履行契約
臺灣高等法院(民事),重上字,92年度,131號
TPHV,92,重上,131,20031223,1

水瑕疵，但已經被上訴人修補完成，且通知上訴人辦理交屋事宜，均如前述， 則被上訴人自無違約等情，是上訴人上開抗辯被上訴人應賠償其每月相當租金 損害十三萬八千九百二十元云云，顯屬無據。
（六）上訴人可否為同時履行抗辯？
按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但 自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第二百六十四條第一項定有明文。 上訴人抗辯：縱認其應給付保證金或坪數找補款，則於被上訴人交付系爭房屋 前，亦行使同時履行抗辯云云。經查：
１、關於保證金六十六萬元返還部分：如前所述，被上訴人業已依約現實提出系爭 房屋給付，但遭上訴人拒絕受領，依民法第一百零一條第一項規定視為交屋條 件已成就，是被上訴人已依約提出給付，上訴人依據系爭合建契約第五條第二 款約定，自應返還該保證金六十六萬元，上訴人抗辯於被上訴人交付系爭房屋 前，得行使同時履行抗辯權云云，自無可取。
２、關於坪數找補款五百五十萬元部分：依據兩造簽訂之屋協議第三條約定：「選 屋之主建物面積於保存登記完成後與合建之主建物面積如有誤差，應於完成保 存登記後七日內，如遇有差額則雙方同意以每坪十九．八萬一次互相找補。」 第十一條約定：「坪數找補金額（如附表）於保存登記後七日內支付完畢（三 個月前通知）」以觀，本件上訴人系爭房屋業於八十九年三月十日完成保存登 記，兩造亦於同年月十六日結算同意找補金額，且被上訴人已依約通知上訴人 給付該找補款，是上訴人關於坪數找補款之給付日期（即八十九年三月十日後 七日內），較系爭合建契約所約定之交屋日期（即九十年四月一日）為先，即 上訴人有先為給付找補款之義務，是依民法第二百六十四條第一項但書之規定 ，上訴人亦無行使「同時履行抗辯權」可言。
（七）揆諸右揭說明，上訴人應給付被上訴人保證金六十六萬元、坪數找補款五百五 十萬元、代書代辦費二千元及規費一萬零七百三十一元、管理費二萬三千八百 三十五元及管理基金一萬一千八百九十元、違約金三十萬元，共計六百五十萬 八千四百五十六元，扣除應返還工程變更款、地價稅及增值稅等三十一萬九千 零九十八元，再扣除交屋時被上訴人給付之補貼款十三萬四千四百元後，應再 給付被上訴人六百零五萬四千九百五十八元（計算式：660000＋0000000＋200 0＋10731＋23835＋11890＋300000＝0000000，0000000－000000－000000＝00 00000）。
六、綜上所述，被上訴人系爭合建契約及選屋協議約定，請求上訴人給付一千零十八 萬三千一百五十八元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十年七月二十八日）起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，於六百零五萬四千九百五 十八元及自九十年七月二十八日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許 。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為 假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當， 求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。




七、至上訴人聲請傳訊證人（即前開鑑定報告書之建築師）賴惠禎、許振武、賴文魁 ，證述是否系爭房屋已不會再漏水云云，但查該鑑定報告書內業已敘明系爭房屋 是否已不會再漏水「依現行建築慣例及實務上實無法以會或不會之簡化式的答覆 」一節（見鑑定報告書七頁），是上訴人請求傳訊上開證人，核無必要。至上訴 人又再聲請將系爭房屋滲漏水部分，送請送台北科技大學營建系鑑定，因詢問有 關系爭房屋是否會再滲漏水一事，已於上開鑑定報告書內敘明，則上訴人此部分 聲請，亦無必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　 十二 　　月　　二十三　　日 民事第六庭
審判長法 官 俞　慧　君
法 官 黃　莉　雲
法 官 楊　絮　雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　 十二 　　月　　二十三　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 王　秀　雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。