訴人所不爭執，以及47年間當地商業經濟未如現今繁榮，地 價相較便宜，上訴人未支付對價而使其系爭房屋無償使用B 部分土地已近60年，被上訴人不能使用B部分土地，卻已繳 納近60年之稅捐等因素，認依一般社會通念，尚不能認為被 上訴人提起本件訴訟請求拆除系爭房屋並返還B部分土地， 有違反「誠信原則」。
⒌綜上，縱認許鉎鉷當時有取得林許玉美同意而成立系爭使用 借貸契約（僅係假設並非矛盾），惟系爭房屋已逾耐用年數 ，且係無償使用，探求當事人真意，堪認於系爭房屋耐用年 數屆滿時即72年間依借貸之目的已使用完畢，被上訴人得請 求上訴人返還系爭土地B部分。再退步言，縱使依借貸之目 的尚未使用完畢，借用人許鉎鉷已於50年間死亡，林許玉美 因共有物分割而取得系爭土地包含B部分之單獨所有權，826 地號土地其餘共有人已將應有部分及系爭使用借貸契約之權 義同時移轉予林許玉美，林許玉美及其繼承人即系爭土地共 有人並未積極表示借用人之繼承人即許杜緞、上訴人得繼續 系爭使用借貸契約，自得依民法第472條第4款規定，終止該 使用借貸契約，並無違反誠信原則。因此，當時系爭土地之 共有人全體亦即林許玉美之繼承人11人於102年12月21日依 民法第472條第4款規定向上訴人全體為終止系爭使用借貸契 約之意思表示，乃合法有效，系爭使用借貸契約業於102年 12月21日終止，上訴人所有之系爭房屋自斯時起即無占有系 爭土地B部分之正當權源。
㈡上訴人就其占用B部分土地，主張因時效取得地上權登記請 求權，有無理由？
上訴人另抗辯系爭房屋占用系爭土地迄今，已長達50餘年之 久，其亦已因時效而取得地上權云云。然查：
⒈按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有 始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意 思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得 時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例 意旨參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思， 有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行 使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有 者，應負舉證責任（最高法院84年度台上字第748號判決意 旨參照）。
⒉查許鉎鉷取得當時45號土地共有人同意出具系爭證明書，以 興建系爭房屋，雙方間係成立使用借貸契約關係，此為上訴 人所是認，因此，堪認許鉎鉷及其繼承人許杜緞、上訴人係 以使用借貸之意思在系爭土地B部分有系爭房屋，並非以取
得地上權之意思為之。又上訴人許水永雖陳稱當時許鉎鉷有 支付代價購買系爭房屋坐落之土地云云，乃不可採信，詳如 前述，退步言之，縱使為真（僅係假設，並非矛盾），亦係 以取得所有權之意思在系爭土地B部分有系爭房屋，亦非以 取得地上權之意思為之。何況，新北市中和地政事務所105 年6月24日新北中地籍字第1053829702號函覆：並無系爭土 地申請時效取得地上權登記之相關登記記載等語（見本院卷 第57頁），以及新北市中和地政事務所105年8月30日新北中 地籍字第1053833536號函覆：並無第826號土地重測前後申 辦地地上權登記之相關登記記載等語（見本院卷第98頁）， 是上訴人迄今尚未向地政事務所申請為時效取得地上權登記 。而上訴人辯稱許鉎鉷於47年間即以行使地上權之意思興建 系爭房屋，則按其所述於20年後即67年間即得請求登記為地 上權人，然上訴人於本院前審即101年11月19日方向系爭土 地共有人請求登記為地上權人（見本院前審卷一第40頁）， 已逾15年消滅時效期間，被上訴人及其他系爭土地共有人為 時效抗辯，亦屬有據，附此敘明。因此，上訴人未舉證證明 其係基於行使地上權之意思，而在系爭土地B部分有系爭房 屋，則上訴人抗辯其已因時效而取得地上權，占有系爭土地 B部分為有權占有云云，並無可取。
五、綜上所述，上訴人未能證明許鉎鉷有取得林許玉美之同意而 成立使用借貸契約；退步言之，縱認雙方間有成立系爭使用 借貸契約，因系爭房屋已逾耐用年數，依借貸之目的已使用 完畢，上訴人仍應返還系爭土地B部分；再退步言之，借用 人許鉎鉷已於50年間死亡，系爭土地之共有人全體亦即林許 玉美之繼承人11人業於102年12月21日依民法第472條第4款 規定，向上訴人全體為終止系爭使用借貸契約之意思表示， 系爭使用借貸契約業於102年12月21日合法終止，上訴人所 有之系爭房屋自斯時起即無占有系爭土地B部分之正當權源 。從而，被上訴人依民法第767條第1項、821條之規定，請 求上訴人應將系爭房屋如附圖所示B部分面積60.41平方公尺 拆除清空地上物後，將上開土地即附圖所示B部分返還予被 上訴人及全體共有人，自屬正當，應予准許。從而，原審為 上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，理由雖有不同，但 結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 邱靜琪
法 官 賴秀蘭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
書記官 林淑貞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。