設發生使用糾紛，依上開規定應由上訴人自行與富陽建 設充分協調，並自負延誤工期之風險。
⑶上訴人雖提出廠商工程停工報核表說明本工程於91.09. 21日起停工，起因於本工程富陽端用地被富陽公司收回 施工，以致本工程無法進行全面之帽樑施工乙節。但查 上訴人於91.09.24日仍於該處施作排水溝及道路復舊工 作（見本院卷2第169頁監工日報），橋墩基礎係系爭工 程施工範圍，並未返還富陽建設，91年10月2日系爭工 程進度落後檢討會，會中主席：請上訴人即進場夯實回 填土，以利帽樑模板支撐穩固及免延誤工期；又橋墩帽 樑之施工前題支承墊應先定案，以確定帽樑高程（見本 院卷2第170頁），查其施工圖、計畫書於91年10月9日 上訴人始提送文件審查，帽樑模板支撐施工圖於91年10 月14日始經被上訴人以「部分改善後重送，其餘准予備 查」核覆，足見上訴人於該段期間繼續施作並未因工地 重疊而受影響。故上開廠商工程停工報核表並無法證明 系爭工程因此無法進行全面之帽樑施工，上訴人主張自 91年9月21日起至91年10月22日止，共計22工作天所造 成之施工進度延誤，應歸責於被上訴人云云，應不可採 。
⒏台北市政府採購申訴審議委員會判斷部分：
⑴上訴人主張系爭工程工期延誤係不可歸責於上訴人，業 經台北市政府採購申訴審議委員會判斷在案，本件民事 訴訟應受該判斷結果之拘束云云。惟查，上開審議判斷 書業經台北市政府92年7月8日日府工三字第09201044 000號函（更正判斷書主文）說明二、本件審議判斷書 就有關撤銷招標機關原異議處理結果之範圍部分於判斷 理由八之內容可知係撤銷招標機關將申訴廠商刊登政府 採購公報部分之處分，有關終止契約部分，因屬民事範 疇，非屬本申訴之審理範圍，惟為避免日後雙方再生爭 議，爰將本件審議判斷書主文部分更正為「招標機關九 十一年十一月二十五日北市北五字第○九一六一○九二 一○○異議處理結果有關將申訴廠商刊登停權部分應予 撤銷」（見被證五）可知申訴審議委員會僅就刊登公報 之停權處分予以審理，對於終止契約民事爭議則不在審 理範圍，本件民事訴訟不受受該判斷結果之拘束。 ⑵又依台北市政府採購申訴審議訴91055號判斷書之判斷 理由欄第三項後段：「……是故，廠商有解除契約或延 誤履約期限、或終止契約之情形時，是否依本法（按： 政府採購法）第一百零一條之規定通知廠商將刊登政府
採購公報，機關仍應依客觀情事為公平合理之判斷，斟 酌其適當性、必要性及均衡性予以審慎決定」、第八項 ：「綜上，本案招標機關以申訴廠商具有可歸責之事由 致延誤履行期限而終止契約，擬將其刊登於政府採購公 報，揆諸本案申訴廠商用地爭議及工程困難致有違約情 事，招標機關依法終止契約並沒收履約保證金顯足以保 障其權益，若進而將申訴廠商刊登政府採購公報，與刊 登公報係為『保障公共工程品質及促進廠商依約履行』 之公益目的並非當然相當，與前揭行政程序法第七條之 比例原則似屬有間，故申訴廠商申訴自非無理由」（見 原審卷第206、207頁），上開判斷書並無認定被上訴人 終止系爭採購契約非合法，僅認定將上訴人刊登在政府 公報之行為，與比例原則不符，應予撤銷，故上訴人此 部分之主張，容有誤會。
⒐又上訴人主張基樁施工遇管線障礙、樁長變更須延長工期 之日數應以幾日為合理，鋼結構有無強度不足之瑕疵等 有聲請第三者鑑定之必要云云，惟此涉及事實認定（如自 來水管線究於何時完成遷移）及當地之地質、地貌及施工 方法等複雜因素，且於91年10月20日實際施工進度百分之 三十七點五，較系爭工程預定進度百分之九十六，已嚴重 落後達百分之五十八點五，縱使認前述延展工期日數不足 ，應酌予加長，但仍無法解免上訴人落後進度達百分之十 五以上之得終止契約之事實，故上訴人聲請就被上訴人分 別核定展延工期是否合理送請第三人鑑定，核無必要，併 此敘明。
六、被上訴人終止系爭契約是否合法？
依系爭契約第二十八條第一項第二款規定：「乙方開工後進 行遲緩，進度較預定進度落後百分之十五以上者，甲方得不 經催告，以書面終止或解除本契約。」查系爭工程係因可歸 責於上訴人自己之事由，致延誤工期達百分之十五以上，已 如前述，則被上訴人依系爭契約第二十八條第一項第二款規 定終止系爭契約並無不合法。
七、上訴人可否請求因終止系爭契約所受之損害？ ㈠履約可獲得之利潤及定金損失部分：
上訴人依民法第五百十一條、第二百十六條規定，請求被上 訴人賠償因契約終止而生之所失利益即可獲得之利潤一百二 十七萬八千二百三十五元、所生損失定金一百三十四萬元部 分，因本件延誤工期係可歸責於上訴人，故上訴人請求被上 訴人賠償其所受損失及所失利益，即無理由。
㈡圍籬損毀、電源設備、帆布部分：
上訴人依民法第一百八十四條規定，主張圍籬遭被上訴人損 害九萬元，數量短少包括電源設備損失二萬五千元、帆布兩 件九千元部分，固據其提出照片、明細、收據為證，惟為被 上訴人所否認真正，且依系爭契約第二十二條、第二十八條 第三項規定，在現場之材料或機具係由上訴人負危險責任， 且被上訴人依系爭契約第二十八條終止合約後，到場材料、 機具、設備等，均交由被上訴人依法處置，故上訴人主張其 運回清點數量短少，應由被上訴人賠償即無理由，況上訴人 並未舉證證明圍籬係被上訴人所損毀等情，故上訴人此部分 之請求，均無理由。
㈢追加工程部分工程款部分：
上訴人依民法第五百零五條第一項、系爭契約第二十一條第 二項規定，請求變更設計報酬一百七十六萬元部分，固據其 提出被上訴人92年5月12日北市北工字第09260464900號函暨 所附第一號契約變更書、92年8月4日北市北工字第09260794 300號函暨所附第二號契約變更書、新增項目議價報價單為 證，惟為被上訴人所否認，經查依系爭契約第二十一條第二 項規定，增加數量得比照新增工程項目，由雙方協調訂合理 單價，則既然兩造都不爭執被上訴人已給付上訴人八十九萬 元之事實，且上訴人亦未依系爭契約第三十八條規定提出異 議，故應認被上訴人辯稱已依該追加項目議價，因議價不成 而以底價計算為八十九萬元，並給付完畢等語，應為可採。 上訴人既收受八十九萬元，復未異議，應認此部分追加項目 工程款已支付完畢，上訴人不得於事後再請求追加工程款， 故上訴人此部分主張，亦無理由。上訴人請求針對變更設計 部分鑑定其報酬數額，核無必要，併此說明。
㈣保固保證金、履約保證金及其利息部分：
上訴人依系爭契約第二十六條第六、八項、第八條第一項第 二款、民法第二百三十一條規定，請求被上訴人給付保固保 證金九萬九千六百二十五元、履約保證金六十一萬一千五百 五十元，履約保證金利息四萬一千元部分，業為被上訴人所 否認。按系爭契約第二十六條第八項規定：「保固保證金未 經動用部分，於擔保期滿後且無瑕疵爭議事件時，甲方（即 被上訴人）應予發還，但因可歸責於乙方（即上訴人）之終 止契約，其保固保證金無論有否動支均不予發還」。可見若 可歸責於上訴人之終止契約，則被上訴人即毋庸發還該保固 保證金，而本件係可歸責於上訴人之事由而終止契約，已如 前述，故上訴人自不得請求被上訴人發還保固保證金。又查 依系爭合約第七條第一項第十一款、規定「因可歸責於乙方 之事由，致延誤履約期限情節重大者，得不予發還履約保證
金及其孳息」，故被上訴人本可選擇不發還履約保證金及其 利息，況同條第二項規定：「除前項情形外，於工程進度分 別達到百分之二十五、百分之五十、百分之七十五時，甲方 （即被上訴人）應無息發還相同比例之履約保證金」，查系 爭工程上訴人只完成百分之三十五點九，被上訴人並已退還 百分之二十五之履約保證金等情，為兩造所不爭執，故被上 訴人將其餘百分之七十五履約保證金予以沒收，自無不合， 從而上訴人請求被上訴人發還履約保證金及其利息，亦無理 由。
㈤申訴費部分：上訴人依民法第一百八十四條第一項前段、政 府採購法第八十五條第一項及第三項規定，主張被上訴人明 知非可歸責於上訴人之事由造成工程延誤，卻指摘上訴人施 工進度落後，故請求被上訴人給付因被上訴人擬刊登上訴人 為不良廠商於政府採購公報而提起申訴所支出費用三萬元部 分，固據其提出收據為證，惟查系爭工程延誤係有可歸責於 上訴人之事由所造成之事實，已如前述，且查台北市政府採 購申訴審議判斷書之最後結論亦不否認係可歸責於上訴人之 事由致延誤履行工期，然僅認被上訴人依法終止契約及並沒 收履約保證金即足以保障其權益，若再將上訴人刊登於政府 採購公報，與行政程序法第七條之比例原則有間而已，此有 上訴人提出之上開申訴審議判斷書影本附卷可稽，故被上訴 人並無明知非可歸責於上訴人之事由造成工程延誤，卻指摘 上訴人施工進度落之故意，即不符合民法第一百八十四條第 一項前段之主觀要件。又按政府採購法第八十五條第一項、 第三項係規定：「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招 標機關應另為適法之處置」、「第一項情形，廠商得向招標 機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。 」，然查本件被上訴人並無如政府採購法第八十五條第一項 之情形，故上訴人依政府採購法第八十五條第三項請求被上 訴人償付其提起申訴所支出之費用三萬元部分，亦無所據。八、上訴人可否依不當得利請求被上訴人所扣除之富陽建設地下 室沉沙清理費三萬元？
㈠上訴人依民法第一百七十九條前段規定，主張富陽建設地下 室發生沉砂清理之介面爭議支出三萬元之清理費用，被上訴 人由上訴人之工程款中扣除，惟該沉砂非上訴人所為，故請 求被上訴人返還該費用等情，業據其提出被上訴人所開之沉 砂清理費收據影本為據，被上訴人則舉證人丙○○為證，辯 稱本件沉砂係由於上訴人施工不當所產生，現場除了上訴人 在施工外，別無其他因素可能產生沉砂等語。
㈡經查證人丙○○雖證稱：「捷運局向我們借土興建捷運陸橋
的基礎，由弘吉公司承包，後來他們施工中沒有做廢土之沈 澱設施，直接排水到我們基地之水保溝，因為水裡面帶有泥 沙，所以沈沙在我們的沈沙池中，後來我們有找捷運局的承 辦人，還有弘吉營造的曾先生及我們的承包商，和我四人到 現場，當時曾先生有承認是他們造成的，所以曾先生口頭同 意願意把泥沙清掉，後來我們有再發文給捷運局及在其他會 議上也有提，要求賠償清理工資三萬元，……」「水保溝裡 面如果有泥沙就會排到我們建築最底層沈沙池，再由我們定 期去清理沈沙池以避免水保溝會有淤積。當時我們到十幾層 之結構體，不會再用到砂土。因為是鋼骨結構，完全不會再 產生沈沙的問題。」等語（見本院卷一第八七至八九頁）， 惟證人丙○○為富陽建設專案經理，與富陽建設有利害關係 ，所為系爭地下室沉沙係上訴人而非富陽建設造成之證言， 難謂無偏頗之虞，已難採信，況且如果上訴人於施工中沒有 做廢土之沈澱設施造成富陽建設地下室沉沙而生爭議，捷運 局的承辦人曾會同雙方至現場勘驗，則理應做成紀錄或記載 於監工日報表內，以杜日後爭議，惟被上訴人迄未舉證證明 富陽建設地下室沉砂係上訴人所為，自難單憑證人丙○○之 證言，即認定系爭地下室沉沙係上訴人造成。雖被上訴人復 辯稱伊未受利益云云，並提出台北縣政府工務局於92年1 月 27日召開系爭工程施工執行進度協調第二次會議紀錄、93年 2月13日，富陽建設地下室沉砂清理費用爭議協調會議紀錄 為證（見本院卷一第六二至七二頁），然查上開會議均是在 系爭契約終止後所召開，上訴人並未出席該等會議，自不得 憑該等會議紀錄認定系爭地下室沉沙係上訴人造成，而被上 訴人既自上訴人之工程款扣除三萬元，表示被上訴人自己認 定其對富陽建設有給付之義務，惟被上訴人未舉證證明富陽 建設地下室沉砂係上訴人所為，則其逕扣除上訴人之工程款 三萬元，自屬獲有利益，故被上訴人此部分辯詞自不足採， 上訴人此部分之請求有理由，應予准許。
九、綜上所述，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付 三萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即九十三年二月二 十一日起算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許 ，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。是則原審就上開 不應准許部分，駁回上訴人此部分之請求，於法並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。原審就上開應予准許部分，判命被上訴人如數給付， 於法亦無不合。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據
，經審酌後認均無礙判決之結果爰不予一一論述。十一、據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人之附帶上訴均為 無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日 民事第十二庭審判長法 官 張宗權 法 官 陳永昌 法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 3 月 23 日 書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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