：
⒈上訴人主張被上訴人應負連帶責任，並無依據： 被上訴人否認彼此間有合夥關係，連帶債務應以契約有明 示約定或法律有規定者為限，上訴人主張被上訴人應負「 連帶」責任者，未說明其所憑之依據。被上訴人庚○○、 午○○乃系爭土地之地主，與上訴人所主張之事實並無關 連，自無連帶責任之可言。
⒉系爭建物並無上訴人所指之瑕疵，上訴人不得以此拒絕受 領標的物及拒付價金：
⑴陽台：
被上訴人係按圖施工，於完工後，有客戶即天祥街77-1 號6樓及同街110號6樓建議希望能將臥室前之陽台修改 為室內，被上訴人為回饋消費者並使系爭房屋容易使用 ，便另行花錢僱工將臥室外之陽台加上鋁門窗，使陽台 可作室內使用，被上訴人之行為並未變更權狀上「室內 」「陽台」「公共設施」之登記面積，僅在使用上有較 寬闊之室內面積而已，並無不利於上訴人之情形，此業 經本院前審84年 9月14日履勘現場屬實，並非上訴人誣 指建物完工後，沒有陽台云云。
⑵建物面積坪數不足：
系爭建物面積是否短少，應依地政機關之產權登記面積 為準，契約第2條約定「房屋面積及公共設施面積（公 共設施面積依主建物面積分擔坪數）：本房屋包括室內 、陽平台、走道、防空避難室‧‧‧地下第一層‧‧‧ 以上主建物，附屬建物與應分擔之公共設施總計，其詳 細依工務局核發竣工圖所載為準，產權登記暨依建管機 關及地政機關之規定辦理‧‧‧」可證系爭建物應分擔 之公共設施包括「地下第一層」之停車空間在內。上訴 人主張地下第一層公共設施面積不應計入買賣坪數，而 謂建物面積有短少云云，除與主管機關建物謄本所登記 之面積不符外，亦違反契約之約定。且系爭房屋「登記 面積」與「契約面積」相比較，並無短少。而登記面積 與契約坪數縱非完全一致，差異極微，應屬誤差範圍， 係契約約定屬誤差找補問題，非可主張面積有短少。 ⑶對於丁○○提出「台北市測量技師公會」面積鑑定報告 之意見：
台北市測量技師公會測量結果，與契約面積相較並無短 少。至於該鑑定報告所指「依建築技術規則、陽台不計 入建築面積內」係指符合某規定之部分陽台面積可以不 計入建築物之「容積率」內，並非不計入已興建完成之 房屋內，此觀建物謄本之記載有陽台面積乙項即明。 ⑷頂樓外觀繡面：
被上訴人就系爭建物外形繡面之變更，係依契約為之， 依雙方所訂房屋買賣契約第 4條：「本約室外裝修部分 為求建築整體之協調配合，甲方（即買方）同意絕不要 求變更，乙方為求美觀及施工之配合，對於外型繡面及 本戶以外之房屋得變更施工或隔間使用，與甲方無涉。 」。系爭房屋施工後，許多購買戶反應頂樓尖塔造型其 樓板係增加公共設施面積，且住戶根本不可能使用，故 建議變更設計，以減少客戶公共設施之持分負擔，裕華
公司乃依此建議並配合施工及美觀而依契約第 4條約定 變更設計。系爭工程兩次變更設計，分別減少工程造價 為：第一次變更設計733,574元，第二次變更設計為103 萬4462元，此觀兩次建造執照變更設計申請書即明，兩 次變更設計之結果共計減少工程造價176萬8036元，此 乃被上訴人減少之成本。另二次變更設計共計減少樓板 面積138. 84坪，如依上訴人主張每坪之單價為116,205 元計算，被上訴人共「減少收入」1613萬3902元（即 138.84×116,205=16,133,902）。變更設計之結果雖使 被上訴人減少支出成本176萬8036元，但同時減少收入 1613萬3902元，兩者相減被上訴人反受有損失，對被上 訴人並非有利，而購屋客戶卻可減少就樓板面積138.84 坪公共設施之分擔不必支付上開分攤公共設施之價金， 對購屋客戶反而有利。且一般預售屋之消費者，所注重 者乃室內所可使用之面積，本件之變更設計係屬室外外 觀繡面之變更，不影響房屋之通常效用及上訴人之權益 。又，在本院更二審審理中，就系爭建物外觀繡面變更 之爭執，上訴人亦同意被上訴人之提議每戶以房地總價 3%作為補償，雙方既已有合意，應不得再事爭執。上訴 人尚有二期自備款及貸款之價金未支付，上開3%金額應 於辦理交屋時，於尚未支付之價金中扣抵。
⑸公共設施比例：
上訴人主張本案公共設施不得超過12-15%，係上訴人無 依據之個人主張，被上訴人否認之。被上訴人公司之法 定代理人Ｆ○○於刑事案件中明白表示：「法官問：本 件公設比為何？答：俗稱大公、小公為公共設施，公設 比為29.5」，上訴人指稱「Ｆ○○於刑事庭承認：『公 設面積小於15%』」，與卷內資料不符。
⑹本件工程共412工作天完工：
兩造係約定工程應於 400「工作天」完工，並約定因雨 不能進行工程及國定假日及民間習俗等節慶之休假亦應 扣除（房屋預定買賣契約書第8條第3款），並非400 個 「日曆天」完成。系爭建物於80年 7月26日開工（非上 訴人所指之80年 7月13日開工），至82年12月30日取得 使用執照，期間之日曆天為 889天，扣除雨天及國定民 俗假日可工作之天數為 412天。況系爭建物從開工到完 工僅有889日曆天，上訴人丁○○主張遲延502天，則 889個日曆天扣除502天僅剩387日曆天，與契約約定400 工作天完全不能吻合。上訴人丁○○等2人表示被上訴 人可工作之天數為 902天，更屬無稽。被上訴人否認上
訴人遲延完工日數之計算，蓋結構體完成並非表示建物 外部已不須施工，例如貼外牆磁磚時，有雨即無法進行 ，而室內之施作，所需材料雨天亦無法運入，故上訴人 主張結構體完成後之施工不受雨天之影響云云，並不足 採。況，上訴人未依契約第 8條約定付款，無請求遲延 完工違約金之權利。遲延完工之違約金請求依契約係以 已繳「房屋價款」為計算標準，上訴人以房地總價作計 算者，亦屬無據。
⒊系爭建物並無上訴人所指之瑕疵存在，且與本件訴訟同一 事實、由其他住戶另案起訴，其請求內容與本件訴訟相同 之桃園地院83年度重訴字第 126號民事事件，審理期間法 官曾於84年7月4日至現場履勘，本院前審受命法官於84年 9 月14日亦至現場履勘，兩次履勘之結果均無上訴人所指 之瑕疵存在，此觀前開桃園地院83年度重訴字第 126號民 事判決書理由欄八、載：「退步言之，如認原告無先為給 付之義務，而得行使瑕疵擔保請求權，惟原告所指系爭房 屋有瑕疵部分，或為無此瑕疵，或為減少之程度無關重要 ，依民法第354條第1項但書之規定，不得視為瑕疵‧‧‧ 」即明，上訴人自不得空言主張標的物有瑕疵，而拒絕受 領標的物及拒付價金。
⒋被上訴人就系爭房地除遭法院拍定予第三人之情形外，並 無給付不能之情事：
⑴被上訴人就系爭房屋並無給付不能情形，而係上訴人一 再表示不願辦理交屋，上訴人只要願意依約給付價金辦 理交屋，被上訴人自可履行移轉登記之義務。
⑵本件係預售屋買賣，於移轉建物所有權時必須同時依比 例移轉基地應有部分，午○○之基地應有部分即因此原 因而移轉予購屋客戶，此乃依法律規定移轉，目前尚有 庚○○之基地可供移轉，並不影響上訴人之權利。 ⑶雖上訴人指稱向被上訴人午○○購買土地者，因午○○ 之土地已全部移轉予其他購買戶，而向被上訴人庚○○ 購買土地者，庚○○之土地已被查封，均已陷於給付不 能云云。然，庚○○及午○○之土地乃系爭建物之基地 ，與午○○簽定契約者，可由庚○○為三人清償，並無 陷於給付不能之情事。且在執行實務上，執行法院查封 時僅對建物及其相對應之基地持分為查封，以符合公寓 大廈管理條例第4條第2項規定，則未受查封之建物移轉 所有權時，該基地持分自會隨同分割而移轉，並無土地 無法過戶之情形。
⑷系爭土地雖曾於84年9月遭訴外人合作金庫查封（目前
被上訴人已向合作金庫清償，合作金庫亦已於87年10月 撤回查封，詳更一卷被上證三號），對個別購買戶之假 扣押，亦曾提供反擔保解除查封，被上訴人並無不能排 除查封之情形。至於其他購買戶傅秀鳳等對甲○○等 7 戶之查封，因上訴人已明白表示不願受領房地，自不得 要求被上訴人必須反擔保解除查封，而該7戶其中6戶嗣 後遭法院依拍賣程序拍定，土地亦因房屋之基地持分拍 定而解除查封，無給付不能情事，上訴人主張給付不能 並解除契約者，違反誠信原則。
⒌上訴人受領遲延（拒絕受領）系爭房屋，係有可歸責之事 由，無解除契約之權利：
⑴系爭房屋早於82年12月30日完工並取得使用執照，被上 訴人隨即催告上訴人受領房地，並請求彼等依約繳交價 金並辦理銀行貸款及抵押設定手續，上訴人一再以莫須 有之房屋瑕疵為藉口拒不受領且拒付價金。
⑵民法第 367條規定：「買受人對於出賣人，有交付約定 價金及受領標的物之義務。」，「債權人對於已提出之 給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任 」。上訴人經被上訴人催告後，拒絕受領房地，且拒付 價金，應負受領遲延及債務不履行之責任。依學說及實 務之見解，債權人對於「受領遲延」致債務人之給付成 為嗣後不能者，乃有歸責事由存在，蓋系爭買賣標的物 被上訴人早已完成給付條件，而在上訴人受領遲延中陷 於給付不能，按「債權人受領遲延中，債務人僅就故意 或重大過失負其責任。」，在雙務契約，如果債權人適 時受領給付，即不致發生給付不能之問題時，除非因債 務人有故意或重大過失之情形者外，債務人自無何責任 可言。
⑶被上訴人就上訴人拒付價金之債務不履行，本得依法解 除契約，並依兩造「預定房屋買賣契約書」第14條第 3 款：「如甲方違反本合約各規定時，甲方已支付之訂金 及價款悉數由乙方沒收作為違約金‧‧‧」之約定，沒 收上訴人已繳之全部價金作為違約金。被上訴人深知消 費者之金錢係平日工作之累積，不忍遽然沒收消費者之 價金，因而一直希望上訴人前來交屋付款，本件縱使有 上訴人所稱之給付不能情事，亦係在上訴人所發生受領 遲延及給付遲延中，上訴人屬有可歸責之一方。 ⑷依學說及實務之見解，可歸責於雙方當事人之事由而給 付不能者，債權人無解除契約之權利：
本件因上訴人故意不受領標的物，應負受領遲延責任，
而該受領遲延係可歸責於上訴人之事由，縱使認為系爭 土地在上訴人受領遲延中因被上訴人之故意或重大過失 而陷於給付不能，亦屬「因可歸責雙方當事人之事由致 給付不能」，此時在單務契約，債務人得依民法第 217 條之規定，主張債權人與有過失，而減免其賠償金額。 惟在雙務契約，又涉及債權人對待給付義務之問題，尤 其債權人是否仍得行使解除權，以消滅其對待給付義務 ，足以影響當事人之責任。是故，縱使認為有可歸責於 被上訴人之事由而給付不能，由於上訴人亦有可歸責之 事由存在，依最高法院90年度台上字第1230號裁判之見 解，上訴人並無解除契約之權利，其主張解除契約並不 合法。
⑸縱認系爭房地遭第三人查封或有部分建物遭拍定係可歸 責於被上訴人內部之事由所致，而上訴人就此事由縱算 無可歸責，惟上訴人就系爭標的受領遲延，與系爭該標 的嗣後陷於給付不能者，雖屬二個不同事實，然上訴人 就此給付不能亦應負責。
⒍依兩造契約之約定，被上訴人就買賣標的受領遲延，危險 負擔已移轉於被上訴人，縱標的物嗣後給付不能，被上訴 人不得解除契約：
⑴依兩造所簽定之「預定房屋買賣契約書」第13條第1項 「本建築建造完工，甲方（原告）應於接到乙方（被告 ）交屋通知日起10日內會同乙方辦理交屋手續，如甲方 藉故遲延或拒不辦理，超過15天仍未接管時，視為乙方 交屋完成，乙方不負保管及其他責任，並視為乙方對本 買賣合約應履行之義務已全部履行。」依上開約定，上 訴人經催告後拒絕辦理交屋，被上訴人之義務既已視為 全部履行，亦即標的物之危險負擔已因契約之約定而移 轉予上訴人，上訴人不得以標的物嗣後陷於給付不能， 主張解除契約。
⑵上訴人於本次審理時已表明不願辦理交屋，此乃上訴人 拒絕受領標的物，而非被上訴人不願給付，故被上訴人 已於95年3月3日答辯 (三)狀繕本之送達向上訴人等催 告，請彼等依本件買賣契約在1個月內向被上訴人辦理 交屋付款手續，否則被上訴人即解除本件房地買賣契約 ，並依契約第14條第3款沒收上訴人已繳全部價金作為 違約金等語置辯。
㈢答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠兩造間分別簽訂預定房屋、土地買賣契約書，各別購買如附 表一所示之房屋及其所坐落之桃園縣桃園市○○段1488之 1 等地號土地，且前揭房屋業於82年12月30日經主管機關核發 使用執照，上訴人尚未依前揭契約辦理銀行貸款給付，為兩 造所不爭執，並有各該契約書、付款明細表、使用執照等件 附卷可稽（原審證物外放），堪信為實在。
㈡被上訴人午○○迄本院言詞辯論時，就系爭基地已無任何應 有部分，而庚○○之應有部分均已遭執行法院查封之事實， 為被上訴人所不爭執，亦堪信為真。
五、兩造爭點之論述：
本件之爭點為㈠午○○及庚○○是否已陷於給付不能，上訴人 得否據此解除契約？㈡若得解約契約，上訴人得請求之金額為 若干？
㈠午○○及庚○○已陷於給付不能，上訴人主張解除契約並請 求損害賠償為有理由：
⒈上訴人主張午○○迄本院言詞辯論終結止對系爭土地已無 任何所有權應有部分之事實，為被上訴人所不否認，故午 ○○已無土地可供移轉予向其購買土地之上訴人Ｏ○○、 Ｎ○○、酉○○○、甲○○、彭朋竣、癸○○、申○○、 戌○○、Ｇ○○、Ｃ○○、辛○○、天○○、丁○○、戊 ○○、巳○○（所購買位於桃園市○○○街87號1樓之房地 ）、Ｑ○○、Ｅ○○及黃○○（此3人上訴人主張係向庚 ○○購買土地，但經本院核對土地買賣契約書，實係向午 ○○購買）。雖被上訴人抗辯午○○所負擔之移轉義務， 非不得由同為基地所有權人之庚○○代為清償云云。遑論 庚○○之應有部分已全部遭執行法院查封中，且庚○○亦 未與上訴人（債權人）訂立契約承擔午○○之債務，上訴 人甚且明示不同意庚○○承擔午○○之債務，則上訴人主 張午○○已陷於給付不能，洵堪採信。
⒉關於被上訴人庚○○部分：
⑴已拍定部分：
上訴人丙○○、寅○○、Ａ○○、子○○及亥○○（所 購買之桃園市○○○街110號5樓）所購買之房地，業經 第三人聲請法院強制執行，已拍定並已移轉為訴外人所 有，庚○○就該部分之給付義務，顯然已達不能履行之 程度。
⑵已進入強制執行程序拍賣中，尚未拍定之部分： 上訴人Ｌ○○、己○○、Ｐ○○及亥○○（坐落桃園市 ○○○街110號6樓）購買之房地，經第三人聲請法院強
制執行，且已進入拍賣程序，雖尚未拍定，但被上訴人 並未表明有清償債務、停止執行或撤銷執行之意思，上 訴人所購買之不動產，亦已達給付不能之程度。 ⑶查封中之部分：
被上訴人庚○○於本院詞辯論時自認其應有部分業已全 部遭查封中（問：除了過戶給給購買戶以外其他部分是 否全部被查封，答：目前外觀上是這樣，庚○○目前不 能處分他的應有部分），參照最高法院70年第18次民事 庭會議決議及最高法院70年度台上字第 850號裁判要旨 ，系爭土地既由訴外人聲請查封中，被上訴人即不得對 之再為處分之物權行為，則在法院撤銷查封前，係處於 給付不能之狀態，自不能為所有權移轉之登記。 ⒊裕華公司部分：
依裕華公司與上訴人所簽訂之預定房屋買賣契約書第20條 約定「契約合存：本契約經雙方同意簽署後生效，壹式兩 份，甲乙雙方各持乙份，本約之附件視為本約之一部分與 本約有同等效力，本約暨附件應與甲方所訂之『預定土地 買賣契約書』、『代辦貸款委託書』中之各項約定同時履 行，任何一部分不履行時，視為上開全契約全部違約」， 且房屋與土地有不可獨立分割履行之關係，如前所述，系
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