損害賠償等
臺灣高等法院(民事),重上更一字,110年度,61號
TPHV,110,重上更一,61,20220914,1

運完成前無法進行地下室結構工程，其影響工期及要徑之時 程如下：
　　A、上訴人自102年1月22日申請桃園縣政府環境保護局核備 ，至該局於同年3月1日核准（前審卷一第287頁），期間 共計39日無法清運廢棄物及施作邊坡開挖及擋土工程， 應予免計39日。
　　B、自102年4月2日起至同年5月9日因施工便道路床未完成， 及被上訴人要求廢棄物處理機制，致邊坡開挖及擋土牆 工程無法施作（見本院卷一第429至430頁鑑定人蘇錦江 所述），應予免計48日。
　　C、上訴人自102年6月5日起至同年11月22日進行地下埋設物 物理組成檢測、建立垃圾清運監視系統及電子地磅現地 作業程序、清運非經常性管制事業廢棄物，被上訴人亦 自承上開171日為實際清運日數（前審卷四第138至139頁 ），嗣至102年11月29日由臺灣省土木技師公會會勘查核 之日（見原審卷四第108、110、112至113頁）止，應予 免計178日。
　　D、因非經常性管制事業廢棄物埋藏深度超過建築物大底設 計深度，致上訴人須就超挖部分以PC混凝土置換，其作 業時間自102年11月30日起至同年12月15日止（見原審卷 四第114頁會議記錄、本院卷一第429頁鑑定人蘇錦江所 述），應予延展16日。又上訴人須清運此部分埋藏深度 超過建築物大底設計深度之地下廢棄物，以維其上興建 合宜住宅建物之結構安全，被上訴人抗辯超挖係可歸責 於上訴人之事由，要屬無據。
　　E、至上訴人主張其自102年3月2日至同年4月1日申報剩餘土 石方處理計畫、自同年5月20日至同年6月4日運棄基地土 方，合計應免計47日工期云云；然此部分屬原定土方運 棄處理工項之邊坡開挖必要程序及作業，應不予免計工 期。且邊坡開挖及擋土工程預定為60日進度，然上訴人 至102年12月15日已完成處理地下埋置物及超挖部分置換 PC混凝土之全部工程，即已完成邊坡開挖及擋土工程， 則計入上開47日工期後，尚有13日工期用於處理地下廢 棄物，應自上述免計及延展工期期間扣除此13日工期， 始屬合理。
　　F、另被上訴人前已核准102年10月23日因台灣電力股份有限 公司影響，免計工期1日（見前審卷四第168頁函文）， 亦應自上述免計及延展工期期間扣除此1日工期，以免重 複扣除。
　　G、綜上，因上訴人處理地下廢棄物，其工期應展延267日（



計算式：39+48+178+16-13-1=267），加計於原契約所定 工期730日及原核定展延工期10日後，合計總工期為1,00 7日；又依系爭契約第1-3條，兩造約定系爭工程工期以 日曆天計算，自上訴人取得建造執照之日即102年1月22 日起算，其應於104年10月25日完成系爭工程。　④從而，以契約原定工期730日曆天各期分段進度除以日數，計 算每日預定進度，再以總工期1,007日推算每日工作進度， 並將免計工期之當日工作進度計為0；對照上訴人每月工作 報告表所載實際進度，並以內插修正方式平均修正缺漏工作 報告表及進度無法銜接之月份之實際進度，如附表二。準此 ，上訴人施作系爭工程進度落後達10%以上之時段，為104年 8月29日至104年9月17日計20日（落後達10.05%至10.73%之 間）、104年10月23日至104年11月8日計17日（落後達10.01 %至10.22%之間），二時段合計37日。經本院囑託臺北市建 築師公會就系爭工程展延工期之合理天數及施工進度有無落 後為鑑定，該會鑑定結論亦與本院上開認定相同（見外放鑑 定報告書第4至8頁）。
　⑤系爭契約第17-4條第1款約定：「甲方要求乙方定期改善時， 應以書面載明下列事項，通知乙方，但無改善之可能或情形 嚴重且情況緊急者，不在此限：⒈違約之具體事實。⒉改善違 約之期限。⒊屆期未完成改善之處理」。依該款約定，被上 訴人須出具載明違約事實及改善期限之書面要求上訴人改善 後，始有構成同契約第17-4條第2款「乙方屆期未改善或改 善無效果」之可能。查，上訴人上開施工進度落後達10%以 上之情事，依系爭契約第17-3條第6款固屬違約事由，然被 上訴人僅曾於103年7月31日前定期要求上訴人改善進度落後 之缺失（見前審卷二第347頁被上訴人103年8月27日函）， 於上開104年8月29日至104年9月17日、104年10月23日至104 年11月8日進度落後達10%之事由發生後，未曾依同契約第17 -4條第1款約定書面定期命上訴人改善，且上訴人僅上述2時 段合計37日進度落後達10%，此期間落後進度均未逾11%，違 約情節尚輕，並非嚴重、緊急，嗣亦已改善，被上訴人自不 得依同契約第17-4條第2款約定按日處上訴人20萬元懲罰性 違約金。
　⒉按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負 遲延責任，民法第230條定有明文。查，上訴人於103年2月2 7日提交1,134日工程預定進度表，經被上訴人拒絕核定，並 表示自103年3月1日起按系爭契約第17-2條第3款約定處懲罰 性違約金，上訴人於103年5月29日以（103）寶字第088號函 附件提出總工期730日曆天之工程預定進度表等情，固為兩



造所不爭（本院卷一第423頁）。惟系爭工程之工期因清運 系爭廢棄物應予展延，業經詳述如前，上訴人因此與被上訴 人間發生工期爭議，未如期提出以730日工期製作之工程預 定進度表，自屬不可歸責，不應負遲延責任，被上訴人主張 依系爭契約17-2條第3款約定自103年3月1日起至103年5月29 日計罰違約金740萬元，並自上訴人繳付之履約保證金中扣 抵，即無理由。
⒊系爭契約第13-5條約定：「乙方（上訴人）依本契約規定所 繳付之履約保證金，如無應加以扣罰違約金、請求損害賠償 、請求代墊費用或其他爭議時，甲方（被上訴人）應依下列 規定返還乙方：⒈本契約全部建物興建完成並取得使用執照 之日起90日內，無息返還當時全部剩餘之履約保證金之百分 之五十(50%)。⒉依本契約所興建之『合宜住宅』除應予出租者 外，取得使用執照後且全數銷售完畢之日起90日內，扣除前 款已返還之履約保證金後，無息返還當時全部剩餘之履約保 證金之百分之八十(80%)。⒊依本契約所興建『合宜住宅』於所 有權第一次登記之日起算滿5年，扣除前2款已返還之履約保 證金後，無息返還當時全部剩餘之履約保證金」。查，上訴 人繳付之履約保證金共1億5,858萬5,000元，因上訴人已興 建完成且取得使用執照，被上訴人已返還上訴人部分履約保 證金2,794萬5,000元（前審卷二第343至345頁），且系爭基 地上之合宜住宅已於102年9月19日銷售完畢（前審卷三第10 8頁），被上訴人於110年5月25日發還其依系爭契約第13-5 條第3款約定保留之310萬5,000元履約保證金（見本院卷一 第179、375、423至424頁），足見兩造於系爭契約第13-5條 約定返還履約保證金之條件均已成就。被上訴人以上訴人遲 誤提出施工進度網圖自履約保證金中扣抵740萬元、以施工 進度落後10%為由扣抵1億2,010萬元，均無理由，已如前述 ，依上開約定，自應返還履約保證金合計1億2,750萬元【計 算式：7,400,000+120,100,000=127,500,000】予上訴人。 　
　⒋末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任，民法第229條第1項規定甚明。兩造於系爭契約第13-5條 第2款約定被上訴人應於上訴人取得合宜住宅使用執照且全 數銷售完畢之日（即102年9月19日）起90日內返還履約保證 金之80%，即被上訴人應於102年12月17日前返還上開1億2,7 50萬元履約保證金，被上訴人未予返還，應自102年12月18 日起負遲延責任，上訴人於此範圍內，請求被上訴人給付自 105年7月5日起至清償日止之法定遲延利息，亦屬有據。　五、綜上所述，上訴人依民法第227條第1項請求被上訴人給付3



億5,445萬5,054元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年6月26 日（見原審卷一第183頁送達證書）起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求 ，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項 所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決， 並駁回其此部分假執行之聲請，理由雖與本院不同，惟結論 並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。上訴人就 上開不應准許部分，於本院第二審程序追加擇一依民法第17 6條第1項及備位依民法第227條之2為同一金額之請求，亦無 理由，應駁回其此部分追加之訴，此部分假執行之聲請亦失 所附麗，應併予駁回。又上訴人於本院第二審程序變更依系 爭契約第13-5條第1款、第2款約定，請求被上訴人給付1億2 ,750萬元，及自105年7月5日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為有理由，應予准許。兩造就上開上訴人勝訴 部分分別陳明願供擔保求為宣告准免假執行，均無不合，爰 分別酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據， 經本院斟酌後，認均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列 ，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴一部為有理由、一部為無理 由，變更之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第2項、第45 0條、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條 第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　14　　日 民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 李昆曄
法 官 楊舒嵐
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　15　　日　　　　　　　　　　　　　




　　　　　　　　　　　　　 書記官 常淑慧