臺灣高等法院民事判決 102年度上字第165號
上 訴 人 劉賢忠
訴訟代理人 林凱律師
趙立偉律師
被上訴人 國防部軍備局中山科學研究院
法定代理人 金壽豐
訴訟代理人 林宗竭律師
複代理人 王聰智律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年
12月7日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1027號第一審判決提起
上訴，本院於102年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國92年間擔任伊資訊通訊研究所 電子戰組（下稱電戰組）技士，負責該組之物料申購及採購 案審標工作，訴外人賴正聰及其妻吳佳蔚為訴外人佳昭企業 有限公司（下稱佳昭公司）實際經營負責人。上訴人於92年 3月起申辦「O O O O O O O O 」（下稱系爭雷達機）採購 案（採購案號：OOOOOOOO，下稱系爭採購案），於系爭採購 案開標前，上訴人與賴正聰約定利潤朋分，賴正聰並告知上 訴人系爭雷達機之價格約每台新臺幣（以下未標明幣別者， 均同）100 萬元，上訴人卻利用不知情之伊電戰組技術員訴 外人饒美亮製作系爭採購案之O O O O O ，登載系爭雷達機 最低單價為300 萬元之不實事項，加上其他配備（O O O O O O O O O O O ）總金額達1,200 萬元，嗣賴正聰依上訴人 指示降低報價以免國防部審查；上訴人於92年5 月21日系爭 採購案開標時，已明知訴外人馬瑞有限公司（下稱馬瑞公司 ）及江軒有限公司（下稱江軒公司），均係佳昭公司所借用 之名義，卻為求日後朋分所得利潤，於審標時違背職務，不 依政府採購法第50條規定停止開標或決標，仍違法依序進行 開標、決標作業，使佳昭公司得以總價OOO 萬OOO00 元得標 ，並與伊簽訂財物採購契約（下稱系爭採購契約），並已履 約完畢。上訴人所犯違反貪污治罪條例等罪犯行，業經判決 有罪（原法院94年度訴字第2154號、本院98年度上訴字第 4872號、最高法院101 年度台上字第2816號、本院101 年度 上更㈠字第85號，以下合稱系爭刑事案件），上訴人應依侵 權行為及民法第227 條規定對伊負損害賠償責任，並請擇一 為有利判決。伊因上訴人之背信行為致受有增加價金支出之
損害計294 萬2,890 元（系爭ＯＯＯ每台買入單價為ＯＯＯ ＯＯＯ元，以Ｏ年、Ｏ年、OO年伊採購ＯＯＯ單價依序為Ｏ ＯＯＯＯ元、ＯＯ元、ＯＯ萬ＯＯＯ元之平均價差乘以數量 O 台）。又伊於98年9 月7 日發函終止兩造僱傭關係，業經 上訴人於同年月9 日收受，自斯時起伊無給付薪資與上訴人 之義務，然伊已給付98年9 月全月份薪資，溢付6 萬3,331 元；另伊已為上訴人繳納98年9 月1 日至8 日應繳未繳之勞 工保險費197 元，上訴人均無法律上原因獲得利益，應依民 法第179 條規定返還。
以上合計上訴人應給付伊300萬6,418元（2,942,890＋63,33 1+197＝3,006,418）等情，爰聲明求為命上訴人給付300萬 6,418元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算法定遲延利息之判決：並陳明願供擔保請准宣告 假執行。（原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人聲明不服 提起上訴）其答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人提出伊與賴正聰92年2月21日通訊監 察譯文，並無法得出上訴人與賴正聰就系爭雷達機之成本、 報價、降價及得標後利益共享等節，有密切討論。上訴人並 不知提供報價單之廠商、參與投標廠商及得標廠商間之關係 ，伊僅係系爭採購案之申辦人，系爭採購案之商情分析表並 非伊所製作，底價亦非伊訂定，自難認伊有何背信侵權或債 務不履行行為。又被上訴人於Ｏ年、Ｏ年及Ｏ年採購之ＯＯ ＯＯＯ，與系爭雷達機之規格、品項及廠牌均不同，且產品 更新迅速亦造成價格滑落，不能以各該年度產品均價認定系 爭雷達機之合理價格，依伊訪價所得系爭雷達機之單價高達 美金18萬3,947 元或美金19萬5,230 元。此外，系爭採購案 之經費係國防部海軍司令部以ＯＯＯＯＯＯ預算支應，被上 訴人既未支付款項，自無受損可能。另縱認被上訴人受有採 購價格過高之損害，亦係因被上訴人ＯＯＯＯＯ（下稱ＯＯ Ｏ）人員未確實訪價所致，又縱該ＯＯＯ人員係參考ＯＯＯ ＯＯ訂定參考底價，然該ＯＯＯＯＯ係由饒美亮所填寫，與 伊無涉，被上訴人所受損害係因其使用人過失所致，應負民 法第217 條第1 、3 項與有過失責任等語，資為抗辯。爰上 訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。
三、經本院與兩造整理本件不爭執事項（見本院卷第154頁背面 及第7頁正、背面、第26頁背面至27頁）如下：（一）上訴人為被上訴人電戰組技士，負責該組之物料申購事宜 （負責ＯＯＯＯＯＯ、ＯＯＯＯＯＯ）。賴正聰及其配偶 吳佳蔚為佳昭公司之實際經營負責人。
（二）上訴人為系爭採購案之申辦人，系爭採購案於92年5月21 日開標，由佳昭公司以契約總價款Ｏ萬ＯＯＯ元得標，被 上訴人並於同年月28日與佳昭公司簽訂系爭採購契約，並 履約完畢。
（三）上訴人因系爭採購案涉犯系爭刑事案件，經原法院以94年 度訴字第2154號刑事判決「對於違背職務之行為，期約賄 賂，處有期徒刑10年，褫奪公權5年」；後經本院以98年 度上訴字第4872號刑事判決撤銷原判決改判背信罪，處有 期徒刑2年，減為有期徒刑1年；再經最高法院以101年度 台上第2816號刑事判決撤銷上訴人背信罪部分，並發回本 院，再經本院以101年度重上更㈠字第85號判決上訴人對 於違背職務之行為，期約賄賂，處有期徒刑10年，褫奪公 權4年。
（四）被上訴人95年3月22日曄泓字第0000000000號函示記載： 「一、購案預算金額5萬元以上未達100萬元之財務、勞務 國內購案為中科院資訊通信研究所ＯＯＯＯＯ之權責。… 二、購案預算金額超過100 萬元以上，係由本所設施供應 處承辦採購，該處另涉有ＯＯＯＯＯ等單位編制…」。（五）被上訴人於98年9月7日終止兩造僱傭契約，並經上訴人於 同年月9日收受，被上訴人溢付上訴人98年9月份薪資計6 萬3,331元及98年9月1日至8日勞工保險費197元。四、本件被上訴人主張上訴人於92年間辦理系爭採購案，有違背 職務背信行為，應依侵權行為及債務不履行負賠償責任，則 為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
（一）上訴人92年間辦理系爭採購案，明知系爭雷達機之交易價 格並非每台300萬元，及賴正聰以不同公司名義所交付報 價單內容，並不真實，仍使饒美亮據之製作ＯＯＯＯＯ及 ＯＯＯＯＯＯＯ，致被上訴人預估金額及訂定底價錯誤， 被上訴人並因而與佳昭公司訂定高於市價之系爭採購合約 ：
1、上訴人為系爭採購案之承辦人員，應辦理系爭雷達機採購 之詢價程序，作為被上訴人訂定底價之依據：
（1）按政府採購法第46條第1項規定：「機關辦理採購，除本 法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約 並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由 機關首長或其授權人員核定。」；政府採購法施行細則第 53條規定：「機關訂定底價，應由規劃、設計、需求或使 用單位提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機 關首長或其授權人員核定。但重複性採購或未達公告金額 之採購，得由承辦採購單位逕行簽報核定」；再依被上訴
人89年1月19日（89）蓮藝字第00731號令頒「本院財物勞 務採購先期規劃及計畫申購階段作業程序」（下稱申購階 段作業程序）第6.1.2.4條規定，申購單位於標案核定前 ，需提供ＯＯ資料；又依被上訴人ＯＯＯＯ與ＯＯＯＯ業 務執掌規定，購案預算金額超過100 萬元者，由被上訴人 ＯＯＯ辦理ＯＯ，有系爭申購階段作業程序、被上訴人95 年3 月22日95年3 月22日曄泓字第0000000000號函及被上 訴人ＯＯＯＯ與ＯＯＯＯ業務執掌規定可稽（見本院卷第 11 3頁、原審卷二第65頁、第67至69頁）；再者，被上訴 人設供處設有ＯＯＯＯＯＯ（下稱ＯＯＯ），訂定建議底 價或商情分析價格供訂定底價之參考（見本院卷第69頁正 、背面之院部權責採購購案製作底價作業程序第5 條及第 6 條規定、第74頁正、背面之被上訴人權責財物、勞務採 購招標訂約階段作業程序第6.1 條），並為兩造所不爭執 （見原審卷第79、92頁），故被上訴人以公開招標方式辦 理採購時，應由需求單位（本件為被上訴人ＯＯＯ）提出 商情資料，供被上訴人ＯＯＯ承辦採購訂定參考底價，再 由被上訴人機關首長及其授權之人核定底價，則申購單位 是否確實進行詢價、廠商報價是否真實，顯然對於採購標 案底價之訂定有絕對性之影響。
（2）上訴人為系爭採購案之申購人，應由上訴人進行詢價，並 填寫ＯＯＯＯＯ及ＯＯＯＯＯＯＯ，惟因當時上訴人出差 約1 星期，遂由長官指示饒美亮製作ＯＯＯＯＯ，饒美亮 即依上訴人訪價之3 家廠商，取其最低價共購買3 台每台 ＯＯ萬元，製作系爭雷達機之ＯＯＯＯＯ及ＯＯＯＯＯＯ Ｏ，並蓋印其本身及依授權蓋印上訴人之印章，業經饒美 亮在系爭刑事案件中證稱：因上訴人出公差，長官要伊填 寫，系爭採購案係上訴人將印章留給採購案小組長，因為 其要出差時間較長，小組長再派伊處理，上訴人之印章係 由小組長交伊蓋的，伊拿到系爭採購案時，即有報價單， 該ＯＯＯＯＯ雖為伊填寫，然此案係上訴人承辦，基於尊 重，事後已讓上訴人知悉內容等語（見卷外證物第2154號 卷四第98頁正、背面、第99、104 、105 至106 頁），並 有92年3 月11日ＯＯＯＯＯ、ＯＯＯＯＯＯＯ、馬瑞公司 （品名為ＯＯＯＯＯＯＯ，報價300 萬元，報價總額960 萬元）、訴外人亞欣科技有限公司（下稱亞欣公司，品名 為ＯＯＯＯＯ，報價310 萬元，報價總額995 萬元）、歐 適企業有限公司（下稱歐適公司，品名為ＯＯＯＯＯＯＯ ，報價32 0萬元，報價總額1,030 萬元）報價單為證（見 原審卷一第58頁背面至59頁背面、卷二第71至72頁、卷外
證物第8409號卷第77至80頁），可見上訴人於系爭採購案 製作ＯＯＯＯＯ及ＯＯＯＯＯＯＯ之前，已知其需出差遂 將其職章及報價單等填寫ＯＯＯＯＯ之必要資料均留在單 位內，其對於單位內將指派代理人辦理製作商情分析表及 商情蒐集檢視表，自無從諉為不知，且上訴人經饒美亮告 知商情分析表等內容後並未表示反對，可認該內容亦與其 真意無違。
2、上訴人與賴正聰已約定系爭雷達機以每台300萬元報價， 上訴人應使賴正聰標得系爭採購案，並朋分利潤： （1）查兩造不爭執形式真正之92年2月21日上午10時12分之通 訊監察譯文（見本院卷第43至48頁、第56頁背面）已記載 ：
①賴正聰：「…價格組我已經問到了，那個『IFF測試儀』 」、「你就是要TESTER的型號嗎？」
②上訴人：「對、對、對。有一個叫做，後面有個I，對不對 ？ＯＯＯＯＯＯ（譯音）那個Ｏ嘛，對不對？」 ③賴正聰：「對，CI」、「你以前買這一台是多少錢？」， ④上訴人：「我們以前買一台是6百多，後來又漲，漲到7百 多，那家公司快倒了啦，所以它一直漲」。
⑤賴正聰：「對，但是我跟你說，你現在講話方便嗎？」 ⑥上訴人：「方便啊，你講，你趕快講」。
⑦賴正聰：「我跟你講，這一台比那一台便宜很多」、「這 一台本錢才1百多而已」。
⑧上訴人：「真的啊！」
⑨賴正聰：「…我們要好好考量怎麼做，因為這個東西，說 實在話，這個東西我們清楚別人可能把你幹掉，對不對， 這是第1點。第2點，買6百多，這次便宜對不對，如果做 個3百、2台，也是很漂亮，對不對？」
⑩上訴人：「對、對」。（略）
⑪賴正聰：「那我的建議是先預備好所有動作，我們隨時準 備要出，但問題是不要只出這三項」。
⑫上訴人：「好，加一些東西」（略）
⑬賴正聰：「我在想，加training（譯音）的話…」。 ⑭上訴人：「要不然他附操作手冊就可以了，其實也不要tr aining，只要有操作手冊，我就會玩」。 ⑮賴正聰：「對，附操作手冊也沒問題，但是我是想說，你 想想看，我們買一台可以賺一台，說實在話，一定要卡住 ，那我們到時候看，要卡，到時候看我們可以怎麼來shar e」。
⑯上訴人：「那你在…」。
⑰賴正聰：「『劉伯』也知道這一台東西，他會不會去問啊 ？」
⑱上訴人：「不會啊！」
⑲賴正聰：「不會嘛！那這樣好不好，你想一下你那邊還有 可能要用的東西」。
⑳上訴人：「好」。
㉑賴正聰：「你這個哦，單純這一項，一下就給人幹掉了」 。
㉒上訴人：「你可以說這個東西我要測ＯＯＯＯ、Ｏ ＯＯＯＯＯＯＯ（音譯，應為ＯＯＯＯＯ），另外一點說 要可以跳ＯＯＯ、ＯＯＯ…連ＯＯＯ都要加上來，比如說 keyboard啦，死人骨頭一堆的」。
㉓賴正聰：「那當然，所以變成這一個，其實到時候規格要 開的很詳盡」。
㉔上訴人：「這由你來弄，好不好？…」
㉕賴正聰：「好」（略）
㉖賴正聰：「所以你本來準備了1千2百…」
㉗上訴人：「對、對、對」。
㉘賴正聰：「換句話說，事實上也不需要用到4台嘛，對不對 ？」
㉙上訴人：「我們可以買3台啊！2台、3台都可以，因為3台 也不錯啊！」（略）
㉚賴正聰：「…假設我們做了3佰，都沒關係，我們到時候， 搞不好我們如果卡得很死的話，我們就做3百多，那再加上 其他的我剛建議的，或是你有找到東西，我們再卡進來， 做1仟多一點這樣子，1仟二之間這樣子」。
㉛上訴人：「可以，可以」
㉜賴正聰：「那買個3台，再加上別的，就差不多快1仟二了 嘛」。
㉝上訴人：「對、對、對」。
另兩造亦不爭執真正之92年3月4日上午10時21分（見本院卷 第49頁及第56頁背面）之通訊監察譯文顯示： ①上訴人：「價錢可能要減一點，減到1千萬元以下」。 ②賴正聰：「你是說哪一個？」
③上訴人：「就是那個測試儀啊！」、「因為你不減，到時 要進國防部」、「你把它拉到9百多萬，有沒有辦法？好 不好？」
④賴正聰：「可以啊！反正我們就是，就是把那個margin弄 小」。
⑤上訴人：「對、對。反正你來再談！好不好？」
⑥賴正聰：「OK」。
（2）可見上訴人就系爭採購案進行詢價，於92年2月21日與廠 商賴正聰電話聯絡時，已在電話中告知賴正聰，之前採購 雷達測試機之價格每台約600餘萬元，賴正聰隨即表示系 爭雷達機之成本每台僅100餘萬元，這次以每台300萬元購 買2台之方式向被上訴人報價，仍為漂亮價格，並可賣1台 賺1台，利潤豐厚，若使其能順利得標，再與上訴人朋分 利潤（到時候看我們可以怎麼來share），上訴人對此未 為任何反對表示，並進而與賴正聰商議可附加要求如操作 手冊、訓練，或其他配備，使賴正聰能順利標得，並決定 以數量3台或2台、每台3百萬元，再加上其他配備後，合 計共約1,200萬元之總價，向被上訴人進行報價，上訴人 於92年3月4日再以電話聯絡賴正聰，告知為免採購金額達 國防部審核標準，須將報價總金額降至約900餘萬元等事 實，堪以認定。
3、上訴人明知賴正聰交付之報價單價格並不真實，仍提供作 為製作ＯＯＯＯＯ及ＯＯＯＯＯＯＯ之依據，供被上訴人 商情組訂定系爭採購案參考底價，嗣佳昭公司亦以該參考 底價ＯＯＯＯＯＯＯ標得系爭採購案：
（1）觀之饒美亮自陳其填寫系爭採購案ＯＯＯＯＯ及ＯＯＯＯ ＯＯＯ，所依據上訴人提供之馬瑞公司、亞欣公司、歐適 公司之報價單（見原審卷一第58頁背面至第59頁背面、卷 外證物第8409號第77至80頁，第2154號卷四第106 頁）， 其上記載之「ＯＯＯＯＯ」（「ＯＯＯＯＯＯＯ」、「Ｏ ＯＯＯＯＯＯ」，證人即被上訴人電戰組副組長鍾泰炎到 場證稱：系爭雷達機之功能ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ ＯＯＯＯ，見本院卷第168 頁背面），其單價分別為ＯＯ Ｏ元、ＯＯＯ元、ＯＯＯ元，數量均為3 台，併同電源及 儲電系統後之總報價金額分別為ＯＯＯ元、ＯＯＯ元、 ＯＯＯ萬元，核與上訴人與賴正聰在上開92年2 月21日及 同年3 月4 日電話中商議之系爭雷達機報價之單價ＯＯＯ 元及總價ＯＯＯ元相當；再依卷附賴正聰經營之公司內部 資料「陪報處理需知」記載：「有時中科院（被上訴人） user會來要求公司提供3 家報價單，以利user向上呈出， 成立購案。陪報公司資料：（VERY IMPORTANT!!!!）不可 同時使用之廠家：江軒＆伯冠＆伯科。拓原＆歐適。注（ 誤載為「註」）意事項：1 、以FAX 方式給USER：三家需 分開時間傳，並選擇無顯示傳真機號碼傳真。2 、以親手 遞送方式：需交付user正本。並選擇不同印泥。」等語（ 見卷外證物第61 0號卷第100 至101 頁），故賴正聰確同
時利用多家廠商之名義提供報價；上訴人在系爭刑事案件 偵查中亦坦承：上開3 家公司報價單是賴正聰交給伊，伊 記得當時賴正聰有經營佳昭公司及亞欣公司（見本院卷第 134 頁），足見上訴人並未確實執行系爭採購案之詢價， 明知上開報價單均為業者賴正聰所提供，可推認該報價並 不真實，然因上訴人與賴正聰已於92年2 、3 月間達成高 報系爭雷達機之價格、再使賴正聰得以投標，並由其等朋 分利潤之合意，且該報價亦依其等2 人事先商議之結論而 製作，遂仍將之作為系爭採購案填寫ＯＯＯＯＯ之資料， 嗣由饒美亮依該3 家公司報價單填寫ＯＯＯＯＯ及ＯＯＯ ＯＯＯＯ，被上訴人ＯＯＯ人員即參考該報價，依ＯＯＯ ＯＯＩＯＯ製作參考底價，參考報價廠商以往購案之折扣 率、類似案件之折扣率及匯率等，訂定參考底價，有底價 表為證（見原審卷二第69至70頁背面），並經證人即被上 訴人ＯＯＯ採購部技術員、系爭採購案訂定參考底價之承 辦人王碧華在原審證述在卷（見原審卷二第75頁），可見 被上訴人就系爭採購案係參考上訴人提供之不真實、未經 實際訪價且高於其實際價格之報價資料訂定底價。 （2）次查，馬瑞公司負責人林展雄，並為賴正聰之妹即訴外人 張裕珮之配偶，業經林展雄在系爭刑事案件證述在卷（見 卷外證物第2154號卷四第215頁背面）；證人鄭順火在系 爭刑事案件中並證稱：伊於90年間進入佳昭公司任職，92 年間經吳佳蔚及林展雄指示改至馬瑞公司任職，負責標案 相關事宜，馬瑞公司及佳昭公司之辦公室係共用，馬瑞公 司有2張桌子、1部電腦，沒有其他員工。林展雄在伊下班 後才會到公司來，偶爾會在上班時間來問伊公司情形，伊 係依林展雄所告知之金額底線參與投標，伊知道馬瑞公司 參與92年間被上訴人工程投標是陪標，馬瑞公司並不能做 該工程（見卷外證物第2154號卷四第222、223、226、230 頁）；吳佳蔚在系爭刑事案件中亦陳稱：有借用馬瑞公司 名義參與系爭採購案投標（見卷外證物第2154號卷四第23 0頁），可見馬瑞公司不僅公司辦公地點在賴正聰、吳佳 蔚所經營之佳昭公司內，該公司唯一員工亦係由佳昭公司 之員工充任，林展雄僅偶爾至公司詢問業務情形，該公司 對系爭採購案，並無參與投標之真意等情。另證人即即代 江軒公司參與系爭採購案投標及開標之黃旭仕，在系爭刑 事案件中證稱：係吳佳蔚要伊去現場幫忙江軒公司開標， 由吳佳蔚將委任狀交付伊，伊將江軒公司未得標領回之押 標金交給佳昭公司處理會計人員張裕佩（見卷外證物第21 54號卷四第216至218頁）；賴正聰已自陳其除成立佳昭公
司及馬瑞公司之外，江軒公司為其找來陪標（見卷外證物 第610號卷第55頁）；證人鄧仁東並證稱：江軒公司之實 際負責人楊家煌，叫伊將江軒公司大小章及牌照交給吳佳 蔚使用，後來每次都要蓋章，楊家煌叫伊跟他們說，乾脆 他們自己去刻印章（見卷外證物第2154號卷四第233頁） ，堪認賴正聰、吳佳蔚借用馬瑞公司及江軒公司名義參與 投標系爭採購案，各該公司實際上並無參與投標之意思。 （3）上訴人在系爭採購案公告前，已與賴正聰為上開討論並約 定利潤共享，並由上訴人以賴正聰交付之3家公司非屬真 實之報價單，交被上訴人ＯＯＯＯＯ訂定參考底價，嗣被 上訴人於92年5 月21日就系爭採購案辦理公開招標，有江 軒公司、佳昭公司及馬瑞公司參與投標，然馬瑞公司及江 軒公司僅係賴正聰借用之名義，實際並無投標之意思，在 當日開標程序中，江軒公司規格不符，馬瑞公司則在第一 次比減標價程序中棄權，由佳昭公司經3 次比減價程序以 ＯＯＯＯ元得標（系爭雷達機Ｏ台單價各ＯＯＯＯ ＯＯＯ元，加上電源供應器及儲電系統48萬8,600 元，合 計ＯＯＯＣＯＯ元），並簽訂系爭採購契約，其金額與被 上訴人ＯＯＯ訂定之參考底價相同，有系爭採購契約、訂 約明細表、投標及簽約共有表格、92年5 月21日開標紀錄 為證（見原審卷一第34至46頁背面、卷二第），並已履約 完畢，亦如前述。
（二）上訴人應依民法第227條第2項不完全給付規定，賠償被上 訴人294萬2,890元：
1、按因可歸責於債務人之事由，致不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法 第227條第1項、第2項定有明文。次按受僱人應依債務本 旨，並服從僱用人之指示，服其勞務，至於有償之僱傭契 約，受僱人應盡善良管理人之注意義務，受僱人如因未盡 善良管理人之注意，而為不完全之勞務者，應負債務不履 行中之不完全給付責任（最高法院99年度台上字第1017號 判決參照）。查上訴人在系爭採購案開標前，即與賴正聰 就系爭雷達機之成本、報價、使賴正聰順利得標及期約未 來利益分享等節為密切討論，且明知賴正聰提供之報價單 非屬真實仍提供作為ＯＯＯＯＯ及ＯＯＯＯＯＯＯ之製作 依據，暨供被上訴人商情組訂定參考底價，嗣於92年5 月 2 1 日系爭採購案開標，因投標廠商馬瑞公司及江軒公司 實為佳昭公司之陪標廠商，遂由佳昭公司得以被上訴人商 情組訂定之參考底價ＯＯＯＯＯＯ元順利得標，達到上訴
人與賴正聰所約定由賴正聰以高於原來合理價格之得標， 再與上訴人分享利益，上訴人亦因而經刑事判決對於違背 職務之行為期約賄賂，處有期徒刑10年並褫奪公權4 年， 已如前述，上訴人所為顯然違背其依僱傭契約應對被上訴 人所負善良管理人之注意義務，自屬不完全給付。再者， 系爭採購契約係由被上訴人與佳昭公司所訂定，由被上訴 人負給付買賣價金之義務，此觀系爭採購契約開宗明義已 謂被上訴人與佳昭公司應共同遵守條款，並於第3 條及第 5 條分別約定契約價金之給付及給付條件（見原審卷一第 34至35頁），即為可知，自可認被上訴人因上訴人未忠誠 履行義務之行為受有支出高於市場合理價格取得系爭雷達 機之損害，上訴人之違反契約義務與被上訴人所受損害之 間，有相當因果關係，被上訴人主張上訴人應依民法第 227 條第2 項規定，請求上訴人賠償其因而增加支出之價 款，為屬可取。至上訴人抗辯系爭採購案係由國防部司令 部提供經費來源，被上訴人本身並無金錢支出，自無損害 云云，惟縱認系爭採購案係由國防部海軍司令部提供經費 來源，亦僅係系爭採購案價金之預算支應方式，無礙被上 訴人已受增加價金支出之損害。是上訴人此部分抗辯，為 無可取。
2、次查，系爭採購案已經履約完畢，無從由被上訴人依真實 之詢價、訂定底價及公開招標程序確認系爭雷達機之合理 採購金額。惟審酌被上訴人於Ｏ、Ｏ、Ｏ年亦採購ＯＯＯ ＯＯ（其採購名稱分別為ＯＯＯ、ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ ＯＯＯＯＯ，見原審卷一第112 、129 、141 頁之訂約明 細表，以下合稱系爭測試儀），金額依序為92萬8,000 元 （數量3 台）、89萬元（數量2 台）、109 萬6,667 元（ 數量6 台），有各該年度財物採購契約各1 份為證（見原 審卷一第112 、129 、141 頁之訂約明細表，另各該年度 之採購契約，見原審卷一第104 至145 頁）；系爭雷達機 交貨之廠牌為ＯＯ、型號ＯＯＯＯＯ（見原審卷一第170 頁之系爭雷達機證書），而上開93年、94年及98年採購之 系爭測試儀，其訂約明細表之品名料號及規格欄均加列「 ＯＯ、ＯＯＯＯＯ或同等品」（見原審卷一第113 頁、第 130 頁背面、第143 頁背面），應認其規格及功能均為相 近；證人鍾泰炎並到場證稱：上開93年、94年及98年採購 之系爭測試儀與系爭雷達機，均係ＯＯ公司生產型號 ＯＯＯ之ＯＯＯＯＯ，其基本功能均相同，為ＯＯＯＯ使 用之ＯＯＯＯＯ，僅係因年份不同版本略有不同，至98年 採購金額較高，係因其保固期間為2 年，其餘包括92年採
購之系爭雷達機均為1 年（見本院卷第168 頁背面至169 頁）等語；又比較系爭ＯＯＯ與系爭ＯＯＯ之功能，系爭 ＯＯＯ尚缺少具備ＯＯＯＯＯ、ＯＯＯＯＯＯ、ＯＯＯＯ ＯＯＯＯ、內含ＯＯＯＯ及ＯＯＯＯ、經由ＯＯＯＯＯＯ ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ等功能，有證人鍾泰炎證稱為其 依系爭ＯＯＯ與系爭ＯＯＯ之採購明細所製作之明細表可 查（見本院卷第123 、170 頁），益認系爭ＯＯＯ，與系 爭ＯＯＯ之規格、型號及功能雷同，系爭雷達機甚至尚不 具備部分功能，且98年採購之ＯＯＯＯＯ之保固期間更長 於系爭雷達機；證人鍾泰炎復證稱：依詢價結果，系爭雷 達機之市場價格，並不會隨其進入市面之時間而降低（見 本院卷第169 頁背面），此觀上訴人亦自陳若將上開Ｏ年 、Ｏ年及Ｏ年之系爭ＯＯＯ，以當時之美金、新台幣匯率 換算，其每台單價分別為美金ＯＯＯＯＯ元、美金ＯＯ ＯＯＯ元及ＯＯＯＯＯ元（見本院卷第218 頁），亦可知 其單價未隨時間經過而降低，仍維持價格未有過大差距， 則被上訴人主張以Ｏ年、Ｏ年及Ｏ年之系爭測試儀之平均 價格計算系爭雷達機之合理市價為Ｏ萬ＯＯＯ元〔（ ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ ＯＯ ＯＯＯＯＯ，元以下捨棄〕，自屬可取，且此金額亦與賴 正聰於92年2 月21日監察譯文中所述之系爭雷達機每台成 本價100 多萬元相當。又被上訴人係以每台ＯＯＯＯＯＯ 元價格向佳昭公司採購系爭雷達機Ｏ台，已如前述，則被 上訴人主張其因上訴人違反忠誠義務所受支付超逾合理價 金之損害為ＯＯＯＯＯＯ元（每台單價ＯＯＯＯＯＯ元× Ｏ台- 每台合理價格ＯＯＯＯＯ元×Ｏ台= ＯＯＯＯＯ元 ），洵屬可取。
3、上訴人雖抗辯依其查得與系爭雷達機功能相近之美國ＯＯ ＯＯ公司生產之ＯＯＯＯＯＯＯＯＯ，其每台單價為美金 ＯＯＯＯＯ元或美金ＯＯＯＯＯ元，並提出產品介紹資料 、料號申編報表及92年2 月14日電子郵件為證（見本院卷 第34至38頁）。惟證人鍾泰炎已證稱：上訴人提出之上開 資料，均指美國ＯＯＯ公司生產之ＯＯＯＯＯＯＯＯＯ之 ＯＯＯＯＯＯ，此係實驗室使用，體積較大，單價較貴， 依被上訴人系維中心建立之申編料號記載，其單價達美金 ＯＯＯＯＯ元，系爭雷達機ＯＯＯＯＯ，於Ｏ年ＯＯＯＯ ，Ｏ年被上訴人採購系爭雷達機當時，在資料庫中僅能查 到該ＯＯＯ用之ＯＯＯＯＯＯＯ（見本院卷第169 頁正、 背面）；再依被上訴人規定，若第一次採購該物件，即須 申編料號，供日後購買同一物件之參考，有證人鍾泰炎證
言可稽（見本院卷第169 頁），而上訴人提出之上開料號 申編報表（見本院卷第36頁），該物件於92年3 月21日即 已申編，但饒美亮92年3 月28日出具之申購單位澄清意見 ，及被上訴人ＯＯＯ於Ｏ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯＯＯＯ，均記 載無前案以往價購資料可供查詢（見原審卷二第80頁背面 及70頁），尤認上訴人所提出之上開產品介紹資料、料號 申編報表等所指之ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ使用， 與系爭雷達機ＯＯＯＯＯ，其規格功能並不相符，上訴人 抗辯應以其提出之上開料號申編報表所載之單價美金Ｏ 萬餘元，認定系爭雷達機合理價格云云，並無可取。又系 爭雷達機之規格寬、深及高，應分別Ｏ於Ｏ等於Ｏ、Ｏ 及ＯＯＯ（見原審卷一第42頁背面之訂約明細表），換算 為公分為ＯＯＯＯ（Ｏ×ＯＯ＝ＯＯ）、ＯＯＯＯ（Ｏ× ＯＯ＝ＯＯ）及ＯＯＯＯＯ（Ｏ×ＯＯ＝ＯＯＯ），與系 爭測試儀規格最大值長、寬及高依序為ＯＯＯ、ＯＯＯ及 ＯＯＯ（見原審卷一第112 頁背面、第129 頁背面及第 143 頁），略有不同，然其型號及功能既有上開雷同之處 ，且其體積規格並無甚大差異，上訴人復不能證明以該體 積差異即會影響其價格，則上訴人抗辯因規格不同，不能 以系爭ＯＯＯ之採購價格認定系爭雷達機之合理價格，仍 無可取。另上開Ｏ年、Ｏ年及Ｏ年之系爭測試儀之單價雖 不盡相同，被上訴人在不同年度採購相同產品，仍會因當 時之情況有些許差距，然被上訴人係以該3 年度平均求取 均值，應可得出系爭雷達機之合理價格。上訴人以系爭測 試儀於Ｏ年、Ｏ年及Ｏ年度之單價並不相同，可見其等本 身即非屬功能規格相同之產品，自不能以之計算系爭雷達 機合理價格云云，並以此否認證人鍾泰炎之證言，洵無可 取。
4、上訴人末抗辯縱被上訴人受有損害，亦係因其商情組未確 實訪價所致，且縱ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ訂定參考底價， 但該表係由饒美亮填寫，非伊製作，均屬被上訴人之使用 人所致，被上訴人應負與有過失責任云云：
（1）按過失相抵，係指損害之發生或擴大，被害人與有過失而 言，此規定於被害人之使用人與有過失者，亦準用之，民 法第217條第1項、第3項固有明文。然此必須被害人或其 使用人有過失行為，並與加害人之加害行為共同成立同一 損害，或加害行為之損害發生後，因被害人或其使用人之 過失行為，致其損害擴大，始有過失相抵原則之適用。又 所謂被害人與有過失，係指被害人苟能盡其善良管理人之 注意，即得避免其損害之發生或擴大，竟不注意之意（最
高法院86年度台上字第3611號判決參照）。 （2）查系爭採購案應由申購單位提供商情資料如報價單等，已 如前述；再依被上訴人88年12月30日（88）蓮藝字第1621 7 號令頒之被上訴人勞務暨工程採購商情管理作業程序（ 下稱系爭商情作業程序）第8.1.3 訂定參考訂定，應利用 該程序第7.7 節商情管道蒐集商情，並參考購案中之ＯＯ ＯＯＯＯＯ、ＯＯＯＯＯ等（見本院卷第64頁背面）。系 爭採購案本即附有馬瑞公司、亞欣公司及歐適公司之廠商 報價單，已如前述，即該當系爭作業程序第ＯＯＯＯＯＯ 之廠商原始報價單（見本院卷第63頁背面），另系爭商情 作業程序第7.7 條其餘各款，並未規定商情組人員應再重 新訪價；再由上開Ｏ年、Ｏ年及Ｏ年購買系爭測試儀之商 情組底價分析表（見原審卷一第207 至212 頁），亦係以 歷史折扣率及前案價格等訂定參考底價，並未重新再為訪 價；證人王碧華復證稱：訂定參考底價之程序並未要求重 新訪商（見原審卷二第75頁）；又以Ｏ年間採購系爭雷達 機當時，依被上訴人資料庫中搜尋所得之ＯＯＯＯ之ＯＯ ＯＯＯ單價為美金ＯＯＯＯＯＯ，高於系爭採購案之3 家 廠商報價達1 倍，且系爭採購案之報價廠商馬瑞公司及歐 適公司過去亦有報價紀錄，是被上訴人ＯＯＯ人員依其過
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