稽（原審卷一第53頁），而其試用期間為100年11月1日起至 101年2月4日，故上訴人於生日時不具員工身分，且上開僱傭 期間亦未逢中秋節、端午節，故其請求給付生日禮券與中秋節 、端午節獎金，難謂有據。又依上開工作規則第68條第6點已 載明試用期員工不適用年終獎金（本院卷二第114頁反面）， 上訴人雖指稱請領年終獎金不以正式員工為限，雖據提出員工 手冊為證（原審卷一第18-22頁，本院卷一第60-62頁），然查 ，上訴人雖提出員工手冊內容，僅就請假影響年終獎金核算之 標準予以規定（原審卷一第19頁、第20頁），並無從佐證試用 員工亦符合領取年終獎金之資格；而上訴人固又指稱其並未閱 覽上開工作規則云云，然依其所提被上訴人之獎懲規章、員工 考核辦法（本院卷二第46-56頁）其中第十三章「員工福利」 已載明「請參閱本公司員工工作規則」（本院卷二第54頁）， 而為上訴人可得知悉，並得以取閱該工作規則，前開工作規則 已載明試用期員工不適用年終獎金，上訴人主張其得領取年終 獎金，即非有據。
㈡綜上，上訴人請求小肥牛公司給付上開薪資與獎金等，為無理 由，而其請求小肥羊公司給付薪資、獎金等共計45萬4500元， 及自101年9月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應以 其中3萬4383元本息部分，為有理由，逾此部分，難謂有據， 應予駁回。
上訴人主張其因懷孕而遭歧視，被上訴人、追加被告違反性平 法第26條規定，應負損害賠償責任，上訴人並得依性平法第29 條、民法第195條規定請求慰撫金，是否有據？㈠按雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、 考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性 質僅適合特定性別者，不在此限；雇主為受僱者舉辦或提供教 育、訓練或其他類似活動，不得因性別或性傾向而有差別待遇 ；雇主對受僱者薪資之給付，不得因性別或性傾向而有差別待 遇；其工作或價值相同者，應給付同等薪資。但基於年資、獎 懲、績效或其他非因性別或性傾向因素之正當理由者，不在此 限；雇主不得以降低其他受僱者薪資之方式，規避前項之規定 ；雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性 傾向而有差別待遇，性平法第7、8、10、11條第1項有明文規 定。復按受僱者或求職者因第7條至第11條或第21條之情事， 受有損害者，雇主應負賠償責任；前3條情形，受僱者或求職 者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵 害者，並得請求回復名譽之適當處分，性平法第26條、第29條 有明文規定。
㈡上訴人雖主張其係應徵竹科店出納櫃檯職務，卻被要求先接受
2週外場服務訓練實習，之後被告知有另名員工蔡佩樺與上訴 人競職該份工作，上訴人因而未調回櫃檯出納職務，繼續擔任 外場工作，上訴人當時已懷孕，行動不便，屢受同僚奚落、排 擠，甚至惡言相向，店長不僅未主動協調排解，還放任此不利 於孕婦的工作環境長期存在，更在12月份班表中安排上訴人自 15日至23日連續上班9日，企圖迫使上訴人自行離職，上訴人 復於100年12月18日突遭被要求於同年月31日自行離職等，已 侵害上訴人之工作權，違反上開性平法規定云云，然查：證人 陳郁怡於原審作證及於新竹市政府勞工處訪談時，已稱：100 年11月初伊就有跟上訴人及另1名亦是應徵出納職務之員工蔡 佩樺溝通，徵得2人同意，由其等競爭出納工作，當時2個人均 無異議，且櫃檯出納亦需兼作外場接待，包含幫客人點菜、上 菜，收、設桌、整理餐具，而上訴人與同事相處不睦，溝通協 調能力不足，工作效率及學習效果不彰，上訴人於100年11月 16日附上診斷證明書，記載寫妊娠嘔吐，伊始知上訴人懷孕， 後來決定資遣上訴人，係因其無法與同事相處，且對於客人服 務未盡周全，造成其餘同事與竹科店之困擾，而公司安排班表 時會先考慮人力，會於月底排出下月班表，先讓員工排出想休 假的日期，再進行調整，而上訴人之12月份班表會多達9天出 勤，可能是上訴人安排休假期間所致，亦有可能是副店長排班 疏忽，上訴人雖質問副店長為何異動其12月份班表，因其已安 排產檢，副店長已告知仍可異動，伊於100年12月18日並未要 求上訴人離職，不然不給付薪資等語（原審卷二第35頁反面- 38頁反面，臺灣新竹地方法院102年度簡字第15號案卷資料， 第40頁-44頁），經核與該店副店長林美華、外場人員蕭淑惠 於新竹市政府勞工處之訪談內容尚屬相符（上開第15號案卷資 料，第65-68頁，第72-75頁），又依蔡佩樺於上開訪談紀錄以 觀，蔡佩樺當時亦應徵竹科店之櫃檯出納職務，公司當時已告 知要先從外場工作做起，等外場工作上手，再從事櫃檯出納工 作，而伊之後雖從為櫃檯出納，仍需從事外場工作，包括迎接 客人、帶位、點菜、上菜、客人離開後之清潔工作等（上開第 15號卷第69-71頁），代表小肥羊公司之洪翊書於新竹市政府 勞工處訪談時亦稱上訴人雖於100年12月19日提出改調較輕易 之工作，但公司認為她不適任的情形已經成立了，改調工作沒 有意義等語（上開第15號案卷資料第49頁）。足認上訴人所應 徵竹科店之櫃檯出納職務，該職務亦須負責接客、點餐、清潔 作業等，而不予續用係因其與同事相處不佳、溝通協調能力不 足，工作效率及學習效果不彰等所致，上訴人指稱之因其懷孕 而遭差別待遇、繼續擔任外場工作，刻意刁難、惡意排擠、欲 迫伊離職等情，即屬無據。
㈢另參以上訴人於100年12月22日向新竹市政府申訴，並於翌日 （23日）告知小肥羊公司申訴一事，小肥羊公司即以上訴人未 主動尋求溝通、協調，而以申訴等方式影響團隊氣氛，損及小 肥羊公司形象，要求上訴人離職，經新竹市性別工作平等會於 101年5月3日會議評議性別（懷孕）歧視及為其不利之處分成 立，認小肥羊公司違反性平法第11條第1項、第36條規定，上 訴人其餘主張該公司違反性平法第7條、第8條規定之申訴則審 定不成立，上訴人申請審議，行政院勞工委員會性別工作平等 會以101年12月3日勞動3字第0000000000號審定書駁回申請， 嗣新竹市政府以原處分認小肥羊公司未能改善對懷孕員工不友 善職場環境，違反性平法第11條第1項，依同法第38條之1規定 處罰鍰10萬元；又上訴人已於100年12月22日提出申訴，小肥 羊公司因而要求上訴人辭職，亦違反性平法第36條規定，依同 法第38條規定對該公司處罰鍰1萬元，小肥羊公司不服，提起 訴願，經行政院勞工委員會102年6月13日勞訴字第0000000000 號訴願決定書駁回訴願，小肥羊公司不服，提起行政訴訟，臺 灣新竹地方法院行政訴訟庭經審理後認：上訴人在工作之團隊 合作能力及勞動服務態度上確有不盡理想之處，且為通常係屬 可歸責之一方，小肥羊公司主張其並非因上訴人懷孕對之為差 別待遇，予以資遣等情，顯非無據（詳見臺灣新竹地方法院 103年度簡更字第1號行政訴訟判決書第13-16頁，第16頁第9 -12行），而以103年度簡更字第1號判決：訴願決定及原處分 關於依據性別工作平等法第38條之1規定，就違反同法第11條 第1項規定情形，處小肥羊公司罰鍰10萬元部分撤銷，其餘之 訴駁回，此有該判決書可稽（原審卷二第122-130頁），並據 本院依職權調閱該案卷宗，審查無誤，可知上開行政訴訟案件 亦同此認定。故上訴人指稱其因被上訴人、追加被告有前開違 反性平法規定之情，上訴人之工作權因而遭受侵害，已非有據 ，則其本於性平法第26條、第29條規定，主張被上訴人、追加 被告應負損害賠償責任，為無理由。
㈣又按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財 產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前 段規定甚詳，又侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於 所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為， 性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定， 故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院95 年度台上字第2674號判決參照）。上訴人雖稱被上訴人、追加 被告歧視孕婦、以上訴人不適任為由要上訴人不要再來上班， 過程中傷害上訴人之身心，上訴人自得另依民法第195條規定
請求慰撫金云云，惟上訴人雖受僱於小肥羊公司，該公司並無 上訴人所指稱歧視孕婦等情，已如前所述，而小肥羊公司縱於 試用期間未滿即要求上訴人離職，違法終止僱傭契約，僅不生 終止效力，債之關係仍屬存在，而須給付上訴人薪資，上訴人 本於侵權行為法律關係請求被上訴人給付慰撫金，則難謂有據 。
綜上所述，上訴人依僱傭關係規定請求被上訴人給付薪資45萬 4500元及自101年9月20日起至清償日止按年息5％計算之利息 ，應以小肥羊公司應給付其中3萬4383元本息，為有理由，其 餘部分則為無理由；上訴人依民法第195條及性平法第29條規 定請求被上訴人給付慰撫金20萬元，為無理由。原審就上開應 准許部分為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如 主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上 訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回此部分之上訴。上訴人追加請求追加被告給付薪資45萬45 00元，及與被上訴人連帶給付慰撫金20萬元，為無理由，其追 加之訴應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，與調查證據之聲請，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判 決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為 無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第 79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
勞工法庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 呂淑玲
法 官 匡 偉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
書記官 黃千鶴
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