八一、一萬分之七五、一萬分之八七、一萬分之一一三、一萬分之八一、一萬分 之八一。被上訴人戊○○、乙○○分別為門牌號碼台北市○○○路○段八八號七 樓之六、七樓之建物所有權人，其等未經該大樓全部共有人同意，分別占用屋頂 平台擅自興建如附圖Ａ、Ｂ所示建物，上訴人自得本於物上請求權及侵權行為， 請求被上訴人分別將之拆除，並將屋頂平台返還共有人全體，且被上訴人占用系 爭平台受有利益，致上訴人受有損害，上訴人亦得基於侵權行為及不當得利之法 則，請求被上訴人分別賠償或返還相當於租金之損害金或利益，爰求為命被上訴 人戊○○、乙○○應分別將如附圖Ａ、Ｂ所示建物拆除，將屋頂平台返還共有人 全體，並應分別給付各上訴人如附表所示五年內及至拆除之日止金額之判決。二、被上訴人戊○○則以：伊向嘉吉公司購買系爭房屋時，即約定對所購房屋之屋頂 平台擁有管理、使用權，並因而支付較高之價金。此約定該屋頂平台成為公寓大 廈管理條例第三條第五款所稱之「約定專用部分」，被上訴人戊○○因而得單獨 管理使用該屋頂無疑。又伊增建如附圖Ｂ所示建物屬加強磚造部分，曾於七十五 年向台北市政府工務局建築管理處申請核准，並於次年獲准備案列管，且曾獲系 爭大樓之其他住戶同意維持建物現狀，不予拆除。是以上訴人訴請拆除伊於七十 五年以前增建之加強磚造建物，實無理由，至於伊於八十三年間再行增建之鐵棚 架部分，因係開放之空間，未予封閉，可供全體住戶共同使用，對住戶之共有權 並無妨礙，亦無拆除之必要。況屋頂平台除供曝曬棉被或種植花草外，本非供共 有人收益之標的，伊增建之目的僅在於防漏及防曬，故上訴人請求伊給付其等各 十萬元之賠償金或返還五年內相當於租金之利益，均屬無稽等語置辯。三、被上訴人乙○○則以：依系爭大樓之房屋買賣契約書第八條第四款及同意書約定 ，屋頂平台除公共設施必要時使用保養外，均由被上訴人乙○○管理使用，上訴 人依房屋買賣契約書第十五條之約定，即應受其拘束；且被上訴人乙○○在七樓 屋頂平台增建如附圖Ｂ所示之建物，已依規定向建管單位申請備案，得免拆除， 且取得本棟大樓之其他共有人之同意，非無權占有，亦無侵權行為或不當得利可 言。再者，上訴人請求給付相當於租金之損害金或利益，應受二年消滅時效之限 制，上訴人就屋頂平台之租金計算，援用土地法第一百零五條準用同法第九十七 條關於租用基地建屋之規定，亦有未合。屋頂平台本無地價可言，充其量只是該 建物可能出租之租金利益而已，惟屋頂平台之增建物出租利益較一般樓層之租金 低，上訴人逕依系爭基地之公告地價計算損害額，自不相當等語置辯。四、查上訴人主張之事實，業據其提出土地、建物登記簿謄本及照片十六張為證，惟 被上訴人均否認其等有無權占有情事，並以前詞置辯，茲本件應予審究者，厥為 被上訴人戊○○、乙○○分別在屋頂平台增建如附圖Ａ、Ｂ所示之建物是否無權 占有？被上訴人戊○○、乙○○是否應給付上訴人相當於租金之損害金？經查：(一)、系爭樓頂平台屬兩造區分建築物之共同使用部分： 本件上訴人書林出版有限公司、甲○○、己○○、庚○、丁○○○、丙○○分 別為台北市○○○路三段八八號二樓之五、三樓之一、三樓之三、四樓之三、 五樓之五、六樓之四建物之所有權人，而被上訴人戊○○、乙○○分別為台北 市○○○路○段八八號七樓之六、七樓建物之所有權人，均屬訴外人嘉吉公司 所興建而由台北市政府工務局建築管理處 (下稱建管處）核發之同一七一使字
第三一三號使用執照之「嘉吉萬福大廈」，有建物登記謄本可稽 (見本院外放 上證四、五），且同屬該使用執照之建物係分為前後兩棟之七層樓大廈，以中 庭花園相隔，地下停車場相通，前後棟各有兩部電梯上下樓，前後棟之屋頂平 台各自獨立，前棟面臨台北市○○○路，住戶除兩造所屬門牌號碼台北市○○ ○路○段八八號各樓層住戶外，尚有門牌號碼台北市○○○路○段八八號之一 、之二、之三等所屬各樓層之其他住戶，業經本院勘驗在卷，有勘驗筆錄可憑 （見本院卷第一九三、一九七頁），並為兩造所不爭執，是以不論兩造所有房 屋係直接或輾轉向嘉吉公司購買，其等均屬同一使用執照之大樓區分所有權人 ，要無疑義。
(二)、兩造對樓頂平台之使用雖有分管契約存在，但增建建物已超出分管契約範圍：１、次查證人即嘉吉公司之職員祁士鉅於原審證稱：「之前我任職嘉吉建設公司，客 戶合約談判，均由我代表公司談，本件一樓前後空地及七樓頂樓使用，均是約定 在契約條款內，關於一樓空地及七樓頂樓使用權我們是根據契約第八條，有同意 他們 (指買受一樓及七樓者）使用．．．，乙○○與嘉吉公司之同意書有特別約 定，這同意書是我寫的，慣例是契約第八條，但因乙○○是轉售的，故我們因他 的要求出具同意書，均有第八及十五條約定合約有規定頂層住戶可使用，合約是 範本，頂樓一樓前後可使用，是價格較高的原因之一」等語 (見原審卷第一五九 至一六一頁），且原審共同被告江蔡淑華 (原判決駁回上訴人對於江蔡淑華之請 求，上訴人提起上訴，於本院審理中撤回其上訴而告確定）向嘉吉公司購買台北 市○○○路○段八八號一樓房屋時簽訂之不動產預定買賣契約書第八條、第十五 條亦分別規定：「一樓前後空地，除由乙方指定之該部分特定所有權（或管理權 ）人管理使用外，其餘空間及設備由本大廈全體住戶共同使用」、「屋頂及其凸 出物等，除公共設施必要時使用保養外，平時由乙方指定之該部份特定所有權（ 或管理權）人管理使用」、「本契約之一切規定對甲、乙雙方之受讓人、繼承人 、代理人，具同等效力」等情，有該不動產預定買賣契約書可稽 (見原審卷第二 ０四至二０七頁），足見嘉吉公司出售該大樓時，確有將一樓前後空地或七樓屋 頂平台指定一樓或七樓買受人管理使用情事。換言之，各區分所有權人向嘉吉公 司購買房屋時，既已同意嘉吉公司將一樓前後空地或七樓屋頂平台指定一樓或七 樓區分所有權人管理使用，則該大樓之區分所有權人已就共有之一樓前後空地及 七樓屋頂平台成立由一樓或七樓區分所有權人管理使用之分管契約。依大法官會 議釋字第三四九號解釋意旨，共有物分管契約對共有物應有部分之受讓人有無效 力，應以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷。本件上訴人 庚○直接向嘉吉公司購買房屋，依前開定型化之不動產預定買賣契約書觀之，當 無不知該大樓之一樓前後空地及七樓屋頂平台由一樓或七樓區分所有權人管理使 用之約定。至於上訴人書林出版有限公司、甲○○、己○○、丁○○○、丙○○ 雖非直接向嘉吉公司購買房屋，惟上訴人甲○○及己○○之配偶陳淑貞既已就樓 頂平台搭建違建物事與被上訴人達成協議，自難諉為不知，另上訴人丁○○○自 七十三年四月二十六日即買受該房屋，而被上訴人於樓頂平台搭建違建物係七十 五年間向建管處申請核備，倘非認知被上訴人對於樓頂平台有管理使用權，豈會 坐視被上訴人搭建違建物？而上訴人書林出版有限公司係八十一年五月四日買受
該房屋，斯時被上訴人已於樓頂平台搭建違建物多年，則揆諸常情，上訴人書林 出版有限公司購屋之際，對於被上訴人已在樓頂平台搭建違建物等情，豈有不知 之理？是以上訴人書林出版有限公司、甲○○、己○○、丁○○○、丙○○對於 其等之前手與被上訴人間有分管契約存在。２、又按「物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要 而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之 出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響 全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人 為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之。」最高法院八十八年度台上 字第二二０七號判決意旨足資參酌。本件被上訴人戊○○、乙○○依其與嘉吉公 司簽訂之不動產預定買賣契約，固得管理使用其屋頂平台，惟被上訴人戊○○先 於七十五年以加強磚造之方式將其屋頂平台搭蓋違建，將同棟各樓層住戶於屋頂 平台上之水錶掣水筏、水管等覆蓋於其搭蓋之違建地板下，八十三年又以鐵棚架 於加強磚造之違章上再增建一層，形成如附圖Ａ所示八樓、九樓之二層違建，面 積達九十八平方公尺 (約二九．六坪），致同棟各樓層住戶無法正常使用水錶掣 水筏，喪失屋頂平台作為火災避難場之用途，且被上訴人搭建之違建物外觀醜陋 ，與整棟大樓本當不協調，影響整棟大樓景觀甚鉅，有照片可考 (見本院卷第一 八五頁）顯已逾越一般社會通念所能接受之種植花草等管理使用方式。揆諸前開 判決意旨，被上訴人戊○○此舉，自是影響全棟建物之景觀及住戶之安全，而已 超出通常樓頂平台用途之程度，即非適法，被上訴人戊○○雖於七十六年十月二 十九日向建管處申請備案，亦不得資為合法占用之依據，況建管處七十五年十月 十五日北工建 (查）字第七六九三八號函覆被上訴人戊○○略稱：「有關申請於 本市古亭區○○○路○段八十八號七樓之六樓頂搭建二九．九平方公尺之加強磚 造構造物，請確依本市『拆除違章建築認定基準』規定搭建，得暫免拆除，如違 反規定，仍視為構成拆除要件之新違章建築，依法查報取締」等語，有該函可憑 (見原審卷第一０七、一０八頁)，亦認定被上訴人戊○○搭建之第八層加強磚造 房屋必要時應予拆除。此外，被上訴人戊○○於八十三年間又以鐵棚架違章增建 第九層，致違建物面積達九十八平方公尺 (約二九．六坪），除已違反建管處之 前開意旨外，並違反其與部分住戶所簽僅得搭建九坪私用空間之協議，有該協議 書在卷可稽 (見原審卷第一０九至一一二頁），是以被上訴人戊○○援引建管單 位之前開公文及其與部分住戶簽訂之協議書資為合法管理使用系爭頂樓平台之佐 證，即不足採。至於被上訴人乙○○部分，其搭建如附圖Ｂ所示面積三十八平方 公尺 (約一一．四坪）加強磚造之違建物，亦有使屋頂平台喪失作為火災避難場 之用途，自足影響住戶之安全，而已超出樓頂平台通常用途之程度，亦非適法， 被上訴人乙○○雖於七十六年十月二十五日向建管處申請備案，亦不得資為合法 占有之依據，況建管處七十五年十月十五日北工建 (查）字第七六九三八號函覆 被上訴人乙○○亦稱：「有關申請於本市古亭區○○○路○段八十八號七樓頂搭 建二七．八六平方公尺之加強磚造構造物，請確依本市『拆除違章建築認定基準 』規定搭建，得暫免拆除，如違反規定，仍視為構成拆除要件之新違章建築，依 法查報取締」等語，有該函可憑 (見原審卷第九一、九二頁），仍認定被上訴人
乙○○搭建之加強磚造房屋必要時應予拆除。此外，被上訴人乙○○於樓頂平台 搭建如附圖Ｂ所示之加強磚造房屋面積達三十八平方公尺 (約一一．四坪），並 非委請建師設計之二七．八六平方公尺 (約八．四坪），除已違反建管處之前開 意旨外，並違反其與部分住戶所簽僅得搭建九坪私用空間之協議，有該協議書在 卷可稽 (見原審卷第八二至八五頁），是以被上訴人乙○○提出建築師陳明：「 於合法房屋平型屋頂上搭建二七．八六平方公尺之加強磚造構造物，對本屋及整 棟建築物之結構安全無顧慮，且亦不妨礙屋頂平台之防火逃生避難規定．．．」 之鑑定說明書，既僅就原設計於屋頂平台搭建二七．八六平方公尺 (約八．四坪 ）之加強磚造房屋為鑑定，即與被上訴人乙○○實際所搭建三十八平方公尺 (約 一一．四坪）之加強磚造房屋不符，該建築師之鑑定說明書自不足為有利被上訴 人乙○○之論據，從而被上訴人乙○○援引建管單位之前開公文及其與部分住戶 簽訂之協議書暨建築師之鑑定說明書資為合法管理使用系爭頂樓平台之佐證，均 不足採。
(三)、系爭樓頂平台與上訴人區分所有樓層構成同一建築： 又兩造區分所有樓層均屬嘉吉公司興建之「嘉吉萬福大廈」同棟建築，為同一 執照所設計興建，且地下停車場相通，其整體之安全結構無從分離，是以被上 訴人戊○○、乙○○分別於其等之樓頂平台搭建如附圖Ａ、Ｂ所示之違建物， 雖僅係同棟大樓樓頂平台之一隅，然對於整棟大樓之其他住戶而言，亦已影響 整體結構安全，非僅限於系爭樓頂平台違建物垂直而下之住戶始有利害關係， 雖「台北市拆除違章建築認定基準」修正應申請備案之原有違建簡介表規定於 合法房屋平型屋頂搭建房屋僅需檢附「直下方各戶出具之使用屋頂平台權利同 意書」與「搭建圖說」向主管機關報備即可，惟亦規定搭建之房屋面積不得逾 三十平方公尺，有該「台北市拆除違章建築認定基準」修正應申請備案之原有 違建簡介表可考 (見原審卷第九五頁），姑不論此「台北市拆除違章建築認定 基準」修正應申請備案之原有違建簡介表僅係建管處對於舊違章建築命補正而 得暫緩拆除之行政命令，對於直下方以外之其他住戶之權利行使本無拘束力， 即就被上訴人戊○○、乙○○於樓頂平台所搭建如附圖Ａ、Ｂ所示之違建物而 言，面積分別為九十八平方公尺、三十八平方公尺，已據原審囑託台北市大安 地政事務所派員測量在案，有土地複丈成果圖在卷可按 (見原審卷第一四一、 一四二頁），亦有所不符，故被上訴人辯稱其等已得垂直下方各住戶同意，並 向建管處申請核備，非不得在其等樓頂平台搭建房屋云云，即不足取。被上訴 人戊○○、乙○○於樓頂平台搭建之違建物面積，既已逾其等向垂直下方各住 戶承諾之九坪範圍，自有違協議書之約定，則上訴人訴請被上訴人拆除附圖Ａ 、Ｂ所示樓頂平台之增建物，即無違誠信，亦無權利濫用可言。再系爭樓頂平 台係屬同棟大樓之公共部分，其等在屋頂平台搭建違建物，本應取得全體區分 建築物之所有人同意，而非僅取得其垂直下方各住戶之同意即可，是以被上訴 人戊○○、乙○○提出其等與部分住戶間之協議書 (見原審卷第一０九至一一 二頁），欲佐證其等得在樓頂平台搭建房屋，自非可採 (最高法院五十五年台 上字第一九四九號、五十七年台上字第二三八七號、六十二年台上字第一八０ 三號判例意旨足資參照）。
(四)、揆諸前開說明，被上訴人對於其樓頂平台雖有管理使用之權，然於其上搭建附 如圖Ａ、Ｂ所示之違建物，則已逾越一般社會通念所能接受之管理使用方式， 影響整棟建築物之景觀及住戶之安全，已變更樓頂平台之通常用途，於全體共 有人之權利自有所妨害，上訴人自得本於物上請求權請求被上訴人除去之。是 以上訴人訴請被上訴人戊○○應將坐落台北市○○○路○段八八號七樓之六樓 頂平台如附圖Ａ所示面積九十八平方公尺之加強磚造、鐵皮造建物拆除，被上 訴人乙○○應將坐落台北市○○○路○段八八號七樓樓頂平台如附圖Ｂ所示面 積三十八平方公尺之加強磚造建物拆除，即屬有據。惟被上訴人對於其等之樓 頂平台既有管理使用之權，已如前述，則將附圖Ａ、Ｂ所示違建物拆除後，該 屋頂平台即恢復原狀，被上訴人仍可本於其權源為管理使用，要無交付該樓頂 平台之義務，上訴人請求被上訴人將樓頂平台交還全體共有人，即屬無據。又 系爭樓頂平台固屬該大樓之共同部分，惟被上訴人本即得以管理使用，茲被上 訴人分別於其上增建如附圖Ａ、Ｂ所示之違建物，固因影響整棟建築物之景觀 及住戶之安全，已變更樓頂平台通常用途之程度，而應予拆除，然此僅係被上 訴人管理使用方法不當而已，難謂有何不當得利，於上訴人共有土地之利用， 亦無損害，是以上訴人請求被上訴人應各給付上訴人如附表所示五年內及至拆 除之日止按該大樓基地公告地價百分之八十計算相當於租金之損害金或不當得 利，亦非有據。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人戊○○應將坐落台北市○○○路○段八八號七樓 之六樓頂平台如附圖Ａ所示面積九十八平方公尺之加強磚造、鐵皮造建物拆除， 被上訴人乙○○應將坐落台北市○○○路○段八八號七樓樓頂平台如附圖Ｂ所示 面積三十八平方公尺之加強磚造建物拆除，即屬正當，應予准許，原審失察，遽 為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二、三項所示。至於 上訴人之其他請求，則非正當，不應准許，原審為其敗訴判決所持理由雖有不同 ，然結果並無二致，仍應予維持，上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，仍應認為 無理由，應駁回上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執 行或免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當金額宣告之。再本件事證已臻明確 ，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無逐一論述之必 要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 十三 日 民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤 法 官 黃 豐 澤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者
，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十五 日 書記官 高 柑 柏附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
甲、
被上訴人戊○○應給付下列金額及自八十六年十月一日起，按月以四萬八千九百三十五元計算至交還土地時止，依比例支付與各上訴人。┌────┬────────┬────────┬────────────┐
│被上訴人│上 訴 人 │給付金額 │備註： │
│ │ │(新台幣：單位元)│ │
├────┼────────┼────────┼────────────┤
│戊○○ │書林山版有限公司│二０、九八二元 │應有部分萬分之八一 │
│ ├────────┼────────┼────────────┤
│ │甲○○ │一九、四二八元 │應有部分萬分之七五 │
│ ├────────┼────────┼────────────┤
│ │己○○ │二二、五三七元 │應有部分萬分之八七 │
│ ├────────┼────────┼────────────┤
│ │庚○ │二九、二七二元 │應有部分萬分之一一三 │
│ ├────────┼────────┼────────────┤
│ │丁○○○ │二０、九八二元 │應有部分萬分之八一 │
│ ├────────┼────────┼────────────┤
│ │丙○○ │二０、九八二元 │應有部分萬分之八一 │
└────┴────────┴────────┴────────────┘
乙、
乙○○應給付下列金額及自八十六年十月一日起，按月以一萬八千九百七十五元計算至交還土地時止，依比例支付與各上訴人。
┌────┬────────┬────────┬────────────┐
│被上訴人│ 上 訴 人 │給付金額 │備註： │
│ │ │(新台幣：單位元)│ │
├────┼────────┼────────┼────────────┤
│乙○○ │書林山版有限公司│八、一三六元 │應有部分萬分之八一 │
│ ├────────┼────────┼────────────┤
│ │甲○○ │七、五三三元 │應有部分萬分之七五 │
│ ├────────┼────────┼────────────┤
│ │己○○ │八、七三九元 │應有部分萬分之八七 │
│ ├────────┼────────┼────────────┤
│ │庚○ │一一、三五０元 │應有部分萬分之一一三 │
│ ├────────┼────────┼────────────┤
│ │丁○○○ │八、一三六元 │應有部分萬分之八一 │
│ ├────────┼────────┼────────────┤
│ │丙○○ │八、一三六元 │應有部分萬分之八一 │
└────┴────────┴────────┴────────────┘
, 台灣公司情報網