臺灣高等法院民事判決 105年度上更㈠字第54號
上 訴 人 許勝枝
許水永
共 同
訴訟代理人 李建賢律師
上 訴 人 許記智
許正陽
許水泉
視同上訴人 許文良
許芸龍
許照田
許美惠
許美華
許美麗
許芳萍
許珠莉
林銀(即許萬壽之承受訴訟人)
許鵬煥(即許萬壽之承受訴訟人)
許鵬翼(即許萬壽之承受訴訟人)
許鵬正(即許萬壽之承受訴訟人)
許麗櫻(即許萬壽之承受訴訟人)
許麗明(即許萬壽之承受訴訟人)
被 上 訴人 林昌茂
訴訟代理人 許筱欣律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國101年7月
27日臺灣新北地方法院100年度重訴字第179號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年3月7日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人（含視同上訴人）連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴 訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起 訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺(最高法院99年度 台上字第610號判決參照)。又訴訟標的對於共同訴訟之各人 必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴 訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，
亦為民事訴訟法第56條第1款所明定。經查，坐落新北市○ ○區○○段○000○0地號土地（下稱系爭土地）上如原判決 附圖（下稱附圖）所示B部分、面積60.41平方公尺之建物， 即門牌號碼新北市○○路0段00巷00號之未辦保存登記房屋 （下稱系爭房屋），原為訴外人許鉎鉷所有，其於民國50年 7月22日死亡後，系爭房屋由其妻許杜緞繼承，許杜緞死亡 後，由許勝枝、許記智、許水永、許正陽、許水泉、許文良 、許萬壽（於101年1月29日死亡，其繼承人即林銀、許鵬煥 、許鵬翼、許鵬正、許麗櫻、許麗明，業已依法聲明承受訴 訟）、許芸龍、許照田、許美惠、許美華、許美麗、許芳萍 、許珠莉（下稱許勝枝等19人）共同繼承而為公同共有，此 為兩造所不爭執。被上訴人在原審即以許勝枝等19人為共同 被告，訴請其等拆除系爭房屋，故訴訟標的對於許勝枝等19 人必須合一確定。原審判決後，雖僅許勝枝、許記智、許水 永、許正陽、許水泉提起上訴（見本院前審卷一第10頁)， 惟此一訴訟行為在客觀上有利於全體共同訴訟人，依上開說 明，其提起上訴之效力應及於未提起上訴之許文良、許芸龍 、許照田、許美惠、許美華、許美麗、許芳萍、許珠莉、林 銀、許鵬煥、許鵬翼、許鵬正、許麗櫻、許麗明等14人（下 稱許文良等14人），爰將許文良等14人列為視同上訴人，並 合稱許勝枝等19人為上訴人，合先敘明。
二、上訴人許記智、許正陽、許水泉及許文良等14人經合法通知 均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所 列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為系爭土地之共有人之一，系爭土地於重 測前為臺北縣○○鎮○○○○○段○○○○段00地號土地（ 下稱45地號土地）之一部分，45地號土地於53年7月8日分割 出同段45之2地號土地，再於80年5月11日經重測後更名為新 北市○○區○○段000地號土地（下稱826地號土地），826 地號土地又於81年3月27日分割出同段826之1地號土地即系 爭土地，該次分割係經臺灣新北地分法院（下稱新北地院） 分割共有物訴訟程序中達成和解，由被上訴人之母林許玉美 分得系爭土地，林許玉美過世後，再由被上訴人及其他共有 人繼承登記為系爭土地之共有人。而上訴人所公同共有未經 保存登記之系爭房屋，未經伊及其他共有人之同意，亦無使 用系爭土地權源，竟無權占用系爭土地如附圖B部分所示、 面積60.41平方公尺（下稱B部分土地），爰依民法第767條 第1項、第821條規定，求為命上訴人應將系爭房屋如附圖所 示B部分面積拆除清空地上物後，並將上開土地即附圖所示B
部分返還予伊及其他共有人全體之判決（被上訴人於原審除 前述拆屋還地之聲明外，並聲明請求上訴人許勝枝、許文良 、許記智、許芸龍及原審共同被告蔡麗如、許椏涵、許凱翔 、許凱傑應自B部分遷出，將土地返還被上訴人及其他共有 人全體。原審為被上訴人一部勝訴之判決，即就前述拆屋還 地部分准被上訴人所請，及附條件為准免假執行之宣告，並 駁回被上訴人之其餘請求及假執行之聲請。上訴人就其敗訴 部分即前述拆屋還地部分聲明不服，提起上訴。被上訴人就 其敗訴部分即前開自B部分遷出並返還土地之請求部分，未 聲明不服，業已確定。本院前審101年度上字第1067號判決 駁回上訴人之上訴。上訴人不服，提起第三審上訴。經最高 法院廢棄發回）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地重測分割前，原為伊祖產，系爭房屋 則由許鉎鉷即上訴人之父、祖於47年間興建，業經當時之45 地號土地全體共有人許廚、許鉎源、許鉎連、許鬮鐘、許澤 水、許松根、許阿陸等7人或渠等之繼承人同意，並立有土 地使用權證明書（下稱系爭證明書），而系爭證明書蓋有「 許松根」印文，足以表彰當時已獲許松根之繼承人即林許玉 美等人同意。又許鉎鉷持系爭證明書向改制前臺北縣建設局 申請核發47營字第215號營造執照而建造系爭房屋，並自50 年7月間起繳納房屋稅，雙方顯已成立使用借貸契約（下稱 系爭使用借貸契約），並非無權占用。許鉎鉷死亡後，林許 玉美生前積極同意伊使用系爭土地，被上訴人於提起本件訴 訟前，均無積極表示反對伊繼續使用系爭土地，被上訴人自 不得更以原借用人許鉎鉷死亡為由，終止契約。且林許玉美 及被上訴人明知系爭房屋占用系爭土地B部分，卻長期不行 使權利，足使伊信賴被上訴人不行使權利，如今再請求拆屋 還地，有違誠信原則。另系爭房屋於興建之初，既已取得土 地共有人之同意，依據民法第769條、第770條，已因時效取 得地上權登記請求權，並非無權占用系爭土地等語，資為抗 辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（ 二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。
三、兩造不爭執事項為：
㈠重測前臺北縣○○鎮○○○○○段○○○○段00地號土地（ 即簡稱45地號土地），共有人為許松根、許鬮鐘、許鉎源、 許鉎連、許廚、許淵泉、許阿陸。許阿陸於32年11月12日死 亡，其子許連清、許茂林、許滿籯於50年5月15日以繼承為 原因登記為許阿陸應有部分部分44/420之共有人（見原審卷 一第220頁、第221頁）；許淵泉於32年12月8日死亡，其子
許澤水於50年5月15日以繼承為原因登記為許淵泉應有部分 部分105/420之共有人（見原審卷一第202、220頁）；許松 根於34年10月25日死亡，其女林許玉美、周玉如及外孫陳清 波等8人（許花之繼承人），於69年11月19日以繼承為原因 登記為許松根應有部分部分105/420之共有人（見原審卷一 第223至225頁）。依據新北市政府北府工施字第1001635967 號函所示，於47年3月20日出具同意許鉎鉷在45地號土地內 面積102平方公尺建築住宅之系爭證明書之權利人有7人，為 許松根、許鬮鐘、許鉎源、許鉎連、許廚、許澤水、許阿陸 （見原審卷一第203頁）。
㈡45地號土地於53年7月8日分割出45之2地號土地（見原審卷 一第226頁），並於80年5月11日重測為永和樂華段第826地 號（見原審卷一第250頁）。
㈢826地號土地共有人許明德、林土城、蕭樹蘭、許祺昌、許 友松、許旭賓於80年間，以其他共有人許滿籯、許茂林、許 林昧、許林琬琬、陳金榮、林許玉美（被上訴人之母）六人 為被告提起分割共有物之訴，經新北地院於81年1月17日以 80年度重訴字第52號成立分割共有物和解筆錄，由共有人即 被上訴人母親林許玉美等共12人達成分割協議（見原審卷一 第164至168頁），並於81年3月27日分割出第826之1地號土 地即系爭土地（見原審卷一第267頁），由林許玉美於81年4 月20日單獨登記為所有權人，所有權權利範圍全部（見原審 卷一第270頁）。
㈣林許玉美87年5月28日死亡後由其配偶與子女即被上訴人等 12人於88年3月17日以繼承為原因登記為系爭土地共有人（ 見原審卷一第273頁），林許玉美之配偶林慶爐於94年9月2 日死亡後，其子女即被上訴人等11人於95年6月12日再以繼 承原因登記取得該土地應有部分（見原審卷一第276頁）， 101年12月28日被上訴人向林家淳購買其應有部分，102年6 月24日林桂淑向林羽櫻購買其應有部分，目前系爭土地由被 上訴人、林昌辰、林詔三、林昌孟、林昌仁、黃林桂麗、林 桂霞、林桂秀、林桂淑共9名子女共有，被上訴人目前所有 權應有部分為24/132（見本院卷第256至258頁）。 ㈤許鉎鉷於47年間在系爭土地B部分等出資興建系爭房屋，並 於50年7月開始繳納房屋稅。
㈥許鉎鉷死亡後，由其妻許杜緞繼承系爭房屋之所有權。 ㈦許杜緞於71年1月6日死亡，系爭房屋由繼承人許勝枝、許水 永、許正陽、許水權、許文良、許照田、許美惠、許美華、 許美麗、許文吉、許萬壽繼承而公同共有。
㈧許文吉於95年12月27日死亡，其繼承人為許記智、許芸龍、
許珠莉、許芳萍。
㈨許萬壽於101年1月29日死亡，其繼承人為林銀、許鵬煥、許 鵬翼、許鵬正、許麗櫻、許麗明。
㈩系爭房屋現由許勝枝、許文良、許記智、許芸龍占有使用。 系爭房屋為一未辦保存登記之房屋，占用系爭土地B部分面 積60.41平方公尺，除占用系爭土地B部分外，系爭房屋另如 附圖所示A部分占用鄰地同段718地號土地，C部分占用鄰地 同段808地號土地。
以上事實，有各該土地登記簿謄本（見原審卷一第4至7、21 9至221、226、250、267、270、276頁），土地異動索引資 料（原審卷一第272至277頁、原審卷二第13頁）、和解筆錄 （原審卷一第164至168頁）、臺北縣稅捐稽徵處北縣稅五遺 同字第003635號遺產稅逾核課期間案件同意移轉證明書（見 原審卷一第143頁）、新北市政府稅捐稽徵處中和分處北稅 中二字第1000032140號函所附房屋稅101年度課稅明細表（ 見原審卷一第43、44頁）、戶籍謄本（原審卷二第33至36頁 、第53至58頁）、新北市中和地政事務所複丈成果圖、原審 勘驗筆錄（見原審卷一第108至110、127至128頁）在卷可佐 。
四、被上訴人主張上訴人所公同共有之系爭房屋坐落於其所共有 之系爭土地B部分上，無正當權源，為無權占有等語。上訴 人則辯稱其基於系爭使用借貸契約及因時效取得地上權登記 請求權，有權占用系爭土地等語。茲就兩造之爭點及本院之 判斷，分述如下：
㈠兩造間就系爭土地B部分有無系爭使用借貸契約關係存在？ ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；又各共有人對於第三人，得就共有物之 全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共 有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定 有明文。次按，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴， 上訴人對於被上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而 僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人對於上訴人無權占有之 事實，無舉證責任。上訴人應就其取得占有，係有正當權源 之事實證明之，如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理 由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。又按 繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為 公同共有。公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同 關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全 體之同意，亦為民法第1151條、第828條所明定。
⒉上訴人辯稱當時45地號土地共有人包括林許玉美在內於47年 間同意許鉎鉷在45地號土地內102平方公尺之土地上興建永 久式住宅，並於47年3月20日出具土地使用權證明書即系爭 證明書，是許鉎鉷與當時45地號土地共有人間就前述土地成 立系爭使用借貸契約，許鉎鉷因此申請取得改制前臺北縣建 設局於47年4月14日以47年度營字第215號核發營造執照（下 稱系爭營造執照）核准興建，而在系爭土地B部分等出資興 建系爭房屋乙情，並舉新北市政府101年1月10日北府工施字 第1001635967號函及其檢附之許鉎鉷申請新建營造執照審查 表、新建營造執照申請書、住宅新建工程設計圖、45地號土 地登記總簿節本、許澤水戶籍登記謄本、系爭證明書及建築 物概要為證（見原審卷一第195至205頁）。而系爭證明書顯 示出具之權利人為許松根、許鬮鐘、許澤水、許廚、許阿陸 、許鉎源、許鉎連7人（見原審卷一第203頁背面），當時45 地號土地之土地登記簿所登記所有權人為許淵泉、許松根、 許鬮鐘、許廚、許阿陸、許鉎源、許鉎連7人（見原審卷一 第201頁），又許淵泉於32年12月8日死亡，其子許澤水於50 年5月15日以繼承為原因登記為許淵泉應有部分105/420之共 有人（見原審卷一第202、220頁），是許澤水於47年3月20 日時業已因繼承而取得45地號土地之應有部分，有權共同出 具系爭證明書，同意許鉎鉷興建系爭房屋。再者，許阿陸於 32年11月12日死亡，其子許連清、許茂林、許滿籯於50年5 月15日以繼承為原因登記為許阿陸應有部分部分44/420之共 有人；以及許松根於34年10月25日死亡，其女林許玉美、周 玉如及外孫陳清波等8人（許花之繼承人），於69年11月19 日以繼承為原因登記為許松根應有部分部分105/420之共有 人等情，為兩造所不爭執。是許阿陸及許松根於系爭證明書 製作時，早已死亡。查，許阿陸之子即證人許滿籯於原審具 結證稱：雙方都是伊親戚，林許玉美是伊堂姐，上訴人許勝 枝、許水永是伊堂姪，伊父親許阿陸32年11月12日去世，伊 有三兄弟，47年間還一起生活，什麼事都是伊大哥許連清做 決定，其他兄弟都沒意見，另外一個兄弟是許茂林，系爭證 明書上許阿陸的章是伊大哥蓋的等語（見原審卷第137頁背 面、第138頁），是許阿陸雖已於32年11月12日死亡，然系 爭證明書上許阿陸之印文是許阿陸之繼承人同意所蓋，堪認 許阿陸之繼承人同意許鉎鉷在系爭土地B部分興建系爭房屋 。另證人許滿籯於原審證稱：伊陪許鉎鉷去過被上訴人家裡 ，伊只是帶許鉎鉷去，許松根早就去世，系爭證明書上許松 根的圖章是他的繼承人即被上訴人父親所蓋，林許玉美有無 在場，時間太久伊不記得。伊不知道他們談什麼及有無蓋章
，也沒有親眼看到，當時大家和諧的談等語（見原審卷第 138頁），是證人許滿籯先證稱系爭證明書上「許松根」之 印文是林許玉美之配偶所蓋章，隨後又改口稱伊不知章是何 人所蓋，沒有親眼看到，也不記得林許玉美有無在場，則證 人許滿籯關於系爭證明書上「許松根」印文係何人所蓋之證 述內容，顯然前後不一，難逕以憑認該印文係林許玉美或經 其同意所蓋章；且證人許滿籯再於本院前審具結證稱：伊帶 許鉎鉷去林許玉美家，好像是為了蓋系爭房屋，許鉎鉷當時 知道許松根已死亡，許松根除林許玉美外，應該還有其他繼 承人，但許松根的印章只有林許玉美有，許鉎鉷他們說蓋房 屋要蓋章，以申請建築執照，要去找林許玉美，伊就帶他們 去，伊沒有看到林許玉美蓋章，也沒有聽到他們在討論什麼 等語（見本院前審卷二第97頁背面、第98頁），是證人許滿 籯雖證述許鉎鉷是為取得許松根繼承人於系爭證明書上用印 ，而要求證人許滿籯帶渠至林許玉美家，且系爭證明書上亦 有「許松根」之印文，然並不能因此即逕以推認系爭證明書 上「許松根」印文為林許玉美所蓋章或授權他人所蓋，此從 上訴人許水永於本院前審經當事人訊問具結後陳稱：「（問 ：原審證人許滿籯證述他有帶許鉎鉷前往林許玉美的家中， 你有一同前往嗎？）第一次我沒有去，過了幾天，我與我父 親有帶現金去，對價是他們的權利讓出來，圖章是許鉎鉷帶 我去的那一次才蓋的，當時的對價是二千元，可買當時五兩 黃金。」（見本院前審卷一第181頁），是證人許滿籯帶許 鉎鉷至林許玉美家，當時有無取得系爭證明書上「許松根」 之印文，顯非無疑，惟上訴人許水永陳稱許鉎鉷當時有支付 對價向林許玉美購買土地權利以取得「許松根」印文乙節， 亦不可採，詳後所述。且許松根之繼承人除林許玉美之外， 尚有許花（林許玉美之姊，出嫁後冠夫姓為陳許花，58年4 月27日死亡）及許玉如（林許玉美之妹，出嫁後隨配偶姓改 為周玉如，85年2月28日死亡），嗣後許松根於45地號土地 應有部分亦在69年間經辦畢繼承登記而登記於林許玉美、周 玉如及許花子孫名下乙情，有許松根、周玉如及陳許花之戶 籍登記簿謄本（見本院前審卷二第129至133頁）、45-2地號 土地之土地登記簿謄本（見本院卷第182至190頁）為證，則 許松根之其他繼承人是否真的沒有許松根之印章？證人許滿 籯如何能百分之百確認許松根之印章只有林許玉美才有，亦 有疑義，是系爭證明書上「許松根」之印文除林許玉美外， 尚有可能是其他第三人所蓋章。因此，上訴人所提系爭證明 書上「許松根」之印文、證人許滿籯之證述及上訴人許水永 之陳述，均不足以證明該印文為林許玉美所蓋章或授權他人
所蓋，亦即無法證明林許玉美當時確實有同意許鉎鉷在系爭 土地上興建系爭房屋。
⒊按98年1月23日修正前民法第820條第1項規定：「共有物， 除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」。又共有人中 之一人未得全體共有人同意將共有物出借他人，對於其他共 有人固不生效，然在締約當事人間非不受其拘束（最高法院 98年度台上字第2161號裁判參照），換言之，使用借貸契約 僅存在於同意出借之共有人與借用人間，不及於反對或未表 示同意之其他共有人，亦不得持以對反對或未表示同意之其 他共有人主張有權占有。是據上所述，上訴人既無法舉證證 明系爭證明書上「許松根」印文為林許玉美所蓋章或授權他 人所蓋，亦即無法證明許鉎鉷與林許玉美間就系爭土地B部 分有系爭使用借貸契約關係存在，因此，兩造間即無因繼承 而有系爭使用借貸契約關係存在，亦即兩造間就系爭土地B 部分並無系爭使用借貸契約關係存在。
㈡縱認許鉎鉷與林許玉美間有系爭使用借貸關係存在（僅係假 設，並非矛盾），系爭使用借貸契約依借貸之目的是否已使 用完畢？系爭使用借貸契約是否業經被上訴人及其他共有人 合法終止？
⒈按共有物之分割，係共有人各以其應有部分相互移轉（釋字 第173號參照），原係共有一所有權而因分割始取得單獨所 有權，故單獨所有權之取得，乃係因分割而賦予，其效力應 自分割完畢時發生而不溯及既往。查45地號土地於53年7月8 日分割出45之2地號土地，並於80年5月11日重測為永和樂華 段826地號，826地號土地之部分共有人於80年間，提起分割 共有物之訴，經新北地院於81年1月17日以80年度重訴字第5 2號成立分割共有物之訴訟上和解，於81年3月27日分割出82 6之1地號土地即系爭土地，由林許玉美於81年4月20日單獨 登記為所有權人之情，為兩造所不爭執，詳如前述。是於82 6地號土地分割後，系爭房屋除占用系爭土地B部分面積60.4 1平方公尺外，另如附圖所示A部分占用鄰地同段718地號土 地，C部分占用鄰地同段808地號土地，此有新北市中和地政 事務所複丈成果圖即附圖、原審勘驗筆錄（見原審卷一第11 0、127至128頁）在卷可佐。退步言之，縱認林許玉美於47 年間有同意許鉎鉷興建系爭房屋（僅係假設，並非矛盾）， 則系爭使用借貸契約當時存在於許鉎鉷與林許玉美等有同意 出借該部分土地之共有人間，嗣因死亡之原因，由渠等各該 繼承人繼承系爭使用借貸契約。直至826地號土地共有物分 割後，未分得附圖所示B、A、C部分之原共有人，已無法提 供該等土地供系爭房屋無償使用，亦即無法履行系爭使用借
貸契約，而揆諸前揭說明，共有物之分割，係共有人各以其 應有部分相互移轉，準此，堪認未分得附圖所示之B部分土 地之共有人，於分割時將渠等對B部分土地之應有部分移轉 予林許玉美之同時，亦有將渠等對系爭使用借貸契約關於B 部分土地之權利義務移轉予林許玉美，如此方符合原共有人 間之意思。因此，於分割後系爭使用借貸契約關於B土地部 分，經原其他共有人將該使用借貸契約權利義務移轉於林許 玉美，使該使用借貸契約關於B土地部分存在於林許玉美與 系爭房屋之繼承人即上訴人之間，而林許玉美死亡後，由其 繼承人繼承該B部分土地使用借貸契約，合先敘明。 ⒉按「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期 限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時 期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求 。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與 人得隨時請求返還借用物。」，民法第470條定有明文。次 按，借地造屋未定有期限者，法院應斟酌房屋之種類、品質 及經過時期並一切情形，以定其使用土地是否已完畢，不能 一概認為必須俟房屋毀壞至不堪使用之時，始得謂依借貸目 的已使用完畢，如該房屋已逾行政院頒布之固定資產耐用年 數表所載房屋之耐用年數，屋齡已久，且原貸與之情事已有 變更，應認借貸目的已使用完畢（最高法院94年度台上字第 1717號裁判參照）。本件被上訴人主張縱認許鉎鉷與林許玉 美間有系爭使用借貸關係存在，然借用人許鉎鉷與貸與人林 許玉美均已死亡，兩造間已無往來，基於親誼關係而無償使 用之目的已不存在，且系爭土地價值昂貴，系爭房屋業逾耐 用年數，故系爭土地B部分依借貸之目的已使用完畢等語， 為上訴人所否認，辯稱許鉎鉷興建系爭房屋之目的係供渠家 屬子女使用，現系爭房屋仍供渠子女使用，故未達使用借貸 之目的云云。查系爭證明書固記載：「茲有許鉎鉷擬在…本 人所有…四五地號之內面積壹零貳平方公尺之土地建築永久 式住宅，業經本人完全認可…」（見原審卷二第16頁），然 按民法第98條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意 ，不得拘泥於所用之辭句。」，觀系爭證明書是以事先印製 「臨時」或「永久」式住宅等字樣供選擇之範本所製作，亦 即只要是非「臨時」式住宅，即會選擇「永久」式住宅，而 系爭證明書僅是畫線刪除「臨時」，留下「永久」二字，故 探求當事人真意，所謂「永久」應係相較於「臨時」而言， 亦即是指非臨時性住宅，並非所建築之住宅是要供永久使用 ，何況事實上亦不可能有可以永久使用之住宅，故所謂「永 久」式住宅應係指一般非臨時性住宅而言。又縱認林許玉美
亦有以「許松根」名義出具系爭證明書供許鉎鉷建造系爭房 屋，此亦係基於彼此間親誼關係而無償提供使用，許鉎鉷及 並未支付任何對價，林許玉美非但不能使用收益系爭土地B 部分，尚需支付稅捐等費用，則探求締約當時之真意，自不 會科予貸與人林許玉美過重之義務，是該使用借貸契約雖未 定有期限，仍應認於系爭房屋已達耐用年數時，依借貸之目 的已使用完畢，上訴人即應返還系爭土地，並非必須俟房屋 毀壞至不堪使用之時，或許鉎鉷之家屬子女均不再使用系爭 房屋之時，始得謂依借貸目的已使用完畢。準此，依據原審 勘驗筆錄記載：「地政人員表示門牌號碼永和區保福路1段 47巷15號房屋為兩層樓磚造未保存登記建物，屋頂為鐵皮加 蓋。」（見原審卷一第109頁），且系爭營造執照亦記載是 磚造住宅（見原審卷一第137、195頁），復有系爭房屋之照 片可參（見原審卷一第8、9頁），而上訴人於本院準備程序 時始稱系爭房屋為鋼筋水泥建造，並未舉證以實其說，自難 採信，故堪認系爭房屋為磚造房屋。依行政院頒佈之固定資 產耐用年數表，磚構造、加強磚迼、鋼筋(骨)混凝土建造之 住宅用房屋之耐用年數分別為25年、35年、50年，而系爭房 屋於47年間興建完成，於72年以後，已逾磚造房屋耐用年數 ，且迄今已將近60年，甚至還超越鋼筋(骨)混凝土建造房屋 之耐用年數，已相當老舊，因此，縱認林許玉美於47年間有 同意許鉎鉷建造系爭房屋，惟探求系爭使用借貸契約締約時 當事人之真意，堪認依借貸之目的於25年後即72年間已使用 完畢，揆諸前揭規定，被上訴人請求上訴人返還系爭土地B 部分，即屬有據。
⒊按「有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：…借用 人死亡者。」，民法第472條第4款定有明文。本件被上訴人 主張縱使林許玉美曾同意許鉎鉷於系爭土地上建屋而屬使用 借貸關係，且依借貸之目的尚未使用完畢，然借用人許鉎鉷 已死亡，則包含被上訴人在內之林許玉美全體繼承人業依民 法第472條第4款規定，向系爭房屋全體共有人即上訴人全體 為終止該使用借貸契約之意思表示，該契約業已終止等情。 經查，於102年8月2日當時系爭土地之共有人全體亦即林許 玉美之繼承人11人（即林許玉美之子女，林許玉美於87年5 月28日死亡，系爭土地由其配偶林慶爐及子女共12人繼承， 林慶爐於94年9月2日死亡，由子女共11人繼承系爭土地，以 上見本院前審卷一第85、86頁及卷二第2至20頁）委託許筱 欣律師以臺北敦南郵局第000265號存證信函（下稱系爭存證 信函）向上訴人全體以借用人許鉎鉷已死亡等為由，依民法 第472條第4款、第470條第1項規定為終止系爭房屋所坐落土
地之使用借貸契約之意思表示，除上訴人許芸龍、許記智、 許文良及許鵬翼外之其他上訴人經郵寄送達；而上訴人許芸 龍、許文良及許鵬翼經新北地院102年度司簡聲字第220號裁 定准許將系爭存證信函所示之意思表示之通知為公示送達， 並經被上訴人將前開裁定及系爭存證信函之內容刊登於102 年11月26日新聞紙；至於上訴人許記智部分，亦經當時系爭 土地之共有人11人委任之許筱欣律師，向臺灣臺北地方法院 （下稱臺北地院）公證處，請求認證與系爭存證信函內容相 同之律師函，臺北地院公證處公證人准予認證，並以102年 度北院認字第000000000號認證書包含前述律師函為附件， 於102年12月21日送達上訴人許記智等情，有系爭存證信函 、掛號郵件收件回執（見本院前審卷一第238至250頁）、新 北地院102年度司簡聲字第220號裁定、102年11月26日太平 洋日報節本、前開認證書包含附件之律師函、臺北地院送達 證書（見本院前審卷二第102至頁）在卷可憑，足徵為真實 。因此，當時系爭土地之共有人全體亦即林許玉美之繼承人 11人，業於102年12月21日依民法第472條第4款規定向上訴 人全體為終止系爭使用借貸契約之意思表示。
⒋按借用人死亡者，貨與人得終止借貸契約，如貸與人不為終 止，而積極表示借用人之繼承人得繼續其契約時，此後，貸 與人即不得更以原借用人死亡為由，向其已繼續借貸契約之 繼承人，為借貸契約之終止（最高法院69年度台上字第854 號裁判參照）。又意思表示有明示及默示之分，前者係以言 語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法 間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沈默有 別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不 得即認係表示行為（最高法院102年度台上字第682號裁判意 旨參照）。次按，權利人於相當期間內不行使其權利，並因 其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲 行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關 係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念 ，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務 人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之 限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」 之特殊救濟方法（最高法院100年度台上字第445號裁判意旨 參照）。本件上訴人辯稱許鉎鉷雖已亡故，惟林許玉美於死 亡前非但未終止使用借貸關係，甚且積極同意上訴人使用系 爭土地，且至林許玉美死亡，其繼承人於88年3月17日繼承 登記為土地共有人後，迄至被上訴人提起本件訴訟前，均無 積極表示反對上訴人繼續使用系爭土地之意思，參照最高法
院69年台上字第854號判決意旨，被上訴人自不得更以原借 用人許鉎鉷死亡為由，終止使用借貸關係等語。惟查，上訴 人並未證明林許玉美有於許鉎鉷50年7月22日死亡後，積極 同意上訴人使用系爭土地之事實，其前開辯稱林許玉美有積 極同意乙情，即難採信。且所謂「積極表示借用人之繼承人 得繼續其契約」，參照前揭最高法院102年度台上字第682號 裁判意旨，係指林許玉美或其繼承人明示以言語文字或其他 習用方法向許鉎鉷之繼承人即其妻許杜緞或上訴人直接表示 得繼續系爭使用借貸契約之意思，自不包括林許玉美及其包 括被上訴人在內之繼承人「無積極表示反對上訴人繼續使用 系爭土地」之單純沈默之情形在內，而上訴人並未舉證證明 林許玉美及其繼承人有最高法院69年度台上字第854號意旨 裁判所稱積極表示繼續使用借貸契約而喪失民法第472條第4 款之終止權之情事，至於系爭證明書所載「永久式住宅」係 指非臨時性住宅而言，詳如前述，尚難謂許鉎鉷與林許玉美 間因此有排除民法第472條第4款適用之意思，故上訴人辯稱 無積極表示反對亦喪失終止權云云，尚無可取。又上訴人舉 最高法院100年度台上字第445號裁判意旨，辯稱系爭房屋之 興建，經過當時之土地共有人或其繼承人同意，並於系爭證 明書上蓋用印文，以作為許鉎鉷申請建築之證明文件使用， 因此土地共有人全體包括林許玉美等人之繼承人，均明知此 一事實，故而迄至被上訴人提起本件訴訟前，皆無任何一土 地共有人或繼承人主張無權占用，訴請拆除返還，可見並非 僅只單純之沈默，怠於主張無權占有，而是積極同意上訴人 繼續使用系爭土地，足以使上訴人正當信任被上訴人已不欲 行使權利，故被上訴人提起本件訴訟，違背誠信及信賴保護 原則云云。惟查，上訴人並未舉證證明林許玉美及其繼承人 有積極同意上訴人繼續使用系爭土地，且單純沈默、未積極 表示反對並不等同於「積極同意」，均詳如前述，又上訴人 許水永雖於本院前審準備程序中，經當事人訊問具結陳稱： 其第二次有陪同許鉎鉷一同至林許玉美家中交付2000元，亦 即林許玉美代表其他繼承人將土地賣給許鉎鉷，共有人中只 有許廚及林許玉美有收錢等語（見本院前審卷一第181頁） ，然其於本院準備程序時陳稱：「（問：主張有買系爭土地 ，是跟何人買？）七個地主都有拿到錢，我們當時買的面積 是現在房子的四倍，有菜園及豬舍，代價是8萬多元，我父 親是在那邊出生的，所以不願意搬出去，不然外面的土地差 不多三萬多元就可以買得到了」等語（見本院卷第127頁背 面），則關於有支付哪些共有人對價乙事，前後陳述不一， 且許松根當時於45號土地之應有部分為105/420，亦即1/4，
但依許水永所述購買土地之對價為8萬元，卻只有給付林許 美玉2千元，亦不合常理，且許水永為系爭房屋公同共有人 之一，所述與己身之利益攸關，是其所陳不足據為證明許鉎 鉷有向林許玉美及其他共有人購買系爭房屋所坐落之土地之 事實。再者，系爭房自47年間建造完成迄今已將近60年，已 逾行政院公布之磚造房屋之耐用年數25年，屋齡已久，相當 老舊，何況上訴人係無償使用系爭土地B部分，未支付任何 對價予被上訴人及其他系爭土地之共有人，而被上訴人非但 不能使用B部分之土地，尚須支付該部分土地之稅捐等費用 ，對被上訴人顯不公平，且被上訴人於97年6月間因誤認系 爭房屋為訴外人許芳華及許記智之配偶蔡麗如所占有，而向 改制前臺北縣永和市調解委員會就系爭土地遭無權占用事件 聲請與許芳華及蔡麗如進行調解，因許芳華及蔡麗如未到場 而調解不成立，此有前述聲請調解書及調解筆錄在卷可稽（ 見本院前審卷一第202、203頁），被上訴人已於97年6月間 有行使權利，並繼於100年3月31日提起本件訴訟（見原審卷 一第3頁）。是據上情狀，尚難認林許玉美或被上訴人有於 相當期間內不行使其終止契約或請求拆屋還地之權利，因而 足使上訴人正當信任其已不欲行使權利之特殊情況存在，且 斟酌兩造間雖有親戚關係，但實際上早已沒有往來，此為上