臺灣高等法院民事判決 104年度上字第816號
上 訴 人 王蓮芷
訴訟代理人 陳垚祥律師
被 上訴人 黃竑瑋
訴訟代理人 朱容辰律師
複 代理人 郭祐舜律師
被 上訴人 陳國瑞
兼 上一人
訴訟代理人 顏火炎律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年5
月18日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第812號第一審判決提起
上訴，並變更備位之訴，本院於105年4月19日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴人對於被上訴人顏火炎之備位之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠被上訴人陳國瑞（下以姓名稱之）承接其母親於崇德、隆盛 新村之原眷戶，而獲配坐落於臺北市○○區○○○○段000 地號土地及其上同段3908建號之房屋（下分稱系爭土地、系 爭房屋，合稱系爭房地）。陳國瑞先後於民國（下同）95年 4月3日、97年 8月26日、同年12月12日，分別以新臺幣（下 同）950萬元、980萬元 、1,150萬元之價格將系爭房地出售 予訴外人楊麗香、陳庭隆與伊，其中與伊簽訂之不動產預定 買賣契約書（下稱系爭第ㄧ份契約）並邀同陳國瑞之子即訴 外人陳道賢為連帶保證人，伊已於98年12月12日簽約當日給 付陳國瑞簽約金300萬元，陳國瑞則簽發如附表一所示編號1 、2之本票2紙予伊，擔保系爭第ㄧ份契約之履行。嗣前開3 位買受人發現陳國瑞一屋多賣之情，經協調後，約定待國防 部通知交屋過戶後，再決定由何人承接系爭房地，價款則由 含陳國瑞在內其餘 3人分配，陳國瑞並保證不會再將系爭房 地出售他人。詎陳國瑞繼與訴外人即地政士黃華南串謀，於 99年 8月10日與黃華南之子即被上訴人黃竑瑋（下以姓名稱 之）簽訂不動產買賣契約（下稱系爭第二份契約），以總價 2,500萬元將系爭房地出售予黃竑瑋，黃竑瑋並於簽約當日 交付如附表二所示編號1之支票予陳國瑞，以支付第1期價金 860萬元（原判決附表一誤載為86萬元，應予更正）。伊於
知悉上開情事後，即持如附表一所示編號1、2之本票向臺灣 臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請裁定准許強制執行，經 臺北地院以 100年度司票字第2904號裁定（下稱系爭本票裁 定）准予強制執行在案。然伊因誤信黃華南表示於前開一屋 多賣問題尚未解決前，不再給付價金予陳國瑞之承諾，未持 系爭本票裁定聲請強制執行。黃竑瑋於100年5月10日為陳國 瑞向國防部代繳工程款221萬5,396元，陳國瑞則於國防部將 系爭房地所有權移轉登記予其之同時，以系爭房地虛偽設定 最高限額4,200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予黃竑瑋 ，黃華南並於100年6月16日國防部交屋時，交付如附表二所 示編號2、3之支票予陳國瑞以給付第2期價金600萬元。伊於 知悉上情後，於同年月23日持系爭本票裁定向臺北地院民事 執行處（下稱執行法院）聲請強制執行，經執行法院以100 年司執字第 57384號清償債務強制執行事件受理在案（下稱 系爭執行事件）。惟於系爭執行事件分配時，黃竑瑋為能參 與分配，先於100年 7月29日交付如附表二所示編號4之支票 予陳國瑞作為答謝金，與陳國瑞議定，由黃竑瑋主張對陳國 瑞有虛偽債權3,500萬元而向臺北地院聲請核發100年度司促 字第19741號支付命令（下稱系爭支付命令），陳國瑞則不 對系爭支付命令聲明異議，使黃竑瑋得持系爭確定之支付命 令為執行名義，於系爭執行事件參與分配，之後黃華南再於 同年9月15日簽發如附表二所示編號5之支票予陳國瑞作為酬 金。後系爭房地經系爭執行事件拍賣，由黃竑瑋以債權人身 分於 100年11月23日以3,110萬元（系爭土地價款為1,770萬 元、系爭房屋價款為1,340萬元）之價格承受，而取得系爭 房地之所有權。黃竑瑋既已取得系爭房地所有權，即應依系 爭第二份契約給付陳國瑞交屋1年後應付款及尾款合計803萬 4,604元（下稱系爭尾款），伊業於101年 9月17日向執行法 院聲請禁止陳國瑞在860萬元範圍內收取依系爭第二份契約 對黃竑瑋之尾款債權，並經執行法院於同年月19日以北院木 100司執字第57384號執行命令（下稱系爭執行命令），禁止 黃竑瑋對陳國瑞清償系爭尾款。詎黃竑瑋於收受系爭執行命 令後，以其已於同 年 月19日與陳國瑞簽訂將系爭尾款減為 700萬元之清償協議書（下稱系爭清償協議），且已交付如 附表二所示編號 6、7之支票予陳國瑞而清償尾款700萬元為 由，於101年9月25日向執行法院聲明異議，致伊及其他債權 人未能收取系爭尾款債權而未獲清償。又陳國瑞為避免黃竑 瑋所交付如附表二所示編號6、7之支票遭其他債權人聲請強 制執行，乃與其委任律師即被上訴人顏火炎（下以姓名稱之 ）議定，將該 2紙支票存入顏火炎所有於臺灣銀行南門分行
開設帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）內兌領，其 中編號6之支票於101年9月19日在系爭帳戶提示兌現，編號7 之支票則經顏火炎於102年9月16日領出，再存入陳國瑞所有 在台新國際銀行（下稱台新銀行）所申設帳號為0000000000 0000號帳戶內，而於102年9月18日提示兌現。嗣經伊向臺灣 臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）對陳國瑞及顏火炎 提起毀損債權之告訴，經臺北地檢署偵查後提起公訴，由臺 北地院刑事庭以103年度審易字第384號審理，於刑事程序進 行中，陳國瑞同意給付300萬元作為伊撤回告訴之條件，伊 遂撤回該刑事案件之告訴，陳國瑞並分期於103年 7月1日至 104年4月1日期間清償300萬元予伊。
㈡上述黃竑瑋與陳國瑞勾串，虛偽在系爭房地設定系爭抵押權 ，再使黃竑瑋取得系爭支付命令為執行名義，以該虛偽債權 參與系爭執行事件之強制執行程序，並承受系爭房地，致伊 於系爭執行事件所主張債權不能受償；及黃竑瑋原表示不會 對陳國瑞清償系爭尾款，卻又與陳國瑞達成系爭清償協議， 將系爭尾款減價為700萬元並交付支票清償，致系爭執行命 令無法扣到該700萬元價金債權，使伊無法就該筆價金參與 分配而受償，陳國瑞與黃竑瑋乃故意不法侵害伊的權利，或 故意以背於善良風俗之方法加損害於伊，依民法第184條第1 項前段、後段及第185條第1項規定，陳國瑞與黃竑瑋應連帶 賠償伊103萬4,604元（803萬4,604-700萬）。而顏火炎協助 陳國瑞以隱匿支票方式，共同隱匿前開700萬元債權，使伊 無法向陳國瑞求償而共同不法侵害伊對陳國瑞之債權，或係 以背於善良風俗之方法加損害於伊；而依系爭第一份契約第 6條第2項、第10條約定，如陳國瑞有違約情事，陳國瑞應加 倍返還所受款項600萬元及給付懲罰性違約金500萬元，合計 陳國瑞積欠伊1,100萬元，因陳道賢同意負擔其中半數即550 萬元，陳國瑞復已自103年7月起至104年4月止，按月分期償 還伊30萬元，合計已清償300萬元，則陳國瑞與顏火炎就上 開侵權行為造成伊的損害為250萬元（1,100萬-550萬-300萬 ），依民法第184條第1項前段、後段及第185條第1項規定， 陳國瑞與顏火炎應連帶賠償伊250萬元。乃先位求為命：⒈ 陳國瑞與黃竑瑋應連帶給付上訴人103萬4,604元，及自103 年4月10日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。（上訴人 在原審請求逾103萬4,604元本息部分，經原判決駁回後，上 訴人未聲明不服，不在本件裁判範圍內，爰不予贅述）⒉陳 國瑞與顏火炎應連帶給付上訴人250萬元，及自102年12月21 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢黃竑瑋依系爭第二份契約約定，原應支付陳國瑞系爭尾款80
3萬4,604元，因黃竑瑋與陳國瑞間將系爭尾款減為700萬元 之協議，實為通謀虛偽意思表示，應屬無效，黃竑瑋仍應給 付陳國瑞減少之系爭房地價金103萬4,604元（即房屋尾款80 3萬4,604元扣除系爭清償協議書約定尾款700萬元之差額） ，而陳國瑞怠於行使令黃竑瑋返還原應支付尾款金額之權利 ，伊自得代位陳國瑞，依據不當得利之法律關係，請求黃竑 瑋給付減少尾款103萬4,604元。另陳國瑞將如附表二所示編 號6 之支票交由顏火炎兌現，只是為避免該筆款項遭伊強制 執行，顯有使顏火炎保管該筆款項之意，陳國瑞與顏火炎間 就該筆款項已成立寄託之法律關係，而陳國瑞怠於行使令顏 火炎交還該筆寄託款項之權利，伊亦得代位陳國瑞，依據民 法第597條規定，請求顏火炎返還250萬元。乃備位依民法第 242條、第179條、第597條規定，求為命： ⒈黃竑瑋應給付 陳國瑞103萬4,604元，及自103年4月10日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，由上訴人代位受領。⒉顏火炎應給付陳 國瑞250萬元，及自102年12月21日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，由上訴人代位受領等語。原審為上訴人先位、 備位請求均敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明 ：⒈先位聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開⑵、⑶項之訴 部分及該部分假執行聲請均廢棄。⑵陳國瑞、黃竑瑋應連帶 給付上訴人103萬4,604元，及自103年4月10日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。⑶陳國瑞、顏火炎應連帶給付上訴 人250萬元，及自102年12月21日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。⑷願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴ 原判決關於駁回上訴人後開⑵、⑶項之訴部分及該部分假執 行聲請均廢棄。⑵黃竑瑋應給付陳國瑞103萬4,604元，及自 103年4月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上 訴人代為受領。⑶顏火炎應給付陳國瑞250萬元，及自102年 12月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由上訴人代 位受領。⑷願供擔保，請准宣告假執行。（上訴人於原審起 訴時原備位主張顏火炎收受黃竑瑋應給付尾款700萬元中之 500萬元，乃無法律上原因而受利益，伊得依民法第242條規 定代位陳國瑞行使第 179條返還不當得利之權利，請求顏火 炎返還其中250萬元本息部分，嗣於本院審理中主張顏火炎 係基於寄託之法律關係收受該筆款項，乃代位陳國瑞終止與 顏火炎間寄託之法律關係，變更請求權基礎為依民法第597 條規定，請求顏火炎返還其中250萬元本息部分，而不再主 張不當得利（見本院卷㈡第 123頁），此屬於訴之變更，合 於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第 1項第2款規定 ，爰予准許，則上訴人原起訴以不當得利為請求權基礎部分
，已不在本院審理範圍，先予敘明）
二、被上訴人抗辯：
㈠黃竑瑋方面：因陳國瑞未能解決一屋多賣之問題，致系爭房 地遭查封並準備拍賣，伊為維護自身權益而向臺北地院聲請 系爭支付命令，且伊於系爭支付命令核發前，已依系爭第二 份契約支付陳國瑞價款1,691萬5,396元（包含第1期價金860 萬元、代繳工程款225萬5,396元、第2期價金600萬元及100 年7月29日之價金10萬元），依系爭第二份契約第10條第1項 及第 4項之約定，陳國瑞因違約應加倍返還已收款項，並應 賠償伊相當於買賣總價2分之1之違約金，故陳國瑞依約應賠 償伊4,633萬792元（1,691萬5,396元（已收款項） 2倍＋ 1,250萬元（違約金）＝4,633萬792元），伊僅於3,500萬元 範圍內聲請系爭支付命令，及設定最高限額4,200萬元之系 爭抵押權，並無偽造債權或與陳國瑞為通謀虛偽意思表示之 情。又伊在系爭執行事件中，於 100年11月23日以債權人身 分承受系爭房地，經執行法院於101年1月12日製作分配表， 定於同年 2月15日分配，詎料楊麗香認為伊對陳國瑞之債權 不實，向臺北地院提起分配表異議之訴，經臺北地院以101 年度重訴字第290號（下稱系爭290號案件）受理在案，伊為 早日解決紛爭，在系爭 290號案件訴訟程序中，提出將系爭 房地剩餘價款分配予楊麗香及上訴人之和解方案，然未能成 立調解，楊麗香與上訴人亦遲未對系爭尾款聲請強制執行， 嗣陳國瑞向伊提議，如伊能提前清償系爭尾款，則同意將系 爭尾款減為700萬元，伊遂於101年 9月19日與陳國瑞簽訂系 爭清償協議，並於同日交付陳國瑞如附表二所示編號6、7之 支票以支付尾款，伊迄至同年月24日始接獲系爭執行命令， 禁止伊對陳國瑞清償系爭尾款，伊僅得依法聲明異議，是於 系爭執行命令送達伊前，陳國瑞以減價方式要求伊拋棄期限 利益，伊為自身利益，當得自由處分與陳國瑞間系爭尾款債 務而無不法。又因伊業於 100年11月23日以債權人身分承受 系爭房地，陳國瑞於系爭第二份契約之義務已屬給付不能， 伊乃於102年8月16日以存證信函通知陳國瑞解除系爭第二份 契約，經陳國瑞於同年月19日收受該存證信函，故系爭第二 份契約已合法解除，上訴人主張系爭清償協議書係通謀虛偽 所為，並主張代位陳國瑞請求伊依不當得利之法律關係，給 付上訴人剩餘尾款103萬4,604元，顯屬無據等語。並答辯聲 明：上訴駁回。如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假 執行。
㈡陳國瑞、顏火炎方面：因陳國瑞將系爭房地一屋多賣，違反 系爭第二份契約，黃竑瑋主張陳國瑞應加倍返還價金及給付
違約金合計3,500萬元，並在系爭執行事件中聲明參與分配 ，黃竑瑋已無給付系爭尾款予陳國瑞之義務。而黃竑瑋雖在 系爭290號案件審理中自承尚欠陳國瑞系爭尾款，並提出願 給付系爭尾款予楊麗香及上訴人分配之和解條件，但伊等2 人已另與黃竑瑋達成將系爭尾款減為700萬元，而黃竑瑋提 前支付之合意，伊等 2人並無隱匿財產之意。又因陳國瑞積 欠顏火炎律師費高達200萬元未支付，顏火炎為保障自身權 益而將如附表二所示編號6、7之支票存入系爭帳戶，其中編 號6 之支票於兌現並扣除陳國瑞積欠顏火炎之律師費後，顏 火炎已分別於101年10月5日、同年11月16日、102年 1月5日 、同年3月12日交還陳國瑞現金50萬元、70萬元、100萬元及 80萬元，合計已返還陳國瑞300萬元，而編號7之支票，嗣因 陳國瑞急用已交還予陳國瑞，並無上訴人主張隱匿財產，而 有侵權行為之情。再者，顏火炎與陳國瑞間並無成立消費寄 託之合意，顏火炎亦無繼續為陳國瑞保管任何款項，況陳國 瑞因續委託顏火炎處理訴訟案件，尚積欠顏火炎費用未清償 。另上訴人雖主張對陳國瑞有1,100萬元債權，惟其中僅300 萬元係本金，其餘800萬元是違約金，該違約金已超過最高 利率20% ，且為本金 3倍有餘，實屬過高，且陳國瑞已清償 850萬元，扣除本金300萬元，違約金已付550萬元，爰併依 民法第252條規定請求將陳國瑞與上訴人間系爭第一份契約 之違約金由800萬元酌減為550萬元，上訴人對陳國瑞已無任 何債權存在，伊等即無侵害上訴人對陳國瑞之債權可言等語 。並答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願預供擔保請准 宣告免為假執行。
三、經查，陳國瑞承接其母親於崇德、隆盛新村之原眷戶權利而 獲配系爭房地，陳國瑞先於95年 4月 3日將系爭房地以總價 950萬元出售予楊麗香，復於97年8月26日將系爭房地以總價 980萬元出售予陳庭隆，繼於同年12月 12日將系爭房地以總 價1,150萬元出售予上訴人，並邀同陳道賢為連帶保證人， 與上訴人簽訂系爭第ㄧ份契約，上訴人於簽約同時已給付陳 國瑞簽約金300萬元，陳國瑞則簽發如附表一所示編號1、2 之本票2紙予上訴人供作履約保證。陳國瑞再於99年8月10日 將系爭房地以總價金2,500萬元出售予黃竑瑋，並簽訂系爭 第二份契約，黃竑瑋於簽約日以如附表二編號1 之支票給付 陳國瑞第1期價金860萬元，再於100年5月10日為陳國瑞向國 防部代繳工程款221萬5,396元，陳國瑞則於國防部將系爭房 地所有權移轉登記予陳國瑞之同時，設定系爭抵押權予黃竑 瑋，陳國瑞並於同年 6月16日將系爭房地交付黃竑瑋占有， 黃華南並同時交付如附表二所示編號2、3之支票予陳國瑞以
給付第2期價金600萬元，黃竑瑋再於同年7月29日交付如附 表二所示編號4之支票予陳國瑞，及於同年9月15日交付如附 表二所示編號5 之支票予陳國瑞，均已獲兌現。另上訴人於 100年間持如附表一所示編號1、2之本票2紙向臺北地院聲請 系爭本票裁定，並於同年 6月23日持系爭本票裁定為執行名 義向執行法院聲請對系爭房地為強制執行；黃竑瑋則於100 年 8月間以陳國瑞為相對人向臺北地院聲請系爭支付命令， 因陳國瑞未聲明異議而於同年10月14日確定，黃竑瑋再持系 爭支付命令為執行名義，向執行法院聲請強制執行系爭房地 ，經執行法院以 100年度司執字第111593號強制執行事件受 理在案，並併入系爭執行事件辦理。又系爭房地於系爭執行 事件中經拍賣因無人應買，黃竑瑋遂以債權人身份於 100年 11月23日以系爭土地為1,770萬元、系爭房屋為1,340萬元之 價格承受系爭房地，執行法院於101年1月12日將黃竑瑋繳付 上開價金製作分配表，定於同年 2月15日實行分配，楊麗香 因認黃竑瑋與陳國瑞債權債務關係不實，就上開分配表向臺 北地院提起分配表異議之訴，經臺北地院以系爭 290號案件 受理在案，該案件嗣因楊麗香與陳國瑞達成和解，經楊麗香 於 103年12月18日撤回起訴結案。又黃竑瑋因與陳國瑞約定 將系爭尾款803萬4,604元減為700萬元，交付陳國瑞如附表 二所示編號6、7之支票各1紙，該2紙支票原均存入顏火炎在 臺灣銀行南門分行所申設系爭帳戶，惟僅其中編號6 之支票 於101年9月19日提示兌現，另編號7之支票則於102年 9月16 日領出，再存入陳國瑞在台新銀行所開設帳號為0000000000 0000號之帳戶內，而於102年 9月18日提示兌現。上訴人於 101年9月17日以民事聲請禁止債務人收取債權狀向系爭執行 事件之執行法院聲請禁止陳國瑞在860萬元範圍內收取對黃 竑瑋之系爭尾款債權，執行法院於101年9月19日以系爭執行 命令禁止黃竑瑋對陳國瑞清償買受系爭房地之尾款，經黃竑 瑋於同年月25日以其與陳國瑞業於同年月19日簽訂系爭清償 協議，約定尾款減為700萬元，其已交付如附表二所示編號6 、7之支票向陳國瑞全數清償尾款700萬元，故陳國瑞對其已 無債權為由聲明異議。上訴人因認顏火炎提供帳戶供陳國瑞 兌現支票之情乃故意損害其債權，而向臺北地檢署對陳國瑞 及顏火炎提起損害債權之告訴，臺北地檢署以 102年度偵字 第17031號提起公訴，經臺北地院刑事庭以103年度審易字第 384號毀損債權案受理在案，上訴人於該案審理中同意由陳 國瑞支付上訴人300萬元後，撤回對陳國瑞、顏火炎之告訴 ，陳國瑞已分期自103年7月1日至104年4月1日按月給付上訴 人30萬元，合計已給付上訴人300萬元，上訴人且已撤回上
開刑事案件對陳國瑞、顏火炎之告訴等情，有系爭房屋建物 登記謄本、系爭土地登記謄本、系爭第一份契約、系爭第二 份契約、票據影本、系爭執行事件不動產拍賣筆錄、系爭帳 戶明細、陳國瑞之台新銀行帳戶明細、系爭執行命令、黃竑 瑋聲明異議狀等件為證（見原審卷㈠第23至26頁、卷㈡第11 6至122頁、卷㈠第17至20頁、第21至22頁、第27至28頁、第 39至40頁、第42至43頁、卷㈡第125至126頁、本院卷㈠第97 至105頁、第144至152頁、原審卷㈠第44至45頁、第47至49 頁、第55至58頁），並經本院調閱系爭執行事件案卷、系爭 290號案件卷宗及臺北地院刑事庭103年度審易字第 384號刑 事案卷查核明確，且為兩造所不爭執，堪信為真。四、上訴人主張陳國瑞以系爭房地為黃竑瑋設定系爭抵押權，及 黃竑瑋以陳國瑞為相對人向臺北地院聲請核發系爭支付命令 ，使黃竑瑋得於系爭執行事件以債權人資格承受系爭房地， 及執系爭支付命令之債權參與系爭執行事件案款之分配，黃 竑瑋並與陳國瑞合意將系爭尾款減價為700萬元，而對陳國 瑞為清償等節，乃侵害伊對陳國瑞債權之侵權行為；又黃竑 瑋與陳國瑞間將系爭尾款減為700萬元之協議，實為通謀虛 偽意思表示，應屬無效，黃竑瑋仍應給付陳國瑞減少之系爭 房地尾款103萬4,604元等情，均為陳國瑞與黃竑瑋所否認， 並以前開情詞置辯，經查：
㈠按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意 思表示，將其所有不動產移轉登記予第三人，致債權人之債 權無法實現時，債權人因此所受之損害，得依侵權行為之法 則，請求該第三人賠償，惟債務人與第三人通謀移轉其財產 ，其目的雖在使債權無法實現，而應負債務不履行之責任， 但債務人本人將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難 謂係故意不法侵害債權人之權利，其與侵害債權之該第三人 即不能構成共同侵權行為，債權人如本於侵權行為訴請塗銷 登記，僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權行為人， 自不得對其一併為此請求，最高法院93年度台上字第2046號 、95年度台上字第 628號判決意旨參照。又當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。是上訴人主張陳國瑞與黃竑瑋係通謀虛偽 意思表示虛偽成立債權、設定抵押權、減少依約應支付尾款 價額，而以此不法侵害伊對於陳國瑞之債權者，自應由上訴 人就其主張事實之真正，先負證明責任。
㈡查依系爭第二份契約第10條第 1項約定：「若乙方（即陳國 瑞，下均同）不依履行本約條款或違約不賣…，經甲方（即 黃竑瑋，下均同）書面通知逾 7日仍不履行時，甲方得解除
契約，解約時乙方應將所收款項加倍返還與甲方…」，同條 第 4項約定：「本約各項條款如屆時未依約履行，經存證信 函催告不履行時以違約論，除本條第1至2項規定外，違約方 應給付他方本買賣總價二分之一之懲罰性違約金…」，第7 條第 1項約定：「乙方保證本房地產權清楚絕無一屋數賣情 事，乙方如有私人債務，概由乙方自行負責釐清與甲方無涉 ，若甲方因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任…」等 語（見原審卷㈠第18、19頁），參以證人黃華南於系爭290 號案件審理中證稱：伊於與陳國瑞簽訂系爭第二份契約後約 1個禮拜即知系爭房地有一屋數賣之情，但因陳國瑞無法退 還已付之第1期價金，伊只好繼續履行等語（見本院卷㈠第1 74頁），上訴人並自承黃華南於黃竑瑋為陳國瑞支付第二期 價金600萬元前，即已知悉系爭房地有一屋數賣之情等語（ 見原審卷㈠第7頁），可知至晚於黃竑瑋支付第二期價款600 萬元予陳國瑞前，黃竑瑋已知陳國瑞違反系爭第二份契約第 7條第1項之約定，而得依系爭第二份契約第10條第1項及第4 項約定，向陳國瑞請求加倍返還已給付之款項及懲罰性違約 金1,250萬元。又依系爭第二份契約第3條第3項約定，於國 防部核下系爭房地所有權狀 2日內，陳國瑞應辦理抵押權設 定予黃竑瑋，及辦理信託登記予信託銀行等語（見原審卷㈠ 第17頁），可知陳國瑞為履行系爭第二份買賣契約，本有將 系爭房地設定抵押權予黃竑瑋之義務，而系爭房地於100年6 月13日由陳國瑞設定最高限額4,200萬元之抵押權予黃竑瑋 ，擔保範圍包括：因債務不履行所生之損害賠償、違約金行 使、抵押權之訴訟及非訟費用、強制執行費用之給付等情， 亦有系爭房屋建物登記謄本可按（見原審卷㈠第23頁），另 黃竑瑋係於100年8月31日向臺北地院聲請核發系爭支付命令 ，亦經本院調閱系爭支付命令案卷查核明確，在此之前，黃 竑瑋已因買受系爭房地而於99年8月10日支付陳國瑞第1期價 金860萬元、於100年5月10日為陳國瑞代繳工程款221萬5,39 6元、於同年6月16日支付陳國瑞第2期價金600萬元，及於同 年 7月29日支付陳國瑞10萬元，為兩造所不爭執，合計黃竑 瑋於設定系爭抵押權時已支付陳國瑞1,681萬5,396元，至聲 請系爭支付命令前，已支付陳國瑞1,691萬5,396元，依系爭 第二份契約前開約定，黃竑瑋就陳國瑞違約乙情，得向陳國 瑞請求給付違約金等計4,633萬792元（包括：陳國瑞應加倍 返還已收款項1,691萬5,396元2倍＋懲罰性違約金1,250萬 元＝4,633萬792元）。證人黃華南並於系爭290號案件中證 稱：伊辦系爭抵押權設定是為就伊已付的錢作保障，因系爭 房地在設抵押權時已遭其他債權人假扣押，無法依系爭第二
份契約第3條第3項約定辦理信託登記，所以才設定高額抵押 ，之後伊才願意繼續付款等語（見本院卷㈠第 175頁），故 黃竑瑋以上開違約金債權中之4,200萬元為最高限額設定系 爭抵押權，及以其中3,500萬元債權對陳國瑞聲請核發系爭 支付命令，應屬正當，尚難認為系爭抵押權所擔保之債權即 系爭支付命令之債權為虛偽捏造而不可信，亦難認為陳國瑞 以黃竑瑋為抵押權人設定系爭抵押權，及對黃竑瑋聲請系爭 支付命令未聲明異議，係與黃竑瑋通謀而為虛偽意思表示。 又依強制執行法第71條規定及現今強制執行實務，不動產執 行程序需於拍賣物無人應買時，執行法院始會通知債權人承 受，且係不區分債權額通知每位債權人承受，若有兩位以上 債權人均表示願意承受，將抽籤或平均共同由各債權人承受 拍賣標的，是倘若黃竑瑋聲請系爭支付命令之目的係為參與 系爭執行事件以承受取得系爭房地之所有權，黃竑瑋實無從 預先確定系爭房地將無人應買，且無其他陳國瑞之債權人表 示願意承受系爭房地，而得由伊於 100年11月23日拍賣期日 承受之。況上訴人另於100年3月間持如附表一所示編號1、2 之本票2紙向臺北地院聲請系爭本票裁定，復於101年 2月間 向臺北地院聲請對陳國瑞核發支付命令，請求陳國瑞與陳道 賢給付伊依系爭第一份契約得請求之已付價款與違約金等合 計1,100萬元本息，陳國瑞亦未對上開裁定或支付命令提起 抗告或聲明異議，而使系爭本票裁定與臺北地院 101年度司 促字第4590號支付命令先後於100年4月19日及於101年 4月3 日確定等情，亦為上訴人所不爭執，並有系爭本票裁定暨確 定證明書及臺北地院 101年度司促字第4590號支付命令暨確 定證明書可參（見系爭執行事件案卷㈠、原審卷㈠第66、67 頁），可知陳國瑞對於債權人藉由迅速確定債權之程序取得 執行名義之舉，消極以對，自難僅憑陳國瑞未對黃竑瑋聲請 核發之系爭支付命令提出異議，遽謂其等間係出於共謀以不 聲明異議之方式損害上訴人之債權。則以黃竑瑋係本於其與 陳國瑞間系爭第二份契約之約定而與陳國瑞合意設定系爭抵 押權，及對陳國瑞聲請核發系爭支付命令，陳國瑞未聲明異 議等事實，尚難認其等係故意不法加害於上訴人，或係以違 反國家社會一般利益及道德觀念之方法加損害於上訴人。故 上訴人主張黃竑瑋與陳國瑞乃共同侵害上訴人對於陳國瑞之 債權，而依侵權行為法律關係請求黃竑瑋與陳國瑞連帶賠償 云云，難認有理由。而黃竑瑋雖於100年7月25日、100年9月 15日交付如附表二所示編號4、5之支票予陳國瑞提示兌現， 有黃竑瑋提出支票影本為證（見本院卷㈠第125、126頁）， 且為兩造所不爭執，惟黃竑瑋於交付該等票據時尚未承受系
爭房地，遂仍依系爭第二份契約約定繼續付款予陳國瑞，尚 不悖於常情，況上訴人也未能提出其他證據證明陳國瑞與黃 竑瑋間有約定前金、後謝等情，徒憑臆測主張陳國瑞因同意 與黃竑瑋共同侵害上訴人債權而獲取報酬云云，亦無可取。 ㈢上訴人另主張黃竑瑋與陳國瑞於101年9月19日協議將系爭房 地尾款自803萬4,604元減為700萬元，乃通謀虛偽意思表示 而無效，亦是對伊所為侵權行為云云，為陳國瑞與黃竑瑋所 否認，經查，依系爭第二份契約第3條第3項、第4項、第5項 約定，於國防部核下系爭房地所有權狀 2日內，陳國瑞應辦 理抵押權設定予黃竑瑋，及辦理信託登記予信託銀行，同時 黃竑瑋應給付陳國瑞530萬元，而自黃竑瑋交付上開款項後1 年止，應再給付陳國瑞840萬元，黃竑瑋並應於系爭房地所 有權移轉登記予伊之 2日內，給付陳國瑞尾款70萬元（見原 審卷㈠第17頁），而黃竑瑋雖於 100年11月23日於系爭執行 程序以債權人身分承受系爭房地所有權，惟因楊麗香就系爭 執行事件之分配表提起系爭 290號分配表異議之訴，執行法 院乃暫緩發給系爭房地之權利移轉證明書，致黃竑瑋迄至10 1年9月間仍無法登記為系爭房地之所有權人，黃竑瑋雖係自 法院拍賣程序承受系爭房地，惟因其當時仍認有依系爭第二 份契約履行之義務，且至101年9月時止，黃竑瑋依系爭第二 份契約第3條第4項約定應付價款義務已經屆期，黃竑瑋亦即 將取得系爭房地所有權移轉證明書，而應依系爭第二份契約 第3條第5項約定給付尾款，則陳國瑞以減免剩餘應付價金為 700萬元方式，與黃竑瑋協議使黃竑瑋提前清償剩餘應付款 項，尚合於一般常情，且黃竑瑋欲如何履行與陳國瑞間系爭 第二份契約，核屬黃竑瑋處分其私有財產之自由，亦難以黃 竑瑋知悉陳國瑞與他人間另有債務糾紛，即謂黃竑瑋有以減 免及清償系爭尾款債務而侵害其他債權人之意；又黃竑瑋確 曾交付如附表二所示編號 6、7之支票予陳國瑞，該2紙支票 屆期均已兌現等情，亦為兩造所不爭執，顯見陳國瑞與黃竑 瑋所為系爭清償協議並非虛偽，亦難認其等上開協議有以不 法侵害上訴人對陳國瑞之債權為目的。上訴人係於101年9月 17日方以民事聲請禁止債務人收取債權狀向系爭執行事件之 執行法院聲請禁止陳國瑞在860萬元範圍內收取對黃竑瑋之 系爭尾款債權，執行法院於101年9月19日以系爭執行命令禁 止黃竑瑋對陳國瑞清償系爭尾款，黃竑瑋則於同年月24日方 收受系爭執行命令等情，業據本院調閱系爭執行事件案卷查 核明確，兩造復不爭執如附表二所示編號6 之支票業於黃竑 瑋收受系爭執行命令前之101年9月19日即已提示兌現，衡情 黃竑瑋與陳國瑞應無從提前知悉上訴人將強制執行系爭尾款
債權，而刻意提前簽訂系爭清償協議及交付如編號6 之支票 以損害上訴人對陳國瑞債權之可能，雖如附表二編號7 之支 票迄至票載發票日之102年 9月18日方兌現，有台新銀行105 年 1月13日台新作文字第00000000號函附陳國瑞於台新銀行 帳戶之交易明細可稽（見本院卷㈡第50、51頁），惟該紙支 票發票人為第三人黃華南而非黃竑瑋本人，且黃竑瑋於102 年 9月24日具狀向執行法院聲明異議時，已提出載明受款人 為陳國瑞之如附表二編號7 支票影本予執行法院，業經本院 調閱系爭執行事件案卷查核明確，上訴人本得再向執行法院 聲請強制執行該筆票據債權，惟迄至系爭執行事件終結均未 追加執行，亦難逕以上訴人未就系爭尾款債權受償，即謂陳 國瑞與黃竑瑋係通謀虛偽而為如系爭清償協議之約定，或係 共同故意使系爭執行命令無法扣到系爭尾款債權，使上訴人 無法就該筆價金參與分配受償，而侵害上訴人對陳國瑞之債 權。況黃竑瑋係以其對陳國瑞依系爭第二份契約之損害賠償 與違約金債權（即系爭支付命令之債權），於系爭執行事件 承受取得系爭房地之所有權，業據本院調閱系爭執行事件案 卷查核明確，則陳國瑞於系爭第二份契約所負移轉系爭房地 所有權之義務於黃竑瑋聲明承受時顯已陷於給付不能，黃竑 瑋於系爭290號案件中，已於102年8月6日以民事答辯㈣狀主 張陳國瑞已陷於給付不能而催告陳國瑞於 7日內依約履行系 爭第二份契約，該答辯狀並於同年月 8日經陳國瑞簽收，上 訴人復於同年月16日以存證信函解除系爭第二份契約及請求 陳國瑞依系爭第二份契約第10條第 1項約定加倍返還已收取 之價金及給付違約金1,250萬元等語，該存證信函業經陳國 瑞於同年月19日收受，而陳國瑞於系爭 290號案件審理中之 102年8月28日言詞辯論期日，就黃竑瑋上開解除系爭第二份 契約之意思表示，亦表示無意見等語，有黃竑瑋於系爭290 號案件中之民事答辯㈣狀、存證信函、回執及該案件102年8 月28日言詞辯論筆錄可證（見原審卷㈠第131至132頁、第13 3至134頁、第136頁背面），可認系爭第二份契約已經合法 解除，黃竑瑋已無再給付陳國瑞尾款價金之義務，黃竑瑋自 無所謂無法律上原因受有利益之情，故上訴人主張黃竑瑋因 無法律上原因，受有減免支付尾款103萬4,604元之利益云云 ，亦無依據。從而，上訴人先位主張陳國瑞與黃竑瑋乃故意 不法侵害伊之債權，或故意以背於善良風俗之方法加損害於 伊，應依民法第184條第1項前段、後段及第185條第1項規定 連帶賠償103萬4,604元（803萬4,604-700萬），及備位主張 系爭清償協議係陳國瑞與黃竑瑋間通謀虛偽所為之意思表示 ，應屬無效，黃竑瑋無法律上原因受有103萬4,604元之利益
，伊得代位陳國瑞，依據不當得利之法律關係，請求黃竑瑋 給付尾款103萬4,604元云云，均屬無據。五、上訴人主張顏火炎提供帳戶予陳國瑞兌現如附表二所示編號 6、7之支票，乃與陳國瑞共同隱匿黃竑瑋依系爭清償協議給 付之700萬元，使伊無法向陳國瑞求償，而共同不法侵害伊 對陳國瑞之債權云云，為顏火炎與陳國瑞所否認，經查： ㈠依黃竑瑋與陳國瑞簽訂系爭清償協議約定，黃竑瑋乃與陳國 瑞合意更改給付系爭尾款之條件，於扣除陳國瑞應負擔之增 值稅、其他規費及黃竑瑋期前清償之利益後，雙方同意黃竑 瑋僅需再給付陳國瑞尾款700萬元，黃竑瑋並當場交付陳國 瑞面額500萬元之銀行本票（即如附表二編號6之支票）及由 黃華南簽發、面額200萬元之如附表二編號7之支票予陳國瑞 簽收，有黃竑瑋於系爭執行事件提出系爭清償協議書及該2 紙支票影本可稽（見系爭執行事件案卷㈠），另同日黃竑瑋 、陳國瑞、顏火炎並簽訂增補清償協議書，約定因楊麗香對 黃竑瑋、陳國瑞提起系爭 290號案件，故上開支票交由顏火 炎保管，待黃竑瑋於系爭 290號案件勝訴確定後，顏火炎始 將相關款項交付陳國瑞，若系爭 290號案件黃竑瑋敗訴確定 ，顏火炎即應將該等票款全數返還黃竑瑋，陳國瑞並承諾不 得再向黃竑瑋請求給付買賣價金，就前已受領之買賣價金應