損害賠償等
臺灣高等法院(民事),重勞上字,104年度,54號
TPHV,104,重勞上,54,20170517,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度重勞上字第54號
上　訴　人　元源生物科技股份有限公司
法定代理人　洪瀏亮
訴訟代理人　林永頌律師
　　　　　　張譽尹律師
上一人
複代理人　　張家瑋
被上訴人　　鄭仲志
訴訟代理人　徐則鈺律師
被上訴人　　吳志鳴
　　　　　　李偉倫
　　　　　　亨信貿易有限公司
法定代理人　蔡維傑
上三人共同
訴訟代理人　陳志隆律師
複代理人　　李姿瑩
被上訴人　　鄭喬譽
　　　　　　秉宜有限公司
兼上一人
法定代理人　章筠庭
被上訴人　　洪何碧霞（原名何碧霞）
上四人共同
訴訟代理人　郭士功律師
被上訴人　　嚴章鈴
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國104年11月6
日臺灣臺北地方法院99年度重勞訴字第58號第一審判決提起一部
上訴，並為訴之追加，本院於106年4月26日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人亨信貿易有限公司（下稱亨信公司）之法定代理人 原為李錚錚，於原審言詞辯論終結後，變更為蔡維傑，有公 司基本資料在卷可按，並經其具狀聲明承受訴訟（本院卷一 第104頁、本院卷三第199頁），核與民事訴訟法第175條第1 項、第176條規定相符，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限， 民事訴訟法第446條



第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於本院審理 時，就被上訴人秉宜有限公司（下稱秉宜公司）對於被上訴 人章筠庭（下稱章筠庭）參與幫助被上訴人鄭喬譽（下稱鄭 喬譽）製造及參與銷售EV16防霧劑、EV33藥劑之行為，追加 依公司法第23條第2項規定， 請求秉宜公司應負連帶賠償責 任（本院卷四第36頁背面至第37頁 、第57頁、第129頁背面 ），核係基於同一基礎事實所為之追加，與前開規定尚無不 合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：
（一）上訴人為專業研發、生產、銷售防霧劑與強化劑之生物科 技公司，其中「AFC 133 P12防霧劑」（下稱系爭133防霧 劑）為上訴人營收比重最大之產品，其配方為上訴人之核 心技術，為避免配方外流，上訴人未申請專利，亦未將配 方公開於任何展覽、報刊、雜誌或學術期刊， 故系爭133 防霧劑配方為上訴人重要之營業祕密。上訴人卻於98年11 月間，經由中國大陸廣東省深圳地區之客戶即訴外人「卓 寧塑膠製品廠」（下稱卓寧廠）廠長吳月芳告知，有自稱 訴外人臺灣「新鋒有限公司」（下稱新鋒公司）向卓寧廠 推銷EV16防霧劑，而新鋒公司派來推銷報價之人員為被上 訴人亨信公司員工即被上訴人李偉倫、吳志鳴（下各稱姓 名），經比對外觀、包裝、產品介紹、報價方式、成品檢 測報告及分析證明結果 ，EV16防霧劑與系爭133防霧劑幾 乎相同 ，EV16防霧劑顯係仿冒系爭133防霧劑而製成。嗣 發現EV16防霧劑係由曾為上訴人研發人員之被上訴人鄭仲 志、鄭喬譽（下各稱姓名）共同製造，由曾任上訴人業務 人員之被上訴人嚴章鈴（下稱姓名）與亨信公司員工李偉 倫、吳志鳴負責銷售予卓寧廠，並以新鋒公司掩飾，再利 用被上訴人洪何碧霞（下稱姓名）開設之台北富邦商業銀 行天母分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）收 受貨款，章筠庭則為秉宜公司負責人，秉宜公司、章筠庭 亦提供場地、行動電話協助鄭喬譽製造、銷售EV16防霧劑 ，而共同侵害上訴人關於系爭133防霧劑之營業秘密 ，致 上訴人受有1,785萬5,100元之損害。（二）「RHC 660 底漆」（下稱系爭660 底漆）及「AFC 168 G5 防霧劑底漆」（下稱系爭168 底漆）配方，亦為上訴人之 營業秘密，鄭仲志竟洩漏予鄭喬譽，再由鄭喬譽將前開兩 種底漆（下稱系爭660 、168 底漆）混合製造EV33藥劑， 嚴章鈴則負責銷售予訴外人建利光學股份有限公司（下稱 建利公司）、益銓股份有限公司（下稱益銓公司），並以



洪何碧霞提供之系爭帳戶收受貨款，秉宜公司、章筠庭則 提供場地、行動電話協助鄭喬譽製造、銷售EV33藥劑，共 同侵害上訴人關於系爭660、168底漆之營業秘密，致上訴 人受有14萬4,900元之損害。
（三）鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴曾為上訴人之研發人員、業務人 員，任職期間均與上訴人簽立切結書（下稱系爭切結書） ，承諾無論在職或離職後，對上訴人之營業秘密負有保密 義務，並在離職後3 年內負有競業禁止之義務。詎鄭仲志 、鄭喬譽、嚴章鈴竟違反系爭切結書第2條、第6條約定揭 露上訴人營業祕密予第三人，使用上訴人之營業秘密共同 製造、銷售EV16防霧劑、EV33藥劑，並違反競業禁止約定 。
（四）上訴人各項請求如下：
1.鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴因違反系爭切結書第2條、第6條 規定洩漏營業秘密及競業禁止約定，上訴人依系爭切結書 第8條約定，請求鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴各給付200萬元 之懲罰性違約金。
2.EV16防霧劑部分，鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴、吳志鳴、李 偉倫、洪何碧霞、章筠庭、秉宜公司因共同侵害上訴人營 業秘密，應負連帶責任，亨信公司為吳志鳴、李維倫之僱 用人，秉宜公司就負責人章筠庭之行為 ，依民法第188條 第1項、公司法第23條第2項亦應負連帶責任，依民法第18 4條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項、營業秘密 法第12條第1項、公司法第23條第2項等規定，請求鄭仲志 、鄭喬譽、嚴章鈴、吳志鳴、李偉倫、亨信公司、洪何碧 霞、秉宜公司、章筠庭等9人（下稱鄭仲志等9人）應連帶 給付上訴人1,785萬5,100元及自 100年1月5日起至清償日 止，按年息5％計算之利息。
3.EV33藥劑部分，鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴、秉宜公司、章 筠庭、洪何碧霞因共同侵害上訴人之營業秘密，應負連帶 責任， 秉宜公司另依公司法第23條第2項應與章筠庭負連 帶責任，依民法第184條第1項前段、第185條第1項、營業 秘密法第12條第1項、公司法第23條第2項規定，請求鄭仲 志、鄭喬譽、嚴章鈴、秉宜公司、章筠庭、洪何碧霞等 6 人（下稱鄭仲志等6人）連帶給付上訴人14萬4,900元及自 100年11月5日起至清償日止， 按年息5％計算之利息等語 【原審駁回上訴人對原審被告蔡維傑個人之請求，及依系 爭切結書第8條對鄭仲志 、鄭喬譽、嚴章鈴逾前開金額之 請求部分，均未據上訴，又上訴人於原審主張鄭仲志、嚴 章鈴、鄭喬譽違反系爭切結書第4條約定部分 ，已於本院



審理時撤回前開主張，並經被上訴人當庭同意（詳本院卷 四第71頁背面、第93頁背面），故均不在本院審理範圍】 。
二、被上訴人則分別以下情詞置辯：
（一）鄭仲志部分：上訴人未具體提出任何證據證明其有任何違 反保密義務及競業禁止義務之行為，上訴人對其所提起之 刑事背信等告訴，業經不起訴處分確定。系爭EV16防霧劑 無法證明確實係自卓寧廠取得，上訴人自行委託淡江大學 教授陳幹男（下稱陳幹男）鑑定，鑑定結果不足採信。上 訴人於原審均主張鄭仲志未參與EV33藥劑之製造、銷售， 自不得撤銷自認，上訴人自行提供比對之不明藥劑，是否 為系爭660 、168 底漆，因上訴人不願公布其配方，無從 判斷，且上訴人提供之樣品及保全程序極具爭議，多有瑕 疵，亦非被上訴人同意將上訴人提供真偽不明之樣本送社 團法人中國化學會（下稱中國化學會）鑑定；又系爭切結 書就競業禁止約定未提供補償因而無效等語。
（二）吳志鳴、李偉倫、亨信公司部分：上訴人前曾對吳志鳴、 李偉倫提出背信、侵占、洩漏工商秘密罪等刑事告訴，均 經不起訴處分確定。 其等並不知悉系爭133防霧劑之配方 ， 無法從外觀判斷EV16防霧劑與系爭133防霧劑之成分是 否相同或有何關連，亦無證據證明EV16防霧劑係仿冒系爭 133防霧劑 。鄭喬譽製造EV16防霧劑後，委請吳志鳴、李 偉倫協助試銷、轉寄EV16防霧劑樣品、報價單予卓寧廠試 用，無證據證明其等與鄭喬譽有何侵害上訴人營業秘密之 犯意聯絡，吳月芳、李雄輝之書面證詞均無證據能力，亦 無證明力，EV16防霧劑僅在試用階段尚未銷售，吳志鳴及 李偉倫未因此獲利，更非執行亨信公司業務等語。（三）嚴章鈴部分： 上訴人未能證明EV16防霧劑與系爭133防霧 劑成分相同，上訴人自行委託陳幹男鑑定，不具客觀及公 正性， 況陳幹男僅以「3件樣品之紅外線光譜檢測、熱重 分析、外觀觀察檢測皆具極高度之類似性」，斷然表示「 3件樣品之原料 、配方、製程應皆相同」，即謂EV16防霧 劑係仿冒系爭133防霧劑 ，尚乏實據，另不得以李雄輝之 書面證詞為不利嚴章鈴之認定。另上訴人指稱建利公司曾 收受EV33藥桶之部分，因建利公司未就裝載EV33之藥桶進 行任何證據保全程序，該藥桶內殘餘物是否仍為建利公司 當初收受之藥劑，已無法證實，且上訴人自行檢驗之圖譜 相異，已明確說明無論是系爭660底漆、系爭168底漆或系 爭660、168底漆1：1混合，均與上訴人自行檢測之EV33藥 劑為不同產品。況上訴人對嚴章鈴提起背信、業務侵占、



無故洩漏工商秘密及洩漏營業秘密等罪嫌之刑事告訴，均 經不起訴處分確定；又系爭切結書就競業禁止約定未提供 補償，限制地區包含全世界不得從事相關行業顯非合理， 因而無效等語。
（四）鄭喬譽、秉宜公司、章筠庭、洪何碧霞部分：EV16防霧劑 及EV33藥劑均為鄭喬譽自行研發， 非仿冒系爭133防霧劑 或系爭660、168底漆配方，上訴人僅以陳幹男鑑定為據， 惟鑑定檢體之取得方式，僅憑洪瀏亮自述分別自卓寧廠廠 長吳月芳、李雄輝及訴外人劉佑麟轉交取得，並無法確信 送鑑樣品是否即為上訴人取得之樣品及為鄭喬譽製造之產 品，況陳幹男與洪瀏亮係舊識，難認其鑑定具中立公信性 ，且鑑定報告之結論與陳幹男於偵查中證述有所不同，亦 與上訴人於99年11月4 日收受系爭刑事案件不起訴處分書 後出具之說明書（下稱系爭說明書）有所出入，顯不足採 。另上訴人原主張其EV33藥劑是仿冒系爭660底漆 ，後改 稱係仿冒系爭168底漆， 再改稱係仿冒系爭660、168底漆 以1：1之比例混和之藥劑，又上訴人取得EV33藥劑並未依 證據保全程序，樣品來源不明，縱鑑定結論認EV33藥劑與 系爭660、168底漆混合成分相同，因上訴人提出之EV33藥 劑極可能變質或經變造，鑑定結論難認可採。又秉宜公司 為法人，無適用侵權行為相關規定。章筠庭僅係單純出借 場所、電話予鄭喬譽，並未參與或知悉鄭喬譽製造產品， 亦非執行秉宜公司業務，上訴人自不得請求秉宜公司負連 帶賠償責任，更否認洪何碧霞之系爭帳戶是用於收受侵害 上訴人營業秘密之貨款。復參酌現行勞動基準法第9條之1 立法理由，系爭切結書關於競業禁止約定 ，依民法第247 條之1規定顯係無效等語。
三、原審判決駁回上訴人之起訴，上訴人不服，提起一部上訴， 並聲明：
（一）原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴及假執行聲請部分 廢棄。
（二）前開廢棄部分，
1.鄭仲志應給付上訴人200萬元 ，及自支付命令送達翌日即 99年2月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 2.嚴章鈴應給付上訴人200萬元 ，及自支付命令送達翌日即 99年3月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 3.鄭喬譽應給付上訴人200萬元， 及自支付命令送達翌日即 100年2月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 4.鄭仲志等9人應連帶給付上訴人1,785萬5,100元及自100年 11月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。



5.鄭仲志等6人應連帶給付上訴人14萬4,900元，及自100年1 1月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）願以現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保 請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 秉宜公司另聲明：追加之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷四第127頁背面， 並依相關卷證為 部分文字修正）：
（一）上訴人於91年成立，營業項目含精密化學材料製造、批發 、銷售、零售，以及工業助劑批發、零售等事業。上訴人 研發生產系爭133防霧劑，惟未申請專利。 上訴人另生產 系爭660、168底漆。
（二）鄭仲志自93年7月1日起任職上訴人公司，擔任研究員負責 研發，於97年3月31日離職 ，並於93年7月1日簽訂切結書 ，同意遵守切結書所載之競業禁止約款（原法院99年度司 促字第3634號，下稱司促卷，第32、33頁，原審卷二第28 頁，本院卷三第86頁）。
（三）嚴章鈴自94年12月18日起任職上訴人公司，擔任業務員負 責業務，至97年5月31日離職（原審卷二第40頁）。（四）嚴章鈴於94年12月18日簽訂切結書，同意遵守切結書所載 之競業禁止約款（司促卷第34、35頁）。
（五）鄭喬譽於92年5月13日起至93年6月15日止，任職上訴人公 司，於94年11月9日再度任職上訴人公司擔任研究員 ，於 97年3月14日離職（原審卷二第36、38、39頁）。（六）鄭喬譽於94年11月9日、97年3月14日簽立切結書，同意遵 守切結書約款（原審卷一第117至120頁）。（七）新鋒公司設立於68年4月30日，於93年9月16日辦理解散登 記（原法院99年度司促字第3634號，下稱司促卷，第54、 55頁）。
（八）洪何碧霞將系爭帳戶借給訴外人鄭美惠，再轉交其姪子即 鄭喬譽使用。 系爭帳戶於98年10月7日由訴外人建利公司 匯入9萬4,500元；98年10月23日由益銓公司匯入5萬0,400 元（原審卷二第16、17頁）。
（九）鄭喬譽於99年3月18日於臺灣臺北地方法院檢察署（ 下稱 臺北地檢署）檢察官偵查中 ，當庭默寫系爭133防霧劑配 方（同署98年度他字第11385號，下稱他11385號卷，第15 1頁、第154-1頁證物袋）。
(十) 上訴人對鄭仲志、嚴章鈴、鄭喬譽、李偉倫、吳志鳴、蔡



維傑、洪何碧霞提起背信、業務侵占、無故洩漏工商秘密 等罪嫌之刑事告訴，經臺北地檢署檢察官以99年度偵字第 00000號（下稱偵1004號）為不起訴處分， 案經上訴人聲 請再議，業經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）就原不 起訴處分關於蔡維傑、吳志鳴、李偉倫、洪何碧霞涉嫌背 信罪部分以及蔡維傑、洪何碧霞涉嫌無故洩漏工商秘密罪 部分，以99年度上聲議字第8422號處分書駁回再議確定， 並就其他部分發回臺北地檢署續查，其中，關於鄭仲志涉 犯背信等，經臺北地檢署檢察官以100年度偵續字第304號 為不起訴處分 ，嗣經高檢署發回臺北地檢以105年度偵續 字第231號偵查中 。臺北地檢署另將嚴章鈴、鄭喬譽、吳 志鳴、李偉倫涉犯背信等案件，轉由臺灣士林地方法院檢 察署（下稱士林地檢署）偵辦，上訴人再追加對章筠庭提 起背信之刑事告訴 ，經該署檢察官偵查，先後以100年度 偵續字第273號 ，102年度偵續一字第33號、103年度偵字 第3361號，103年度偵續二字第11號、103年度偵續字第15 9號不起訴處分，經高檢署以104年度上聲議字第7077號駁 回再議確定，有前開不起訴處分書、處分書及臺北地檢署 函覆在卷可參（詳本院卷三第217、218頁，本院卷四第13 3至154頁）。
（）鄭喬譽使用秉宜公司之工廠設備，攪拌混合原料製作EV33 產品後，由秉宜公司開立發票。
（）李偉倫、吳志鳴曾為亨信公司員工。
（）秉宜公司於98年12月10日委託新竹物流股份有限公司（下 稱新竹物流公司）運送物品予建利公司、益銓公司。（）系爭EV16產品說明書所載聯絡電話0000000000原係章筠庭 於93年3月13日向威寶電信股份有限公司申辦 ，於98年10 月30日過戶至秉宜公司名下，於100年1月28日過戶予鄭喬 譽，於過戶申請書付款資訊欄位內記載「新用戶即為原門 號使用人」。
（）系爭EV16報價單所載收款帳戶即洪何碧霞所申辦之系爭帳 戶。
五、上訴人主張系爭133防霧劑 、系爭168、660底漆之配方均為 上訴人之營業秘密，鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴均曾受雇於上 訴人，離職後竟違反切結書之保密義務及競業禁止約款，由 鄭仲志、 鄭喬譽共同仿冒系爭133防霧劑配方製造EV16防霧 劑，交由知情之嚴章鈴及亨信公司之李偉倫、吳志鳴共同銷 售予卓寧廠，秉宜公司、章筠庭則協助提供場地、行動電話 ，洪何碧霞提供系爭帳戶收受貨款，共同侵害上訴人之營業 秘密；又鄭仲志洩漏系爭660、168底漆配方予鄭喬譽，由鄭



喬譽製造EV33藥劑，交由知情之嚴章鈴銷售予建利公司、益 銓公司，秉宜公司、章筠庭則協助提供場地、行動電話，並 以洪何碧霞系爭帳戶收受貨款，共同侵害上訴人之營業秘密 等情，均為被上訴人否認，並分別以前詞置辯。茲就兩造之 爭點及本院之判斷分述如下：
（一）按營業秘密是否該當民法第184條第1項前段規定之「權利 」， 多有爭論，85年1月17日制定公布之營業秘密法第12 條第1項特別規定「 因故意或過失不法侵害他人之營業秘 密者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠 償責任。」，故前開規定乃民法第184條第1項前段之特別 規定，為特殊侵權行為之一種，而侵權行為之成立要件， 應由主張侵權行為損害賠償請求權之人負舉證責任（最高 法院100年度台上字第328號判決要旨參照）。查上訴人主 張鄭仲志、 鄭喬譽以系爭133防霧劑配方製造EV16防霧劑 ，侵害上訴人營業秘密云云，業據鄭仲志否認在卷，鄭喬 譽固不爭執其有製造EV16防霧劑， 但辯稱與系爭133防霧 劑配方不同，並否認上訴人提出之EV16防霧劑樣品為其製 造者等情（原審卷二第165頁背面，本院卷三第221頁）， 則依前開說明，應由上訴人就前開主張負舉證責任。（二）上訴人主張鄭喬譽非負責系爭133 防霧劑之研發人員，利 用在實驗室接觸研發紀錄簿而自行抄寫記載在筆記簿，故 係以系爭133防霧劑配方製作EV16防霧劑云云，經查： 1.上訴人主張鄭喬譽於92年5月13日至上訴人任職時 ，被指 派研發強化劑，並未負責系爭133防霧劑之研發，93年6月 15日鄭喬譽離職，94年11月19日再回任，改負責研發超疏 水塗料，系爭133防霧劑為超親水塗料， 與鄭喬譽負責領 域不同云云（本院卷四第9頁背面）， 然證人即擔任上訴 人廠長、 總經理特助之廖芳慕在臺北地檢署他11385號偵 查中證稱 ：鄭仲志、鄭喬譽、陳揚富及其他7位製程工程 師知道系爭133防霧劑之配方 、製程，是於93年間研發完 成，配方製程之相關文件由鄭仲志及伊負責保管，系爭13 3防霧劑配方跟製程要記滿2頁A4紙滿滿的，不看文件較難 記得等語（他11385號卷第153、154頁） ，與上訴人主張 鄭喬譽並未負責系爭133防霧劑配方、 製程之研發明顯不 同。
2.鄭喬譽於99年3月18日在他11385號案件偵查中，當場即能 默寫系爭133防霧劑之配方， 並經上訴人法定代理人洪瀏 亮當場確認無誤， 有默寫配方文件密封存卷（他11385號 卷第151頁、第154-1頁證物袋），如鄭喬譽未曾參與系爭 133防霧劑配方之研發 ，且如證人廖芳慕證稱該配方、製



程要記載2頁A4紙滿滿的 ，不看文件不易記得，何以鄭喬 譽於97年3月14日離職後將近兩年 ，在無任何文件協助下 ，單憑記憶即可默寫完整配方無誤，是以，上訴人前開主 張顯非無疑。
3.上訴人固於原審提出鄭喬譽於97年3 月14日離職當日晚上 ，遭上訴人扣下之筆記本，再由原審當庭核對證人即上訴 法定代理人洪瀏亮庭呈之生產紀錄簿與筆記本，聲請紀錄 簿（第17頁上面浮貼標準作業紀錄） 與筆記本（記載6/5 防毒面具該頁），核對結果筆記本所記載化合物項目與生 產紀錄簿系爭紀錄表所載化合物項目，其中13項化合物名 稱相同（但有項目是簡寫，如EXTRA DI WATER，筆記本記 載為「水」），另筆記本加記「heating」及系爭168底漆 多出的另項化合物配方（因證人洪瀏亮表示該項化合物配 方涉及營業機密，故要求不記載筆錄），其餘生產紀錄簿 上記載之相關比例、重量、OP（操作時間）等欄位，則未 經記載於筆記本上，有勘驗筆錄在卷可參（原審卷二第11 0頁背面至第112頁）。證人洪瀏亮亦證稱 ：系爭133防霧 劑是由伊與陳揚富從92年9月至93年歷經900多個實驗研發 ，研發紀錄簿是由陳揚富保管，從92年9月至94年3月都鎖 在陳揚富的辦公室抽屜內， 陳揚富於94年3月10日離職後 ，把研發紀錄簿放在公司實驗室櫃子裡，櫃子沒有上鎖， 主要是研究員可以自由進出實驗室，自己從櫃子取出研發 紀錄簿來看前人做了什麼樣的實驗。鄭仲志、鄭喬譽都是 上訴人之研究員， 鄭喬譽於97年3月11日離職那天晚上， 遭伊從實驗室桌上，扣下鄭喬譽之筆記本，筆記本內有記 載系爭133防霧劑及下一代168底漆之配方，該二配方只差 一個化合物，所提生產紀錄簿項目較筆記本多出幾項，是 因為裡面有水， 或者有多的溶劑IPA，鄭喬譽知道何時該 加，所以沒記載在筆記本，他記得都是最核心的部分，筆 記本雖未記載生產紀錄簿紀錄表上其他比例重量等，是因 為他知道哪只要加水或加IPA或稀釋就可以 ，這是研究員 一般的基本知識，筆記本的13項配方如果比例沒有調到最 好，仍有防霧劑的效果，只是效果比較差等語（原審卷二 第110頁背面至第112頁）。
4.然原審勘驗筆記本及證人提出之生產紀錄簿時，鄭喬譽僅 陳稱筆記本是他寫的等語（原審卷二第111頁背面） ，被 上訴人訴訟代理人則僅當庭閱覽筆記本、研發紀錄簿（原 審卷二第110頁背面、第111頁）， 縱筆記本內有系爭133 防霧劑配方之記載，然上訴人既不否認鄭喬譽乃上訴人公 司研發人員，證人廖芳慕於偵查中亦證稱鄭喬譽負責系爭



133防霧劑之配方、製程， 則鄭喬譽將配方記載在筆記本 上，與其職務內容並無違背，況於離職當日即遭上訴人扣 留，並未攜離，離職後亦無再接觸筆記本之機會，是以， 無從以上訴人保有鄭喬譽任職期間之筆記本，即推論鄭喬 譽有仿冒以系爭133防霧劑配方製造EV16防霧劑之事實。 5.次按營業秘密侵害之事件，如當事人就其主張營業秘密受 侵害或有受侵害之虞之事實已釋明者，他造否認其主張時 ，法院應定期命他造就其否認之理由為具體答辯。前項他 造無正當理由，逾期未答辯或答辯非具體者，法院得審酌 情形認當事人已釋明之內容為真實，智慧財產案件審理法 第10條之1 固有明文。又稱釋明者，僅係法院就某項事實 之存否，得到大致為正當之心證，即為已足，此與證明須 就當事人所提證據資料，足使法院產生堅強心證，可確信 其主張為真實者，尚有不同（最高法院98年度台抗字第80 7 號裁定要旨參照）。查上訴人固就其營業秘密受侵害之 事實有提出證據以為釋明，惟釋明程度仍須就待證事項存 否，令法院得到大致為正當之心證，方得依前開規定轉由 命他造就否認理由為具體答辯，在他造逾期未答辯或答辯 非具體時，法院方得審酌情形認為當事人已釋明之內容為 真實。然查上訴人持有鄭喬譽於任職期間使用之筆記本， 其內可能記載有關系爭133 防霧劑配方，僅可釋明鄭喬譽 知悉配方，仍無法令本院就上訴人主張鄭喬譽有以系爭13 3 防霧劑配方製造EV16防霧劑之事實得到大致正當之心證 ，且鄭喬譽於上訴人在原審追加為被告時，即已到場並提 出具體答辯（原審卷一第92、267頁， 原審卷二第68頁以 下），因此，上訴人主張依前開筆記本，即可適用前開規 定認為上訴人主張鄭喬譽有以系爭133 防霧劑製造EV16防 霧劑之待證事實為真實（本院卷四第130頁）， 顯非可採 。
（三）上訴人復主張其自大陸地區客戶卓寧廠廠長吳月芳及亨信 公司大陸員工李雄輝處取得EV16防霧劑樣品，該樣品是由 亨信公司之李偉倫、吳志鳴寄送卓寧廠，EV16防霧劑係仿 冒系爭133防霧劑云云
1.按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法 之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之 記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可 言（最高法院41年台上字第971號判例要旨參照） 。復依 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第7條規定： 「在大陸 地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民 間團體驗證者，推定為真正。」，再依法院及公證人辦理



兩岸公證書使用查證協議注意要點第4點規定「 協議及本 要點所稱公證書，包含公證人依公證法作成之認證。」、 第7 點第㈡款規定「提出於法院使用之大陸地區公證書， 如有須查證之事由時，法院應函請海基會協助查證。」、 第㈤款規定「囑託查證後之大陸地區公證書推定為真正。 但其內容之真偽及證明力之強弱，由法院依實質調查結果 認定之」（本院卷四第157、158頁），可知提出法院使用 之大陸地區私文書，應由舉證人證明其為真正，如將大陸 地區製作之私文書作成公證書，並提出法院者，得囑託財 團法人海峽交流基金會（下稱海基會）進行查證，查證後 推定為真正，惟公證書內容之真偽及證明力則由法院依調 查結果認定。另依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議 （下稱兩岸司法互助協議）第一章約定合作事項包含在刑 事、 民事領域提供協助，第三章第8點則規定：「調查取 證：雙方同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證 言及陳述；提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在 或確認其身分；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及 扣押等。受請求方在不違反己方規定前提下，應儘量依請 求方要求之形式提供協助。」（原審卷二第12、13頁）， 易言之，在民事訴訟程序中，如須進行人證證言、書證、 物證、勘驗、扣押等相關調查取證者，亦得透過兩岸司法 互助協議為之。
2.上訴人主張EV16防霧劑係仿冒系爭133 防霧劑配方而製成 ，兩者成分相同一情， 固提出系爭133防霧劑產品簡介內 容、中英文分析證明、報價單、出貨單及產品外觀照片， EV16防霧劑產品說明書、成品檢測報告內容、報價單及產 品外觀照片及李雄輝98年12月6 日作成之書面證詞（司促 卷第28至31、37至41、45至50頁）及吳月芳書面證詞（見 原審卷一第146至148頁）為據。 惟李雄輝98年12月6日書 面證詞之作成， 是李雄輝於98年12月6日檢附身分證件在 大陸地區律師見證下，以書面記載：「本人李雄輝…現在 亨信貿易有限公司的大陸地區辦公室上班…2009年11月12 日亨信公司同事吳志鳴、李偉倫以臺灣新鋒有限公司名義 委託本人， 到深圳卓寧塑膠製品廠拿回4瓶防霧劑藥水樣 品，型號均為EV16， 該產品是仿冒元源公司產品AFC 133 P12，吳志鳴、李偉倫當初送這4瓶藥水樣品給卓寧廠時， 他們告知卓寧廠，產品是用本人李雄輝的名義送樣和報價 …，他們兩人告訴我，這些藥水仿冒臺灣元源科技股份有 限公司…的產品，且原料、配方、製程都與元源公司生產 的產品相同…2009年4、5月份，我和吳志鳴、李偉倫在福



建廈門開車回深圳途中，吳志鳴告訴我和李偉倫，說今年 2、3月份他在臺灣找到ALLEN（鄭仲志的英文名…） ，與 ALLEN共同討論仿冒元源公司防霧劑藥水事項。 據我從吳 志鳴、李偉倫兩人處瞭解，仿冒元源公司防霧劑產品生產 地是在臺灣，由新鋒公司生產，銷售主要由李偉倫、吳志 鳴、嚴章鈴（原元源公司員工主要負責元源公司中國客戶 業務，已離開元源公司）在中國大陸開展，…本證詞後所 附EV16包裝瓶（相片）、（成品檢測報告）、產品介紹是 李偉倫、吳志鳴提供給卓寧廠，由本人從卓寧廠取回的… 」等語（見司促卷第45至53頁， 他11385號卷第32至34頁 ），然前開書面證詞係在大陸地區作成之私文書，未經大 陸地區公證機關作成公證書，亦未海基會認證，既經被上 訴人否認形式上真正（本院卷二第131頁、本院卷三第229 頁背面），依前開說明，應由上訴人就前開書面證詞之真 正負舉證責任。
3.雖證人即上訴人員工林育材於原審證稱：李雄輝98年12月 6 日書面證詞係洪瀏亮要伊帶李雄輝前往廣州的鄭益丰律 師事務所寫的，因為李雄輝牽涉犯法事件，但李雄輝認為 並未參與，故想找律師證明，李雄輝稱其僅於98年11月12 日應吳志鳴及李偉倫要求，前往深圳卓寧廠將藥水及相關 資料取回給亨信或亨太公司部分，李雄輝到卓寧廠時吳月 芳詢問其有無參與，李雄輝認其未參與，報價單上卻留有 其姓名及聯絡電話，為求自保，才作成書面證詞。李雄輝 在律師事務所口述事情經過，由鄭義丰律師紀錄、電腦打 字後，由李雄輝看過後，在每頁捺指紋後製作該份書面證 詞，身分證件亦為李雄輝本人提供，李雄輝簽名捺印時， 伊在場等語（見原審卷三第59、60頁），惟證人乃上訴人 派遣前往與李雄輝第一次接觸，即會同前往律師事務所作 成前開書面證詞，對於李雄輝之真實身分，僅憑李雄輝自 行提供之身分證件為判斷，而前開書面證詞所附之身分證 件，乃換發繳回中國大陸政府機關之舊款居民身分證件（ 詳如後述），是以，前開書面證詞是否李雄輝所為，已非 無疑。
4.再據被上訴人提出李雄輝於99年1 月12日作成之書面證詞 ，李雄輝改稱 ：其未於98年12月6日簽署書面證詞，該書 面證詞上之簽名、字跡均非其所為，所附身分證亦屬舊款 居民身分證，該舊款居民身分證於96年11月10日換發新身 分證時， 早已繳回給中國大陸之政府機關，並有99年1月 12日書面證詞正本、李雄輝96年11月10日核發之新身分證 、指紋卡片，並經中國大陸廣東省深圳市深圳公證處（下



稱深圳公證處）公證，再經海基會認證資料在卷可參（見 原審卷一第52至72頁） 。李雄輝99年1月12日書面證詞乃 經中國大陸地區之公證處作成公證書，並經海基會認證， 上訴人亦不爭執其形式上真正，依前開規定，應推定為真 正。李雄輝既以99年1月12日書面證詞否認98年12月6日書 面證詞之真正，後者復未經大陸地區公證處公證及海基會 認證程序，已難認有證據能力。
5.縱另案即臺北地檢署 99年度偵字第10004號案件承辦檢察 官將前開兩份書面證詞之廣東正善律師事務所見證書原本 之指紋，及海基會、深圳公證處公證書原本內之指紋卡上 指紋，囑託法務部調查局鑑定結果右食指指紋相同，有鑑 定書在卷可按（詳該卷第235、236頁， 本院卷二第109至 111頁），可認98年12月6日書面證詞之指紋為李雄輝捺印 ，惟因兩份書面證詞內容不僅前後矛盾， 98年12月6日書 面證詞之內容更有下列不可信之處：
①查證人林育材於原審證稱：伊出發前，洪瀏亮有指示待李 雄輝做完證後， 轉交5,000元人民幣給李雄輝當作失業補 助。李雄輝沒有講過EV16這個名詞，彼等均稱之為藥水， 李雄輝表示提供之文件上可看出藥水名稱。李雄輝與伊去 廣州路上提到曾聽到吳志鳴與李偉倫提過藥水是從臺灣來