該契約屬買賣性質之代理商契約，即由上訴人於每月二十日前以訂單特定軟體之 種類、數量，及按系爭契約第三條所定單價計算總金額之方式，與被上訴人間成 立買賣契約，被上訴人負有依訂單繼續供給軟體予上訴人之義務，上訴人則負有 給付價金之義務，再以自己之計算，轉售軟體予他人，而自其購入與轉售價格之 差額中獲取利潤。但如發生上訴人所下訂單未足五十萬元情形，被上訴人得按兩 造約定各版本軟體之訂購量，計算訂單不足差額後，自動送貨予上訴人，而取代 上訴人下訂單之方式，則於軟體到達上訴人時，因其種類、數量特定，並可按系 爭契約第三條所定單價計算價金，兩造間亦成立買賣契約，被上訴人負有受領該 軟體及依約定期限給付價金之義務。是上訴人抗辯系爭契約第三條所示最低承銷 量五十萬元係預定營業目標云云，乃曲解文義，不足憑採，應認被上訴人之主張 為可採信。
四、惟關於被上訴人依系爭契約第七條、第十二條第四款約定，請求上訴人給付自動 送貨部分之價金三百四十二萬二千五百元，及附表一所示違約金部分。上訴人則 以：被上訴人擅自通知降價，損害其利益，經其終止契約，且被上訴人未於每月 結算價金期限前自動送貨，視為放棄該月自動送貨權，其無義務受領自動送貨及 給付價金等語置辯。經查：
(一)關於降價部分：
１、上訴人抗辯：因微軟產品降價競爭，八十四年三月初上訴人前業務經理許建旺向 被上訴人之總經理周錦文建議降價提高競爭力，惟要求彌補庫存損失，嗣被上訴 人未經兩造協議，於同年四月六日向上訴人及系爭軟體另一代理商華普公司通知 降低定價，並對外公開降價，上訴人遂於同年五月十九日以存證信函表示自同年 四月一日起終止系爭契約之意思等語，業據上訴人於原審提出存證信函、掛號郵 件收件回執、傳真函為證。被上訴人對上開抗辯未為爭執，且自認：實用版原定 價三千元，調降為一千元；豪華版原定價六千元，調降為二千元；OFFICE版原定 價一萬元，未調降；WINDOWS 版原定價三千元，調降為一千五百元等語。另被上 訴人未舉證證明許建旺有代理上訴人提出降價條件之權限，被上訴人於降價前亦 未先就許建旺提出彌補損失之要求，與上訴人協商解決，是難認被上訴人之降價 措施，事先經被上訴人同意，堪信上開抗辯為真正。２、系爭契約第二條約定上訴人每個月最低營業額五十萬，不包括特價專案部分營業 額。第三條明定上訴人每月最低承銷量五十萬元，其標的軟體之定價。第五條約 定：「價格及折扣：以定價五折計（其他產品或專案價格另議）」。第六條約定 ：「獎勵辦法：（註：低於正常售價之專案不包含在內、個人專用版另議）若倚 天每月銷售金額（包含一、項產品），不能平均分攤：達五十萬、六十萬、八十 萬、一百萬以上時，BIC 特提撥百分之二、百分之四、百分之六、百分之八（若 倚天訂購量已達獎勵標準，而瑩圃無法如期交貨時，則仍以訂單為獎勵之依據） ，以做為獎勵倚天對零售市場之努力」。經查，被上訴人自認於八十四年四月間 對外正式公開降價，華普公司亦隨之調整售價等語，上訴人事實上不可能再以原 定價銷售軟體，只能同時調整，而相當於特價專案推銷，則被上訴人未與上訴人 協議即驟然決定降價，有違反上開第五條之債務不履行情形。退步言，被上訴人 之降價行為與特價專案無關，然查，系爭軟體之市場定價大幅降低，上訴人前按
原定價五折購入，尚未出售之軟體，只能虧本出售。其如按調降之定價五折，繼 續向被上訴人購入軟體，因轉售而可獲得之差額利潤亦驟降，且必須銷售數倍軟 體，始能達到每月最低承銷量及獎勵條件，人事、管銷、倉儲等成本當因而增加 。又如認被上訴人對外公布降價，不生變更系爭契約第三條所示定價之效果，則 在市場定價已低於該條所示五折價情形下，上訴人仍需以原定價向被上訴人進貨 ，豈非強迫其從事虧本營業，而完全悖離代理經銷契約之目的。故被上訴人未與 上訴人協議降價幅度及調整代理經銷條件，即通知降低定價，嚴重損害上訴人之 利益，不符公平正義，按民法第一百四十八條第二項規定：「行使權利，履行義 務，應依誠實及信用方法」，應認被上訴人行使權利違反誠信。從而上訴人抗辯 其得終止系爭契約，尚非無據，然因其所為終止契約之意思表示於八十四年五月 十九日始到達被上訴人，依民法第二百六十三條準用第二百五十八條第一項規定 ，系爭契約於斯時終止，則除被上訴人於同年五月十一日自動送貨部分外，其餘 自動送出之軟體，均因契約已終止，上訴人不負受領及給付價金之義務。(二)關於行使自動送貨權之期限部分：
１、被上訴人雖以兩造未約定行使自動送貨權之期限云云反駁之。惟查：系爭契約第 三條規定：「倚天每月之最低承銷量為五十萬元，訂單必須於每月二十日以前下 訂單，否則BIC 就根據下列數目自動送貨。」；第七條規定：「付款條件：月結 四十五天。BIC 每月二十五日結帳，五日前寄出帳單，倚天必須於當月前，將從 結帳日起四十五天之支票寄BIC 」，顯見被上訴人於每月二十五日結算上訴人於 當月二十日前所下訂單總額，達五十萬元以上時，被上訴人於次月五日前請求上 訴人給付價金；如未達五十萬元，被上訴人可決定是否自動送達補足差額，仍於 當月二十五日結算該月上訴人所下訂單及自動送貨之貨款，於次月五日前請求給 付。是無論上訴人下訂單或被上訴人自動送貨，均以當月二十五日為結算貨款債 權總額之期限，被上訴人如未於結算日前自動送貨，自無從計入當月買賣數量， 兩造又未約定可延至次月累計，應可解為被上訴人結算當月價金總額時，兩造就 該月買賣標的數量確定不再增減，被上訴人當月未行使之自動送貨權亦於斯時消 滅。
２、被上訴人主張：上訴人於八十三年十二月下訂單三十三萬七千五百元，於八十四 年一月十二日再下訂單一十六萬五千元補前一月之訂單等語，固有上開訂購單可 稽。惟查，上訴人每月最低承銷量達系爭契約第六條約定之獎勵條件時，可得一 定比例之獎勵金，故其於八十四年一月十二日所下訂單表示補足八十三年十二月 訂單不足部分，非無可能為達成該條件。且上訴人於八十三年十一月二十五日結 算日後追補訂單，經被上訴人認可而計入八十三年十二月之訂貨數量，並憑以計 算當月之承銷量及獎勵條件，係兩造嗣後合意增加當月訂購數量，尚不得以上訴 人有上開補訂行為，推論被上訴人可隨時行使自動送貨權，毫無期日限制。是被 上訴人據上開事實，主張自動送貨權利不因罹於結算日而消滅，不足採信。３、從而，被上訴人於八十三年十月、八十四年一月至四月所下訂單未達五十萬元， 上訴人應最遲於八十三年十月二十五日、八十四年一月二十五日、二月二十五日 、三月二十五日、四月二十五日前行使自動送貨權。然查，被上訴人迄至八十四 年五月十一日始自動送出同年四月前之差額軟體，顯已逾結算日，其早已喪失該
次自動送貨權，則該次貨品雖送達上訴人，亦無法使兩造間發生買賣契約關係， 上訴人自無給付價金之義務。
(三)綜上所述，被上訴人請求上訴人給付自動送貨所生價金及其遲延違約金，為無理 由，不應准許。
五、被上訴人另依據系爭契約第十三條約定，請求上訴人賠償第一審律師費、時間精 神損失十萬元及自八十四年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，暨附表二所示律師費、時間精神損失及其利息。惟查，該約定明示由違約一方 負賠償之責，本件上訴人不負受領自動送貨及給付價金之義務，自無違約情形可 言，被上訴人上開請求顯乏依據，不能准許。
六、綜上論述，原審判命上訴人給付被上訴人價金三百四十二萬二千五百元、賠償第 一審律師費、時間精神損失十萬元暨其利息，並宣告准予假執行，尚有未合。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰判決如主文第二項所示。又被 上訴人擴張請求上訴人賠償附表二所示律師費、時間精神損失及其利息，亦無理 由，應予駁回，該部分假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證方法，於判決結果不生影響，爰 不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條 、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日 民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 魏 麗 娟
法 官 翁 昭 蓉
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十二 日 書記官 吳 美 貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌─────────┬─────────────────┬───────┐
│ 本 金 │ 起 迄 日 │ 利 率 │
├─────────┼─────────────────┼───────┤
│三十二萬七千五百元│自八十三年十二月十一日起至清償日止│月息百分之五 │
├─────────┼─────────────────┼───────┤
│三十二萬元 │自八十四年三月十一日起至清償日止 │ 同 右 │
├─────────┼─────────────────┼───────┤
│二十七萬五千元 │自八十四年四月十一日起至清償日止 │ 同 右 │
├─────────┼─────────────────┼───────┤
│五十萬元 │自八十四年五月十一日起至清償日止 │ 同 右 │
├─────────┼─────────────────┼───────┤
│五十萬元 │自八十四年六月十一日起至清償日止 │ 同 右 │
├─────────┼─────────────────┼───────┤
│五十萬元 │自八十四年七月十一日起至清償日止 │ 同 右 │
├─────────┼─────────────────┼───────┤
│五十萬元 │自八十四年八月十一日起至清償日止 │ 同 右 │
├─────────┼─────────────────┼───────┤
│五十萬元 │自八十四年九月十一日起至清償日止 │ 同 右 │
└─────────┴─────────────────┴───────┘
附表二：
┌─────────┬─────────────────┬───────┐
│ 本 金 │ 起 迄 日 │ 利 率 │
├─────────┼─────────────────┼───────┤
│ 十萬元 │自八十六年三月二十一日起至清償日止│年息百分之五 │
├─────────┼─────────────────┼───────┤
│ 十萬元 │自八十六年五月十三日起至清償日止 │ 同 右 │
├─────────┼─────────────────┼───────┤
│ 十萬元 │自八十七年八月十五日起至清償日止 │ 同 右 │
├─────────┼─────────────────┼───────┤
│ 十萬元 │自八十八年九月二十日起至清償日止 │ 同 右 │
├─────────┼─────────────────┼───────┤
│ 十萬元 │自九十年十二月二十一日起至清償日止│ 同 右 │
└─────────┴─────────────────┴───────┘
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