所有權移轉登記等
臺灣高等法院(民事),重上字,100年度,771號
TPHV,100,重上,771,20120808,1

人拋棄其部分保障，不影響其請求交付所有權移轉文件權利 ，及被上訴人項銓平應負之義務，堪可採信。
⒎上訴人主張其業已匯款第1期款8,400萬元予被上訴人項銓平 ，則被上訴人項銓平應將系爭不動產所有權移轉登記予伊， 至被上訴人項銓平匯給上訴人法定代理人徐翊銘4,850萬元 ，係二人間之借貸關係，與本件交易無關云云。被上訴人項 銓平抗辯上訴人固已匯款8,400萬元予伊，惟嗣於99年2月8 日當日上訴人法定代理人即以上訴人發生財務困難為由，要 求被上訴人項銓平退匯4,850萬元，供其財務週轉，是上訴 人僅為第1期簽約備證款之部分給付，既尚未付足，自無交 付所有權移轉文件之義務，遑論移轉所有權，並否認與上訴 人有任何借貸關係等語。按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文 。次按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所 須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己 之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號 判例意旨參照）。又按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉 金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定以種類、品質、 數量相同之物返還之契約。」民法第474條第1項定有明文。 是消費借貸契約為要物契約，其成立要件為當事人間有消費 借貸之合意，且基於該合意交付金錢或其他代替物，以移轉 其所有權於他方，始能成立。是主張消費借貸契約存在之人 須就其與他造間有成立消費借貸契約合意，及基於該合意交 付金錢或其代替物之利己事實，負舉證責任。上訴人主張被 上訴人項銓平上開匯款行為係其法定代理人徐翊銘與被上訴 人項銓平間之借貸行為，且上訴人提起本件訴訟，亦係由其 法定代理人徐翊銘為之，自應由上訴人就上開匯款行為係借 貸關係負舉證責任。再者，上開匯款金額高達4,850萬元， 衡諸常理，如係基於借貸關係所為交付借貸物，必有相關利 息約定、清償期，以及債權文件等相關事項，可資佐證，惟 上訴人僅單純主張，未據提出任何證據以資證明，況上訴人 法定代理人徐翊銘與被上訴人項銓平除此系爭不動產交易外 ，亦無其他金錢來往，是上訴人主張上開4,850萬元匯款行 為，係因其法定代理人徐翊銘與被上訴人項銓平間之借貸關 係，委無可取。又上訴人提起本件訴訟之同時，以其財務發 生困難為由，聲請訴訟救助，由其所提出之資產負債表在98 年6月30日其負債總計3億1,354萬8,000元，待彌補虧損為7 億9,980萬4,000元，而其現金及約當現金僅893萬7,000元； 99年6月30日其負債為1億2,289萬5,000元，待彌補損為2621 萬1,000元，其現金及約當現金僅464萬6,000元，亦有其資



產負債表附原法院99年度救字第182號卷第5頁可稽，顯見上 訴人可週轉之現金遠低於被上訴人項銓平所匯還之4,850萬 元，是被上訴人項銓平抗辯因上訴人發生財務困難，故請其 退匯至上訴人法定代理人徐翊銘帳戶為可採。上訴人另主張 徐翊銘雖為上訴人之法定代理人，惟其與上訴人不同人格， 被上訴人項銓平退匯至徐翊銘帳戶，與上訴人無關云云，然 徐翊銘為上訴人之法定代理人，代上訴人為意思表示及接受 意思表示，只須以上訴人名義為之即屬之，而被上訴人項銓 平係因上訴人發生財務困難而受其法定代理人徐翊銘之請求 乃退匯，其效力自應及於上訴人，不因受匯之帳戶名義為徐 翊銘，即得否認其得代為及代受意思表示之效力，是上訴人 此抗辯亦屬無據。
⒏又按第1期款8,400萬元係簽約備證款，為上訴人與被上訴人 項銓平所不爭執，上訴人固曾匯款8,400萬元予被上訴人項 銓平，惟上訴人於99年2月8日匯款2,400萬元予被上訴人項 銓平當日，即商請被上訴人先後退還匯款4,850萬元，如上 所述，從而上訴人僅付3,550萬元（計算式：84,000,000元 －48,500,000元＝35,500,000元），在上訴人未給付4,850 萬元予被上訴人項銓平，或匯入房屋交易安全專戶前，自難 認已付足簽約備證款，且上訴人對其未簽發與尾款同金額1 億4,900萬元，受款人為被上訴人項銓平之本票交付特約地 政士保管，作為擔保，並完成第二份買賣契約第6條約定之 辦理貸款之義務乙節，亦不爭執，則依第二份買賣契約第2 條第1款約定，被上訴人項銓平抗辯條件未成就，自得拒絕 將系爭不動產所有權狀正本交由特約地政士保管，並在過戶 書表上蓋妥印鑑章後交付特約地政士，更遑論上訴人逕請求 辦理系爭不動產所有權移轉登記手續。由上，依第二份買賣 契約，上訴人不得逕行請求被上訴人項銓平移轉所有權予伊 。
㈡如係依第一份買賣契約履行，上訴人依該契約第3條及第5條 第1項約定請求被上訴人項銓平移轉系爭不動產之所有權， 有無理由？
如上所述，系爭不動產買賣，第一份買賣契約業為第二份買 賣契約及交易安全契約取代，應依第二份買賣契約及交易安 全契約履行，且上訴人僅給付8,400萬元中之3,550萬元，依 第二份買賣契約第2條第1款約定，被上訴人抗辯條件未成就 ，拒絕提出系爭不動產所有權移轉登記之文件及用印，更遑 論上訴人逕行請求辦理所有權移轉登記。是上訴人依已不存 在之第一份買賣契約第3條及第5條第1項定請求被上訴人項 銓平移轉系爭不動產之所有權，難認有據。




㈢上訴人得否依民法第242條、第243條規定，代位被上訴人項 銓平及訴外人九大公司依信託法第63條第1項、或系爭信託 契約第14條第3項第1款約定終止與被上訴人合作金庫就系爭 不動產所簽訂之系爭信託契約？
上訴人主張系爭信託契約業已損及其權益，且被上訴人項銓 平與合作金庫間之信賴關係業已動搖，而仍使委託人即被上 訴人項銓平受限於特約，即違背信託契約成立之基本宗旨， 自不排除被上訴人項銓平得依信託法第63條第1項或系爭信 託契約第14條第3項第1款約定為終止，從而上訴人自得代位 被上訴人項銓平及訴外人九大公司終止與被上訴人合作金庫 就系爭不動產所簽訂之系爭信託契約云云。被上訴人項銓平 則抗辯訴外人九大公司與上訴人無任何債權債務關係，上訴 人自不得代位訴外人九大公司行使終止系爭信託契約；又信 託法第63條第1項固規定委託人得隨時終止信託契約，惟本 件與該規定要件不符，且本於私法自治之規定，締約雙方就 終止事由既有約定，自應從其約定，否則系爭信託契約第14 條第3項約定即失其意義等語。被上訴人合作金庫則以得依 合意方式終止系爭信託關係，惟被上訴人項銓平及訴外人九 大公司應清償全部債務，且被上訴人項銓平如欲片面終止契 約，應依系爭信託契約第14條之約定，而上訴人以系爭合建 久未進行，且被上訴人項銓平另出售系爭不動產予上訴人， 顯然合建無法進行，信託目的無法達成為由，主張得依上開 第14條第3項約定終止之，並無理由。又被上訴人項銓平抗 辯其與訴外人九大公司及被上訴人合作金庫於系爭信託契約 約定第14條第3項之事由，自屬排除信託法第63條之規定， 上訴人自不得據以代位終止系爭信託契約等語。查： ⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利；前條債權人之權利，非於債務人負遲 延責任時，不得行使，民法第242條前段及第243條前段分別 定有明文，故債權人之代位權自以債務人擁有可得行使而未 行使之權利，且債務人負遲延責任為前提要件，倘債務人無 權利可得行使，或尚未陷於給付遲延，債權人自無從主張代 位權。又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被 代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代 位權之可言；債權人代位行使之權利，原為債務人之權利， 必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人 對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代 位行使權利之餘地（最高法院49年臺上字第1274號、50年臺 上字第408號判例意旨參照）。本件系爭信託契約之當事人 ，委託人為被上訴人項銓平與訴外人九大公司，受託人為被



上訴人合作金庫與訴外人合眾建築經理股份有限公司（下稱 合眾建經公司）等，有系爭信託契約附卷可稽（原審卷㈠第 57至60頁），故系爭信託契約並非僅存在於被上訴人項銓平 與被上訴人合作金庫之間，而係存在於委託人即被上訴人項 銓平、訴外人九大公司與受託人即被上訴人合作金庫、訴外 人合眾建經公司之間，上訴人主張代位被上訴人項銓平及訴 外人九大公司行使終止權，自應以上訴人對被上訴人項銓平 及訴外人九大公司均有債權存在為前提要件。上訴人雖於 100年6月16日原審言詞辯論期日向被上訴人合作金庫表示代 位終止系爭信託契約之意思表示（原審卷㈡第58頁背面）， 復於101年4月10日委託律師發函向被上訴人合作金庫為代位 終止系爭信託契約之意思表示，有律師函在卷可稽（本院卷 第87至88頁），惟上訴人並未舉證證明其對訴外人九大公司 有何債權存在，得代位訴外人九大公司終止系爭信託契約， 與上開民法第242條、第243條規定之代位權要件未合，上訴 人主張系爭信託契約業經其代位被上訴人項銓平、訴外人九 大公司終止云云，委無可取。
⒉按信託利益全部由委託人享有者，委託人或其繼承人得隨時 終止信託，信託法第63條第1項固有明文。惟同法第64條第1 項規定：「信託利益非由委託人全部享有者，除信託行為另 有訂定外，委託人及受益人得隨時共同終止信託。」，是上 開第63條第1項規定係就委託利益全部由委託人獨享有時為 規定，而上開第64條第1項則係就信託利益非由委託人全部 享有者為規定，而系爭信託契約第1條明文約定受益人為被 上訴人項銓平、訴外人九大公司，是系爭信託契約之受益人 非全部由被上訴人項銓平享有，依上開第64條第1項規定， 應由委託人及受益人共同為終止意思表示，始得依該規定隨 時終止系爭信託契約，被上訴人項銓平不得一人片面隨時終 止系爭信託契約。惟如上所述，訴外人九大公司為受益人之 一，且非上訴人之債務人，上訴人無從依民法第242條、第 243條之規定，代位久大公司為終止之意思表示，是上訴人 主張其得代位依信託法第63條第1項規定，隨時終止系爭信 託契約，要無可採。
⒊按解釋契約，固須探求當事人立約之真意，不能拘泥於契約 之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者 ，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年度上字第 1118號判例意旨參照）。次按「以應登記或註冊之財產權為 信託者，非經信託登記，不得對抗第三人。」信託法第4條 第1項亦有明文。上訴人與被上訴人項銓平為系爭不動產買 賣時，上訴人對於系爭不動產業已信託予被上訴人合作金庫



乙節知之甚明，有第一份買賣契約書第1條第2項載明：「土 地建物目前信託予合作金庫銀行股份有限公司，委託人項詮 （係「銓」之誤）平。」等語，可資佐證（原審卷㈠第19頁 ），且為兩造所不爭執，是依上開第4條第1項規定，系爭信 託登記得對抗上訴人。又依系爭信託契約第14條第3項第1款 約定：「信託契約之變更、解除及終止事由：……信託期 間有下列情事之一者，得解除或終止本契約：㈠因天災或其 他不可抗力事由，或因法令變更或發生其他重大事由，致信 託目的無法達成或信託事務無法執行時」（原審卷㈠第59頁 背面），所謂「天災或其他不可抗力事由，或因法令變更或 發生其他重大事由」中「其他重大事由」，參照該款規定之 上下文，應係指與「天災或其他不可抗力事由」、「法令變 更」相當程度之不可歸責於雙方當事人之重大事由發生，致 信託目的無法達成或信託事務無法執行時，始得終止契約， 而依系爭信託契約第2條信託目的內容約定：「為使本專案 工程能順利完工（取得建物使用執照並辦妥建物所有權第1 次登記及土地、建物相互移轉登記完成），甲、乙（即訴外 人九大公司、被上訴人項銓平）共同委託丙、丁（即被上訴 人合作金庫、訴外人合眾建經公司）辦理：興建資金之專 案控管。不動產之移轉、登記、管理與處分」，可知有關 系爭不動產之移轉、登記、管理與處分，係屬系爭信託契約 所約定之信託事項範圍，被上訴人項銓平將系爭不動產信託 登記予被上訴人合作金庫後，未經受託人即被上訴人合作金 庫同意自不得再自行處分，而系爭不動產之買賣僅係債權契 約，基於債權相對性，僅生對買賣契約當事人即上訴人及被 上訴人項銓平之拘束力，上訴人固得請求被上訴人項銓平塗 銷信託登記之權利，惟不得對抗被上訴人合作金庫，對於系 爭信託契約及系爭不動產信託登記均不生影響，被上訴人項 銓平於簽訂系爭信託契約後，復將系爭不動產出售予上訴人 ，難認構成系爭信託契約第14條第3項第1款約定之終止事由 。至被上訴人項銓平依第二份買賣契約應負移轉所有權及塗 銷相關抵押權登記，則屬第二份買賣契約債務履行問題，詳 如后述。是上訴人主張被上訴人項銓平得依系爭信託契約第 14條第3項第1款約定片面終止契約，容有誤會，為無理由。 ㈣上訴人得否請求被上訴人合作金庫將系爭不動產於98年11月 20日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復 登記為被上訴人項銓平所有？
如前開㈢所述，上訴人不得代位被上訴人項銓平終止系爭信 託契約，自不得以系爭信託契約業已終止為由，逕請求被上 訴人合作金庫將系爭不動產於98年11月20日以信託為原因所



為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人項銓 平所有，上訴人此部分之主張，為無理由。
㈤如因系爭信託契約約定，被上訴人項銓平不得再自行處分系 爭不動產，被上訴人項銓平是否已給付不能？上訴人依民法 第226條第1項規定，請求被上訴人項銓平給付8,400萬元損 害賠償，有無理由？
上訴人主張依系爭信託契約，被上訴人項銓平不得再自行處 分系爭不動產，被上訴人項銓平業已給付不能，自得依民法 第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不 能者，債權人得請求賠償損害。」，請求被上訴人項銓平給 付8,400萬元損害賠償云云。被上訴人項銓平抗辯上訴人尚 有4,850萬元備證款未給付，復未依第二份買賣契約第3條第 2項之約定簽發金額為1億4,900萬元，受款人為被上訴人項 銓平之本票予特約地政士，是被上訴人項銓平之交付備證款 、用印及移轉所有權等義務之條件未成就，可歸責於上訴人 ，且上訴人未能證明其有8,400萬元之損害，上訴人請求為 無理由等語抗辯。按「解釋意思表示，應探求當事人之真意 ，不得拘泥於所用之辭句。」民法第98條定有明文。次按「 契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以 過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字 致失真意。」（最高法院19年上字第453號判例要旨參照） 。查，上訴人與被上訴人為系爭不動產買賣時，上訴人對於 其知悉系爭不動產業已信託登記予被上訴人合作金庫乙節， 為上訴人所不爭執，是本件系爭不動產於買賣契約成立時， 固係信託登記於被上訴人合作金庫，且被上訴人合作金庫亦 係抵押權人。而系爭信託契約之訂定目的係因訴外人九大公 司與被上訴人項銓平於系爭不動產上合建房屋，乃共同向被 上訴人合作金庫請求授信，以支應九大公司之中期擔保放款 與地主即被上訴人項銓平合建保證金1億4,900萬元及中期放 款興建房屋貸款7,700萬元，並由被上訴人項銓平擔任連帶 保證人，有上訴人不爭執被上訴人合作金庫授信審議小組會 議審查紀錄，雙連分行授信申請暨批覆書在卷可稽（原審卷 ㈠第52至56頁），並為擔保上開貸款債權，被上訴人項銓平 於97年4月28日以系爭不動產設定最高限額2億7,120萬元抵 押權予被上訴人合作金庫，亦有系爭不動產之登記第二類謄 本在卷可按（原審卷㈠第11至14頁）。再於97年5月30日訴 外人九大公司、被上訴人項銓平，與被上訴人合作金庫、合 作金庫信託部、訴外人合眾建經公司共同簽訂不動產信託契 約書，俾由合眾建經公司專案控管於系爭不動產上合建之興 建資金，及合建不動產之移轉、登記、管理與處分，有上訴



人不爭執形式真正之系爭信託契約在卷可憑（原審卷㈠第57 至60頁），是被上訴人合作金庫之抵押權與系爭信託登記相 關連，雖第二份買賣契約就系爭信託登記未有明文約定，惟 探求其真意，應係於上訴人依履行其義務時，被上訴人項銓 平始負有履行塗銷系爭信託登記及上開抵押權登記，並移轉 所有權予上訴人之義務，即系爭信託登記與上開抵押權登記 之塗銷，核屬被上訴人項銓平於系爭不動產買賣契約之義務 ，雙方於訂約時並預期於系爭信託登記存在而不能移轉所有 權之情形除去後為給付者，雙方同意於塗銷系爭信託登記後 ，辦理所有權移轉登記，此亦所以上訴人先位之訴係請求被 上訴人項銓平應先塗銷系爭信託登記後為所有權移轉登記之 故，其情形與以他人所有之物為出賣之標的物，訂立買賣契 約者，其出賣人須先取得該物之所有權，然後移轉於買受人 ；或使該他人逕將物之所有權移轉於買受人相類似，必於出 賣人不履行所有權移轉之義務情形，買受人始得依民法第 353條關於債務不履行之規定，行使其權利。如上所述，上 訴人僅給付備證款8,400萬元中之3,550萬元，餘款4,850萬 元尚未給付被上訴人項銓平，或匯入房屋交易安全專戶，及 未簽發上開擔保本票予特約地政士，完成第二份買賣契約第 6條約定之辦理貸款之義務等條件前，被上訴人項銓平並無 履行塗銷系爭信託登記及上開抵押權登記，並辦理所有權移 轉之義務，亦即因可歸責於上訴人之事由，其履行義務之條 件尚未成就，自難認被上訴人有債務不履行之情形，而應負 損害賠償之責任，且被上訴人項銓平亦抗辯於上訴人履行第 二份買賣契約之義務後，其始有履行塗銷系爭信託登記，而 移轉所有權予上訴人之義務。再者，系爭信託登記係由被上 訴人項銓平與合作金庫共同申請，亦有系爭信託登記之土地 登記申請書、土地建築改良物信託契約書在卷可稽（原審卷 ㈡第17至27頁），是塗銷系爭信託登記之申請人亦為被上訴 人項銓平、合作金庫2人，而被上訴人合作金庫亦表示如被 上訴人項銓平清償全部貸款，亦可合意塗銷系爭信託登記， 參諸系爭信託登記與上開抵押權之關連，第二份買賣契約第 3條第2項第3款約定：「……乙方（即被上訴人項銓平）同 意甲方（即上訴人）得以金融機構所能核准之最高額度貸款 支付尾款，『並於核撥同時支付』，但塗銷抵押設定所需金 額高於甲方應支付之尾款時，差額部分應由乙方於完稅前以 現金壹次補足，若甲方無需貸款，甲方應於完稅前以□現金 □銀行本票壹次付清。本條買賣價款均應存入保管銀行之中 信房屋交易安全專戶。」、第6條第1項約定：「甲方（即上 訴人）如需申辦貸款作為尾款時，應於簽訂本買賣給付後二



十天內完成對保、開戶，並負責於抵押權登記完畢三日撥款 代償乙方（即被上訴人項銓平）原有銀行貸款，餘額於原抵 押權塗銷登記完畢三日匯入保管銀行之房屋交易安全專戶內 ，否則甲方應負遲延責任。」，足認上開尾款係用以清償貸 款，如上訴人依約履行，尚難認被上訴人項銓平有何給付不 能之情事，本件尚難認有民法第226條規定之適用，上訴人 主張依該規定得請求相當於已付之價款之損害賠償云云，為 無理由。
八、綜上所述，上訴人先位之訴主張其業依第一份買賣契約給付 簽約款8,400萬元，被上訴人項銓平應交付移轉所有權文件 及用印，並塗銷系爭信託登記，回復登記為被上訴人項銓平 所有後，移轉所有權予伊，經催告未果，乃代位被上訴人項 銓平終止與被上訴人合作金庫間系爭信託契約，並請求被上 訴人合作金庫塗銷系爭信託登記後，被上訴人項銓平將系爭 不動產移轉予上訴人；備位之訴主張被上訴人項銓平給付不 能，依民法第226條規定，請求被上訴人項銓平賠償已付之 8,400萬元云云，委無可採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則 上訴人執此於先位之訴主張被上訴人合作金庫應將系爭不動 產於98年11月20日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以 塗銷，並回復登記為被上訴人項銓平所有。被上訴人項銓平 應將系爭不動產所有權移轉登記為上訴人所有；於備位之訴 主張被上訴人項銓平因系爭不動產有系爭信託登記，致不能 給付，應賠償上訴人8,400萬元，及自101年1月4日上訴理由 狀繕本送達被上訴人項銓平之翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息云云，自屬無據。從而，上訴人先位之訴部 分，於原審主張請求被上訴人給付為無理由，不應准許。原 審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人於本院 追加之訴部分，亦為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失 所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。十、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 黃嘉烈
法 官 吳光釗
正本係照原本作成。




如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
書記官 鄭兆璋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。