臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第591號
上 訴 人 曾素鳳
周素娥
鍾雪瓊(兼王維新之承受訴訟人)
王偉平(即王維新之承受訴訟人)
王偉堂(即王維新之承受訴訟人)
張素惠
張素珍
張東偉
何玉德
徐謝永妹
陳亞妮(即張東海之承受訴訟人)
張慧茹(即張東海之承受訴訟人)
張昭文(即張東海之承受訴訟人)
共 同
訴訟代理人 李宏文律師
複 代理人 蔡佩儒
上 訴 人 江淑英
訴訟代理人 徐偉博
被 上訴人 林清潤
訴訟代理人 邱清銜律師
複 代理人 張必昇律師
游淑琄律師
鍾詠聿律師
上列上訴人因與被上訴人林清潤間拆屋還地事件，對於中華民國
98年7月9日 臺灣桃園地方法院95年度重訴字第320號判決不服，
提起上訴，被上訴人為擴張起訴聲明， 經本院於104年6月9日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
周素娥應將如附表貳編號五之一所示水塔拆除，將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人。
周素娥應給付被上訴人如附表貳編號五之一所示之金額。原判決主文第一項關於如附表貳所示之上訴人應拆除及返還之地上物更正為如附表貳所示占有之位置、面積。
原判決主文第二項關於上訴人各應給付被上訴人之不當得利金額更正為如附表貳所示。
第二審訴訟費用除確定及擴張部分外由上訴人負擔如附表叁所示之比例。
追加之訴之訴訟費用，由周素娥負擔。
本判決第二項、第三項於被上訴人以如附表肆編號五之一所示金額為周素娥供擔保後，得假執行。但周素娥如以附表肆編號五之一所示金額為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。原判決主文第五項除確定及擴張部分外關於兩造准免假執行之供擔保部分，應更正為如附表肆所示。
事實及理由
壹、程序方面
一、當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依 法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。 第168條至 第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時， 應即為 承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。當事人不聲 明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民 事訴訟法第168、175、178條分別定有明文。 原上訴人張東 海、王維新(下分別稱其姓名)各於本件繫屬中，即民國98年 8月6日上訴後分別於99年10月19日、103年3月31日死亡，而 張東海之全體繼承人為上訴人陳亞妮(配偶)、張惠茹(子女) 、張昭文(子女)，有其戶籍謄本在卷可稽(下合稱陳亞妮等3 人，本院二卷第139至142頁），並經本院於102年8月19日裁 定由其等承受訴訟(本院二卷第189、190頁)，另王維新之全 體繼承人為鐘雪瓊(配偶)、王偉平(養子)、王偉堂(養子)， 有其戶籍謄本在卷可稽(下合稱鐘雪瓊等3人，本院三卷第98 、126、127、139頁），並於103年8月6日具狀聲明承受訴訟 (本院三卷第114頁)，自無不合。
二、於101年8月6日 分割登記前坐落桃園市觀音區鄉○○○段○ ○○段00000地號土地（下稱原116-8地號土地，分割登記後 稱116-8地號土地)為被上訴人及其他共有人所有，嗣上訴人 (詳如當事人欄所載，單指其中一人逕稱其姓名)提起上訴後 ，於101年8月6日因分割增加地號同小段116-16、116-17、1 16-18、116-19、116-20地號土地（上開5筆土地下與116-8 地號土地合稱系爭土地，單指其中一筆逕稱某地號土地）， 分別有土地登記謄本、地籍圖謄本附卷可稽(本院二卷第6至 42頁)。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。 查 被上訴人於原審起訴請求上訴人騰空系爭土地上之地上物， 並將上開土地返還被上訴人及其他共有人全體（原判決附表 四及附圖，原判決之各附表逕稱附表)，嗣原116-8號土地分 割後， 被上訴人取得116-17及116-20地號土地持分均為2/5 （本院二卷第19、37頁），經本院函請桃園縣中壢市地政事 務所(下稱中壢地政事務所)、內政部國土測繪中心（下稱國
土測繪中心）實施測量後，被上訴人於本院請求上訴人應將 系爭土地如本判決附圖(本院三卷第142頁)、鑑定圖(本院四 卷第118頁)所示，如於104年6月8日所提之附表一之1（本院 四卷第174、175頁）所示「應拆除之物」部分拆除，並將如 該附表一之1所示土地 返還予被上訴人及其他共有人全體， 及給付如該附表一之1所示之不當得利予被上訴人， 其中有 關面積、坐落位置及核算出之不當得利金額，核屬更正事實 上之陳述，非屬訴之變更。 惟被上訴人分割後之就116 -17 及116-20地號土地持分均為2/5，如上所述， 被上訴人於計 算上訴人應給付之不當得利誤載持分為25600/ 52683（本院 四卷第175頁)，而誤以之核算上訴人應返還之不當得利，顯 為錯誤，爰逕予更正為如本判決附表貳（以下稱附表貳，面 積部分與被上訴人於104年6月8日所提之附表一相同)所示之 金額。再者，其中徐謝永妹所有967巷95號建物占有116 -17 號土地面積， 中壢地政事務所測量結果占用面積為43.06平 方公尺；內政部國土測繪中心實施測量後，占用面積為43平 方公尺，分別有中壢地政事務所之複丈成果圖（本院三卷第 142頁)、國土測繪中心鑑定書(本院)在卷可稽，被上訴人則 更正面積為43平方公尺，合先敘明。
四、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。 本件被上訴人於原審請求上 訴人拆屋還地及返還不當得利，嗣於本院審理時，就原審判 決周素娥拆屋還地勝訴部分，依同一法律關係，擴張聲明為 ：周素娥應將坐落116-20地號土地如附圖所示Ｐ面積1.64平 方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予被上訴人（本院 四卷第161頁反面、第175頁），核其請求之基礎事實同一， 基於訴訟經濟及紛爭一次解決原則，無庸對造之同意，應予 准許。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴及追加主張：116-17及116-20地號土地為原11 6-8地號分割出之土地，為伊與訴外人俞坤玄(以下訴外人等 均逕稱其名) 等人共有(本院二卷第18至23、36至41頁)，上 訴人無權占用該116-17、116-20地號土地，伊得依民法第76 7條、第821條規定， 請求上訴人應分別將如本院四卷第174 、175頁所示之附表一之1示之建物 (經本院整理為如本判決 附表壹編號1至12，以下逕稱附表壹)(即中壢地政事務所103 年10月24日中地測字第0000000000號函所附複丈成果圖【下 稱附圖】所示之建物)拆除， 並將占用土地返還予伊及其他 共有人； 及依民法第179條、土地法第97條、土地法施行法
第25條規定、最高法院61年台上字第1695號判例意旨，請求 及追加上訴人返還其等因占有116-17、116-20地號土地而受 有相當租金之利益，而各應給付如附表壹所示之不當得利金 額等語。
二、江淑英則以：
伊分別於63年12月30日、65年10月19日，自許堂、黃金榮購 得系爭土地68坪，明載「俟權利清楚時，乙方應盡一切義務 通知甲方處理轉移登記」。伊復於78年3月6日自簡友財購得 系爭土地320分之13 (68.87坪)，於80年4月12日登記在先， 被上訴人則於81年9月8日未經土地共有人之伊同意，購得土 地在後。伊與伊子徐達海所住之92弄14號房屋，係伊向晏國 斌買，房子是晏國斌蓋的。被上訴人與系爭土地租賃者曾素 鳳等人訂有永久性租賃契約，約明「中途不得收回」，被上 訴人違約背信。又兩造於鄉調會達成協議，要「整體規劃」 ，被上訴人片面毀約背信，要系爭土地租賃者與共有人拆屋 還地、給付不當得利，違背實質正義等語置辯。三、其餘上訴人則以：
㈠、共同抗辯部分:
１、被上訴人之持分僅2/5而未達到管理之門檻， 其訴請拆屋還 地對其他共有人有何利益，亦未舉證已實其說，且其他共有 人亦無表示認同被上訴人之行為，故被上訴人之請求與民法 第821條之構成要件不符，非為全體共有人之利益而為。２、被上訴人持分系爭土地2/5，換算為面積2237㎡、市價1,300 萬元， 然伊等於系爭土地上之建物所占面積為1413.12㎡， 一層磚造房屋為19間， 市價每間100萬元計算，二層加強磚 造房屋7間，市價每間200萬元計算， 價值逾3,300萬元，則 被上訴人所得利益僅為伊等所受損害之3分之一， 被上訴人 之行為顯為權利濫用。
３、況被上訴人於徐謝永妹就系爭土地提起臺灣桃園地方法院 ( 下稱桃園地院) 98年度訴字第2260號分割共有物訴訟時，本 可就其持分2/5分割特定土地， 卻捨此不為，堅持維持共有 以遂行其拆除伊等地上物之目的，更可知被上訴人之行為顯 為損害他人之財產為目的之權利濫用，依法不得為之等語置 辯。
㈡、曾素鳳部分：楊相禹於50年10月21日向羅梓明購買房屋，並 於60年2月與許堂等11人簽訂租約， 約定將系爭土地永久出 租予楊相禹建蓋房屋， 復於80年1月20日與被上訴人之前手 即許阿興簽訂土地租賃合約書，約定將系爭土地中之10坪租 予楊相禹建蓋房屋，且自65年至82年均繳納租金，故其租賃 權不受民法第449條規定之限制， 該契約至今有效。曾素鳳
於90年2月7日向楊相禹之繼承人楊俊儒購買房屋，依最高法 院69年度第4次民事庭會議決議(一)之意旨及依民法第426條 之1規定，為有權占有，以下上訴人均以最高法院69年度第4 次民事庭會議決議㈠之意旨辯稱其為有權占有，嗣於各上訴 人就此之抗辯，即不再贅述，合先敘明。
㈢、鍾雪瓊等3人部分： 其被繼承人王維新與于孝悅於64年6月1 日向許堂、黃金榮購買系爭土地33坪，惟未辦理所有權移轉 登記，復於65年6月12日委託陳景發起造房屋， 即桃園縣觀 音鄉○○路0段000巷0○○000巷000號房屋，鍾雪瓊等3人為 有權占有(第㈥之部分為鐘雪瓊1人之部分，另分述之，附此 敘明)。
㈣、陳亞妮等3人 (被繼承人為張東海)、張素惠、張素珍、張東 偉 (下合稱張東偉等6人)部分：張東海、張素惠、張素珍、 張東偉為張興根之繼承人。張興根於63年間向許堂、黃金榮 購買系爭土地21.5坪，起造967巷80號房屋，並於73年5月21 日向葉堂根購買967巷76弄1號房屋，與周素娥 (以下於㈣論 述之) 之被繼承人應阿方各持有二分之一，且張興根分別於 85年3月15日、同年月21日，交付新臺幣(下同)2,600元、3, 100元予黃金榮作為變更地目及過戶之費用，依民法第426條 之1規定，張東偉等6人為有權占有。
㈤、周素娥部分：
周素娥之被繼承人即配偶應阿方 (於89年12月1日死亡)與許 阿興等11人間、及周素娥與許阿興等11人間之土地租賃合約 書第2條、第4條均分別約定，乙方建蓋房屋後，甲方不得中 途收回土地，且甲方若將土地出賣時，乙方有優先購買權， 惟地主許堂未通知欲出賣系爭土地。967巷1號房屋為應阿方 向葉堂根所購買而與張東偉等6人共有，其持分為二分之一( 本院四卷第162頁)，有關967巷3號房屋則係伊向李亞友所購 買，而坐落之土地皆係向黃金榮、許文光所承租。㈥、何玉德部分： 羅廷龍先於64年5月20日向系爭土地之共有人 即簡文壬購買系爭土地4.5坪，復於66年12月4日向系爭土地 之共有人許堂、黃金榮購買系爭土地19坪， 而967巷84號房 屋係羅廷龍向孫榮軒所購買， 再於68年3月16日出售予倪維 明，經倪維明於73年2月11日出售予何玉德， 黃金榮並於83 年3月21日向何玉德收取2,300元作為土地變更及過戶之費用 ，系爭土地雖未辦妥所有權移轉登記，惟依最高法院69年度 第4次民事庭會議決議㈠之意旨，伊為有權占有。㈦、鍾雪瓊部分 ：967巷18號房屋係鍾雪瓊之被繼承人王維新所 購買，現為伊及子女居住。967巷88號房屋係王蘭清於73年5 月1日向張興根購買， 再於84年5月2日出售予伊，經伊於85
年13日翻修，故伊係基於買賣關係而占有系爭土地。㈧、徐謝永妹部分：徐禮明於64年6月6日與徐禮萬、徐禮傳向系 爭土地之共有人余家滿購買系爭土地， 於71年9月29日登記 為伊所有，故伊非無權占有。 嗣原116-8號土地之分割共有 物訴訟，雖因建物坐落之關係，導致附圖所示Ｍ部分越界分 割後116-17地號土地43㎡，然被上訴人就系爭土地權利範圍 2/5折合面積僅約80㎡， 以此比例欲拆除伊等越界部分，顯 不符比例原則，且該越界部分不影響116-17地號土地 (土地 為ㄇ字型，顯然無法利用) 之使用，若要求拆除顯為權利濫 用等語置辯。
四、被上訴人於原審聲明為： ㈠上訴人應分別將其坐落原116-8 地號土地上之建物、農作物及古厝(如附表一所示)遷出，並 將建物拆除，將土地返還予伊及其他共有人。㈡上訴人各應 給付伊如附表一所示之金額，暨自95年10月16日起至拆除前 項房屋及返還土地之日止，按年給付伊如附表一所示之金額 。㈢願供擔保，請准宣告假執行。上訴人答辯聲明為：㈠被 上訴人於原審之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行；經原審判決：㈠上訴人應將如附表四所示之 應拆除之物拆除，並將如附表四所示占有之位置、面積返還 予被上訴人及其他共有人。㈡上訴人各應給付被上訴人如原 判決附表四所示之不當得利金額。㈢被上訴人其餘之訴駁回 。上訴人不服原審判決，提起上訴，聲明：㈠原判決關於不 利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審 之訴駁回。㈢被上訴人擴張、更正部分如受不利之判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回 。 (原審共同被告朱德錢、梁國明、曾羡英、莊祥明、紀升 庭、徐燕萍上訴後，因未依期繳納裁判費，經本院於98年10 月30日裁定上訴駁回確定，上訴人鐘亞霞、趙瑪莉、程純康 ：即程梁立蓮之承受訴訟人】、梁國明【即程梁立蓮之承受 訴訟人】、于万鈞【即程梁立蓮之承受訴訟人】、于祐勝【 即程梁立蓮之承受訴訟人】 ，上訴部分則經本院104年4月7 日廢棄發回原審法院確定，上訴人徐禮明部分，則經被上訴 人於104年6月9日撤回起訴【本院四卷第162頁反面】，均非 本院審理範圍，附此敘明。)
五、兩造不爭執之事項：
㈠、原116-8地號土地係於63年3月15日自桃園縣觀音鄉○○○段 ○○○段00000地號土地分割而出(原審二卷第26頁之土地登 記簿影本)。
㈡、被上訴人係分別於81年8月21日向原116-8地號土地之原共有 人許阿興購買 應有部分8分之3、81年9月3日向原116-8地號
土地之原共有人黃玉調購買應有部分40分之1， 合計應有部 分為5分之2(原審三卷第200頁土地登記簿影本)。㈢、上訴人提起上訴後，原116-8地號土地於101年8月6日經分割 登記為116-8、116-16、116-14、116-18、116-19、116 -20 地號土地(本院二卷第6至42頁之土地登記謄本、地籍圖謄本 )。
㈣、系爭土地為被上訴人及其他共有人所共有，上訴人除江淑英 、徐謝永妹外均未登記為系爭土地之共有人 (原審一卷第11 至14頁、二卷第24至57頁、三卷第188至206頁、本院二卷第 6至41頁之土地登記謄本)。
六、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
被上訴人主張上訴人無權占用116-17、116-20地號土地，依 民法第767條、第821條規定，請求上訴人應分別自附表貳所 示其之建物內遷出，將建物拆除，並將占用土地返還予伊及 其他共有人；及上訴人因占有116-17、116-20地號土地而受 有相當租金之利益， 依民法第179條、土地法第97條、土地 法施行法第25條規定、最高法院61年台上字第1695號判例意 旨，請求上訴人各應給付如附表貳所示之不當得利金額等情 ，為上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯，是本件兩造爭點厥 為： ㈠上訴人是否有權占用116-17、116-20地號土地?１、 曾素鳳於附表貳編號1之建物， 是否有權占用116-20地號土 地？２、江淑英於附表貳編號2之建物，是否有權占用116-2 0地號土地？３、鍾雪瓊等3人於附表貳編號3之建物， 是否 有權占用116-20地號土地？４、張東偉等6人於附表貳編號4 及4-1之建物， 是否有權占用116-20地號土地？５、周素娥 於附表貳編號4-1及5之建物，是否有權占用116-20地號土地 ？６、何玉德於附表貳編號6之建物， 是否有權占用116-20 地號土地？７、鍾雪瓊於附表貳編號7之建物， 是否有權占 用116-20地號土地？８、徐謝永妹於 附表貳編號8之建物， 是否有權占用116-17地號土地？㈡被上訴人請求上訴人拆屋 還地，是否屬權利濫用？㈢被上訴人得否請求上訴人各自將 如附表貳所示之建物拆除，並將占用土地返還予伊及其他共 有人？㈢被上訴人得否請求上訴人給付附表貳除所示之金額 ？茲分別論述如下：
㈠、上訴人無權占用116-17、116-20地號土地。１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。 是以無權占有為原因， 請求返還土地者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實 無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實 證明之 (最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第
1120號、88年度台上字第1164號裁判要旨參照) 。本件上訴 人既不否認被上訴人為116-17、116-20號土地所有權人，自 應由上訴人就其等占有系爭土地係有合法權源乙節，負舉證 責任。
２、98年1月23修正前民法第818條所稱各共有人，按其應有部分 ，對於共有物之全部，有使用、收益之權者，係指各共有人 得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，按其應有 部分行使用益權而言，至共有人對共有物特定部分之使用收 益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人對於共有 物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。共有土地之出 租屬共有物之管理行為，依98年1月23修正前民法第820條第 1項規定，除契約另有訂定外， 由共有人全體共同為之，如 共有人未經其他共有人全體同意，擅將共有土地出租予他人 ，對其他共有人不生效力 (最高法院86年度台上字第3020號 判決意旨參照)。
３、上訴人何玉德、曾素鳳、 鍾雪瓊等3人之被繼承人王維新、 陳亞妮等3人之被繼承人張東海等人(本院四卷第135頁)辯稱 渠等有權占有116-17、116-20號土地，提出原審被證2、3之 租約(原審一卷第80至91頁)為證。查被證2租約簽立於60年2 月，出租人為「許堂等11人」，承租人為李亞友等12人 (下 稱系爭60年2月土地租賃契約)；被證3則有⑴80年1月20日承 租人紀升庭，出租人「許阿興等11人」之土地租賃契約（原 審一卷第88至91頁），⑵承租人楊相禹，出租人「許阿興等 11人」於之土地租賃合約書（被證3契約有2份，原審一卷第 84至87頁)此觀之該等租約即明，惟上開3份契約不足憑據推 論有權占用系爭土地或系爭土地有分管契約存在，故渠等為 無權占有。茲分述之:
⑴、系爭土地於50年至62年間登記之共有人為許阿套、黃觀生、 黃石龍、黃玉調、黃金鳳、黃清坡、俞玉生、俞林順、簡友 壬、簡友財、余家滿、余運石、戴阿興共13人，有土地登記 簿在卷可稽(原審二卷第24至57頁)。
⑵、系爭土地80年1月19日、20日時 登記之共有人為黃金榮、簡 清溪、俞坤容、俞魁德、徐謝永妹、戴文紹、許阿興、戴阿 興、余運石、簡友財、黃玉調等至少11人，此有土地登記簿 在卷可憑(原審三卷第188至206頁）。
⑶、系爭60年2月土地租賃契約書 (即原審被證2，原審一卷第80 至83頁) 開頭記載：「立約人『許堂』等11人，李亞友等12 人(以下稱許堂等11人為甲方，李亞友等12人為乙方)願將共 有 土地坐落桃園縣觀音鄉白沙屯埔頂116之1號地皮228坪租 於李亞友等12人建蓋房屋」，該租約末二頁立約人僅書寫出
租代表許堂、鄭文發、俞林川，且有該三人之用印，而該租 約之末一、二頁承租人則載有有李亞友、楊相禹、黎卓雄、 馮劍華、潘懷男、陳芳蘭、齊述偉、鄭復生、吳林、紀升庭 、孫利昌、陳春友等12人一節， 有系爭60年2月土地租賃契 約書在卷可參(原審一卷第80至83頁)，惟尚無從憑據系爭60 年2月土地租賃契約推論土地出租則出租人究為何11人。 揆 諸上開㈠、３、⑴、⑵說明，該租約出租人「許堂」並非土 地所有權人， 而50年至62年間之共有人有13人，80年1月19 日時登記之共有人至少有11人，職是之故，尚無足憑據系爭 60年2月土地租賃契約推論謂 業經系爭土地全部共有人同意 而為之。
⑷、觀之原審被證3之80年1月20日土地租賃合約書二份 (下稱系 爭80年1月20日租賃契約，原審一卷第84至91頁)，即承租人 分別為楊相禹及紀升庭，該合約書第一頁記載出租人紀載「 許阿興、許阿海、許文光、黃金榮等11人」，承租人為楊相 禹，該合約末頁之土地出租人代表僅列許文光、黃金榮，因 未列出所有之出租人，致未能知悉該所謂之「許阿興、許阿 海、許文光、黃金榮等11人」究為何人，職是之故，尚無從 憑據該土地租賃契約推論土地出租則出租人究為何11人。揆 諸上開㈠、３、⑴、⑵說明，許阿海、許文光並非系爭土地 之登記所有權人，該租約出租既係由非土地所有權人許阿海 、許文光出租，自無足憑據該租約並謂基於全部之土地共有 人之同意而為之。
⑸、再者，證人許文光證稱，80年間我們許家包括許堂、許阿興 、許阿海，就系爭土地共持分8分之3，但許家的土地是以我 二叔許阿興的名義登記；租賃契約上出租人11人中，我是代 表我父親許堂，因為我父親已過世等語(原審二卷第238至23 9頁） ，足證許堂、許阿海、許文光均非登記上之共有人。 證人許文光並證土地出租情形均是聽黃金榮口述，他說有得 到其他共有人同意，因為黃金榮住在系爭土地附近，都是由 他去溝通，一直以來，其他共有人也無反對意見也沒有異議 等語在卷（原審二卷第237、238頁）。
⑹、證人即黃金榮之子黃劍英證稱，當時黃金榮與許文光有無代 理其他共有人訂立租約的權限，這是內部的協調我不清楚； 共有人有無同意我父親與許文光將土地出租別人，我想應該 有，但是內部協調我不清楚等語(原審二卷第218頁)在卷。⑺、證人俞林順則證述：我知道被證2之契約， 這個事情當時都 是許堂與黃金榮處理；在訂定被證2契約時， 是否有經過共 有人全體同意，我忘記了；許堂與鄭文發與我是否有代表全 體共有人訂定被證2租約之代表權，我忘記了等語在卷(原審
二卷第216、217頁)。
⑻、綜之，證人黃劍英、俞林順於租約之訂定是否係經所以共有 人之授權或同意均不清楚，而證人許文光僅係自黃金榮處聽 聞有得全體共有人同意，並非親自見聞其他共有人有為同意 之表示，再者如經全體共有人同意出租，衡之於租賃契約上 ，應以全體共有人為出租名義人，惟如前所述， 原審被證2 、3租賃契約之出租人， 並未包含所有系爭土地之共有人， 是證人黃劍英、許文光之證述，不足以認定系爭土地之共有 人均有同意或授權出租行為或認定系爭土地共有人間有分管 契約之存在，而未能據為上訴人有利之證據。
⑼、證人游含少雖證稱：我先生張桂霖是系爭土地共有人之一； 知道系爭土地是由上訴人占有使用；我和其他的共有人有同 意上訴人使用系爭土地等語 (原審二卷第220、221頁），惟 查，張桂霖係於89年10月6日始登記為共有人， 前揭原審被 證2、3租約訂定時並非共有人，有系爭土地謄本異動索引在 卷可參 (原審三卷第182頁)，於被證2、3簽訂契約時，自無 同意之權，是其證言，尚難據為推論上訴人有權占用116-17 、116-20號土地。
⑽、再者， 上訴人主張依最高法院69年度第4次民事庭會議決議 「甲向乙購買土地並已付清價款，乙亦將土地交付甲管有， 惟未辦理所有權移轉登記，嗣乙死亡，由其繼承人丙、丁辦 妥繼承登記。甲之所有權移轉登記請求權之消滅時效雖已完 成，惟其占有之土地，係乙本於買賣之法律關係所交付，具 有正當權源，所有人丙、丁（乙之繼承人）自不得認係無權 占有而請求返還。何況時效完成後，債務人僅得拒絕給付， 其原有之買賣關係則依然存在，基於公平法則，亦不得請求 返還土地。」(原審二卷第164頁），由上決議全文可知該決 議係指出賣人之繼承人與買受人間之法律關係，本件被上訴 人為系爭土地之共有人，並非出賣人之繼承人，且上訴人乃 主張部分共有人出賣而交付系爭土地特定部分予張興根或其 他上訴人之情形不同，尚難比附援引，上訴人均據辯稱係有 權占有系爭土地，爰不再贅述，附此敘明。
４、又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，亦不以共有人 明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內 。倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分 ，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地， 未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在 (最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照)。又所謂默 示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接 推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，
依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思 表示 (最高法院29年上字第762號判例要旨參照)。是共有物 分管契約，應由全體共有人共同協議之，其約定雖不以訂立 書面為要件，惟仍須共有人間實際上劃定使用範圍，對各自 占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各 自占有之土地，未予干涉。則默示之分管契約，應係所有共 有人對共有之不動產均有占有、管領之行為 (包含出租、貸 與他人使用等行為) ，並各自對彼此實際占有、管理之部分 均相互容忍，始有成立之可能。證人俞林順、黃劍英、許文 光固均證稱除被上訴人外，並無其他共有人對租約表示過反 對意見或異議等語 (原審二卷第216、219、238頁)，惟依前 揭所述，上訴人據為主張有權占有之租賃契約既非系爭土地 之全體共有人均同意出租，自無從僅因其他共有人未曾為反 對之意思表示，即以此「單純之沉默」而認定系爭土地之共 有人間已有分管契約之合意。
５、曾素鳳於附表貳編號1之76弄4號建物，無權占用116-20地號 土地。
⑴、按「租賃契約之期限，不得逾二十年。逾二十年者，縮短為 二十年。前項期限，當事人得更新之。租用基地建築房屋者 ，不適用第一項之規」、「租用基地建築房屋，承租人房屋 所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續 存在。」民法第449、426條之1定有明文。再者， 當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有 規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第27 7條定有明文。則占有人就其有權占用土地一事， 自負有舉 證責任。曾素鳳辯稱，楊相禹於50年10月21日向羅梓明購買 房屋，並於60年2月與「許堂等11人」 簽訂租約，約定將系 爭土地永久出租予楊相禹建蓋房屋， 復於80年1月20日與被 上訴人之前手即許阿興簽訂土地租賃合約書，約定將系爭土 地中之10坪租予楊相禹建蓋房屋，且自65年至82年均繳納租 金，故其租賃權不受民法第449條規定之限制， 該契約至今 有效。伊於90年2月7日向楊相禹之繼承人楊俊儒購買房屋， 依民法第426條之1規定，為有權占有云云，並以買賣房屋契 約、土地租約合同書、土地租賃合約書、收據、不動產買賣 契約書為據(原審一卷第78至112頁)。
⑵、查曾素鳳所辯其土地是楊相禹於50年12月21日向羅梓明購買 ，楊相禹並於60年2月間向許堂等11人簽訂約 (即系爭60年2 月土地租賃契約，本院四卷第133頁)，並提出該50年12月21 日及系爭60年2月土地租賃契約共二分契約為證(即被證二， 原審一卷第78至83頁) ，為被上訴人所不否認，自堪信為真
實， 惟未能憑據系爭60年2月土地租賃契約謂全部之土地共 有人同意而為之等情，詳如㈠、３、⑶所述。從而曾素鳳所 辯，尚難採信。
⑶、又楊相禹於50年10月21日向羅梓明購買房屋，有買賣房屋契 約可堪採信(原審一卷第78、79頁)，然該房屋是否有權坐落 系爭土地，尚屬不能證明，曾素鳳復未提出其他證據證明該 房屋有權坐落系爭土地，亦難認該房屋坐落系爭土地具有合 法權源。曾素鳳於90年2月7日向楊相禹之繼承人楊俊儒購買 房屋，並提出不動產買賣契約書為證(置卷外證物袋)，且為 被上訴人所不爭執(本院四卷第26頁反面)，自足信為真實。 惟曾素鳳既迄未能提出其他證據證明該房屋有權坐落系爭土 地，亦難認該房屋有權占用系爭土地。
⑷、綜上，系爭土地之出租行為未經全體共有人之同意，亦無從 認定系爭土地之共有人間已有分管之合意，則楊相禹租賃系 爭土地固於出租人與楊相禹間存有效力，然對系爭土地其他 共有人仍不生效力，楊相禹未合法承租占有系爭土地，堪予 認定。曾素鳳以：伊自楊相禹之繼承人處購得房屋，依民法 第449、426條之1規定，租用基地建築房屋， 承租人房屋所 有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存 在，為合法占有116-20地號土地云云，均無可採。６、江淑英於附表貳編號2之92弄14號建物， 無權占用116-20地 號土地。
⑴、江淑英辯稱伊分別於63年12月30日、65年10月19日，自許堂 黃金榮購得系爭土地部分坪數，契約明載「俟權利清楚時， 乙方應盡一切義務通知甲方處理轉移登記」。 伊復於78年3 月6日自簡友財購得系爭土地320分之13( 68.87坪)，於80年 4月12日登記在先， 被上訴人則於81年9月8日未經土地共有 人之伊同意，購得土地在後。伊與伊子徐達海所住之92弄14 號房屋，係伊向晏國斌買，房子是晏國斌蓋的。被上訴人與 系爭土地租賃者曾素鳳等人訂有永久性租賃契約，約明「中 途不得收回」，被上訴人違約背信。又兩造於鄉調會達成協 議，要「整體規劃」，被上訴人片面毀約背信，要系爭土地 租賃者與共有人拆屋還地、給付不當得利，違背實質正義云 云，並以不動產買賣契約書、不動產買賣契約書、土地登記 謄本、賣渡證明書為據(原審一卷179至182頁、二卷第184、 185頁、三卷第264至268頁)。
⑵、惟查各共有人，得自由處分其應有部分。共有物之處分、變 更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。 民法第819條定 有明文。又共有人固得自由讓與其應有部分，惟讓與應有部 分時，受讓人仍按其應有部分與他共有人繼續共有關係，若
將共有特定之一部分讓與他人，使受讓人就該一部分取得單 獨所有權，則非民法第819條第1項所謂應有部分之處分，而 為同條第2項所謂共有物之處分， 其讓與非得共有人全體之 同意，不生效力 (最高法院32年上第11號、40年台上第1479 號判例意旨參照) 。而所謂應有部分係指共有人對共有物所 有權所享權利之比例，而非指共有物之特定部分，最高法院 57年台上字第2387號判例可資參酌，故應有部分是抽象而非 具體者，非侷限於共有物之特定部分，而係抽象存在於共有 物之任何微小部分上(最高法院84年度上易字第124號判決意 旨參照) 。是應有部分係指共有人對共有物所有權得行使權 利之比例，其係抽象之存在，並非就共有物具體劃分使用部 分，故應有部分係散布於共有物之每一點上，而非於具體之 位置上。各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使 用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須 徵得他共有人全體之同意，非謂共有人對共有物之全部或任 何一部有自由使用收益之權利。
⑶、查江淑英所辯其於63年12月30日、65年10月19日自許堂及黃 金榮購得系爭土地部分坪數 (原審一卷第177頁)，有該不動 產買賣契約書在卷可憑 (影本，原審一卷第179、180頁及三 卷第72頁) ，而該契約書附註第二點則載明「本契約於六十